CBb, 12-06-2007, nr. AWB06/239

Op 13 maart 2006 heeft het College van appellant een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 1 februari 2006 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank (te raadplegen op <www.rechtspraak.nl>; LJN AV1113).

Bij brief van 27 maart 2006 heeft de griffier van de rechtbank de gedingstukken, een kopie van het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank en een kopie van de uitspraak ingezonden.

Bij brief van 12 mei 2006 heeft AFM een reactie op het beroepschrift ingediend.

Op 6 februari 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar de gemachtigden van appellant en AFM zijn verschenen.

Bij de in hoger beroep aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat het bestreden besluit ziet op de handhaving van een aanwijzing aan appellant om – kort gezegd – te staken met de aanbieding van effecten en dit staken te bevestigen aan AFM. Het geschil spitst zich volgens de rechtbank toe op de vraag of AFM de in de aanwijzing genoemde overeenkomsten die appellant is aangegaan en de brieven aan participanten die in dit verband zijn uitgegaan terecht heeft gekwalificeerd als het aanbieden van effecten buiten besloten kring.

De rechtbank stelt bij de beantwoording van deze vraag voorop dat niet kan worden ingezien dat artikel 45a, aanhef en onderdeel 1°, van de Wte 1995, van enige invloed kan zijn op de uitleg van het begrip schuldbrieven als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, onderdeel 1°, van de Wte 1995.

De rechtbank is verder van oordeel dat de stelling dat uitsluitend door rechtspersonen schuldbrieven kunnen worden uitgegeven, moet worden verworpen.

Met AFM komt de rechtbank tot de conclusie dat appellant buiten besloten kring alhier schuldbrieven heeft uitgegeven. Over de stelling van appellant dat geen sprake is van enig aanbod door hem omdat de mensen hem hebben benaderd, overweegt de rechtbank dat het feit dat eiser bedragen van beleggers heeft geaccepteerd – hetgeen mede blijkt uit de verstrekte schuldbekentenissen – reeds met zich brengt dat hij een dergelijk aanbod heeft gedaan, terwijl het voor het eind van de aflooptermijn doen uitgaan van uitnodigingen opnieuw gelden te investeren voor een vaste periode tegen een vaste rentevergoeding, telkens opnieuw een dergelijk aanbod oplevert.

Zoals in het verweerschrift primair is betoogd kan bij de kwalificatie of sprake is van een effect voorbij worden gegaan aan de stellingen van eiser inzake de voorwaarden van standaardisatie en overdraagbaarheid, nu onweersproken sprake is van schuldbekentenissen waarin een vaste looptijd en een vast rentepercentage zijn vermeld. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van het College van 20 september 2005 (JOR 2005/251).

Niettemin acht de rechtbank wel enige mate van standaardisatie van de onderhavige producten noodzakelijk om te kunnen komen tot het oordeel dat effecten buiten besloten kring zijn aangeboden. Aan die bijkomende eis van standaardisatie is voldaan, omdat – zoals in het verweerschrift is aangevoerd – telkens per aanbod sprake is van een aantal personen aan wie een identiek aanbod is gedaan, terwijl voorts niet in geding is dat die personen, niet zijnde professionele beleggers, niet in een specifieke relatie stonden ten opzichte van eiser waaruit additioneel inzicht in de financiële toestand van eiser voortvloeit.

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Op 1 januari 2007 is de Wet op het financieel toezicht in werking getreden, alsmede de Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht. Ingevolge artikel 178 van laatstgenoemde wet is met ingang van dezelfde datum de Wte 1995, voorzover hier van belang, ingetrokken. Gelet op het toepasselijke overgangsrecht blijft echter ten aanzien van de onderhavige hoger beroepszaak, waarin sprake is van een (gehandhaafde) aanwijzing ten aanzien van appellant, het oude recht - derhalve de Wte 1995 zoals deze luidde ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar

van - van toepassing.

Het geschil in hoger beroep spitst zich toe op de vraag of de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat AFM zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat appellant effecten bij uitgifte heeft aangeboden in de zin van artikel 3, eerste lid, Wte 1995.

Met betrekking tot de eerste grief van appellant, waarin hij betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de overeenkomsten die hij heeft gesloten geen effecten zijn, overweegt het College als volgt.

Artikel 1, aanhef en onder a, sub 1º, Wte 1995 bepaalt, voorzover hier van belang, dat onder effecten worden verstaan schuldbrieven en soortgelijke waardepapieren.

Het College stelt vast dat appellant niet heeft bestreden de kenmerken van de drie financiële producten, zoals vermeld onder rubriek III ‘Feiten’ van de beschikking van 15 maart 2005 (hiervoor weergegeven in rubriek 2 ‘De grondslag van het geschil’ van deze uitspraak), zodat het College hiervan zal uitgaan. Voorts is onbestreden dat appellant in het kader van de door hem met contractanten gesloten overeenkomsten gelden heeft ontvangen, waarvoor hij een schuldbekentenis verstrekte. In deze schuldbekentenissen verklaart appellant aan de contractant dat hij een bepaald bedrag schuldig is, waarbij ook de (vaste) looptijd en het (vaste) rentepercentage worden genoemd. Appellant heeft weliswaar gesteld dat de overeenkomsten niet zijn gestandaardiseerd, maar deze stelling strookt naar het oordeel van het College niet met de feiten. AFM heeft immers onweersproken aangevoerd dat de kleinste groep van identieke overeenkomsten 32 overeenkomsten betrof en de grootste groep uit 1616 overeenkomsten bestond. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de overeenkomsten zijn gestandaardiseerd. Dat, zoals appellant stelt, de overeenkomsten niet overdraagbaar zouden zijn, blijkt niet uit de betreffende overeenkomsten en is ook anderszins niet aannemelijk geworden, terwijl de gemachtigde van AFM ter zitting van het College in dit verband heeft gewezen op de mogelijkheden de overeenkomsten bij wege van cessie dan wel met instemming van appellant aan een derde over te dragen. Onder deze omstandigheden is het College van oordeel dat de overeenkomsten schuldbrieven zijn dan wel soortgelijke waardepapieren en mitsdien effecten zijn in de hiervoor bedoelde zin. Dat, zoals appellant heeft betoogd, hij niet alle ontvangen gelden heeft geïnvesteerd doet aan dit oordeel niet af, omdat blijkens de (onbestreden) kenmerken van de drie financiële producten (al dan niet desgevraagd) aan de contractanten werd gecommuniceerd dat de gelden door appellant worden geïnvesteerd in (een grondsaneringsproject in) Tsjechië.

De eerste grief faalt derhalve.

De tweede grief van appellant, waarin hij erover klaagt dat, voorzover al sprake is van effecten, de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van het aanbieden van effecten in de zin van artikel 3, eerste lid, Wte 1995, faalt evenzeer.

Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank terecht overwogen dat het feit dat appellant bedragen van beleggers heeft geaccepteerd – hetgeen mede blijkt uit de door hem verstrekte schuldbekentenissen – reeds met zich brengt dat appellant effecten heeft aangeboden, terwijl het voor het eind van de aflooptermijn doen uitgaan van nieuwe uitnodigingen opnieuw gelden te investeren voor een vaste periode tegen een vaste rentevergoeding, telkens opnieuw een dergelijk aanbod oplevert. Dat appellant zelf geen beleggers zou hebben benaderd of reclame zou hebben gemaakt doet daar niet aan af.

Het College ziet voorts geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de handelingen van appellant enerzijds en handelingen van personen die uit naam van appellant handelingen verrichten anderzijds. Onbestreden is immers dat appellant de bedragen van de beleggers accepteerde en de schuldbekentenissen verstrekte.

Met betrekking tot de derde grief, waarin appellant aanvoert dat, voorzover al sprake is van het aanbieden van effecten, dit niet geschiedde bij uitgifte in de zin van artikel 3, eerste lid, Wte 1995, overweegt het College als volgt.

Het College kan in het midden laten in hoeverre de rechtbank gehouden was inhoudelijk te oordelen over de – blijkens het proces-verbaal van de zitting – eerst ter zitting van de rechtbank naar voren gebrachte grond dat het aanbieden van effecten niet geschiedde bij uitgifte. Appellant heeft deze grond tijdig in hoger beroep naar voren gebracht, zodat het College zelf een inhoudelijk oordeel kan geven en appellant hoe dan ook niet in zijn belangen is geschaad.

Naar het oordeel van het College bestaat geen aanknopingpunt voor de conclusie dat appellant de effecten niet bij uitgifte heeft aangeboden, aangezien, zoals de gemachtigde van AFM ter zitting van het College onweersproken heeft aangevoerd, appellant deze effecten heeft gecreëerd en (voor de eerste keer) heeft aangeboden. Voorts deelt het College niet de uitleg van appellant van het door hem aangehaalde citaat van het expertisecentrum. Het citaat bevestigt veeleer het standpunt van AFM dat de effecten bij uitgifte zijn aangeboden, maar dat dit nu juist niet in overeenstemming is geschied met de Wte 1995. Aan de conclusie van het expertisecentrum dat appellant artikel 82, tweede lid, Wtk 1992 heeft overtreden kan niet die waarde worden toegekend die appellant daaraan gehecht wenst te zien, aangezien AFM gemotiveerd heeft uiteengezet dat overtreding van de Wtk 1992 in dit geval niet uitsluit dat ook artikel 3 Wte 1995 is overtreden. Appellant voldeed immers niet aan de in artikel 7, eerste lid, Vrijstellingsregeling Wtk neergelegde vrijstelling van het in artikel 82, eerste lid, Wtk 1992 genoemde verbod, aangezien, zoals hiervoor is overwogen, de aanbieding van effecten niet is geschied in overeenstemming met hetgeen dienaangaande bij of krachtens de Wte 1995 is bepaald.

Dit betekent dat ook de derde grief niet slaagt.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. J.A. Hagen en mr. J.L.W. Aerts in tegenwoordigheid van mr. A. Venekamp, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 juni 2007.

w.g. C.M. Wolters w.g. A. Venekamp