Rb. Rotterdam, 31-01-2006, nr. 05/3732

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Reg.nr.: BC 05/3732-NIFT

Uitspraak

in het geding tussen

[Belanghebbende], wonende te [woonplaats], eiser,

gemachtigde mr. N.M.B. Vink, advocaat te Amsterdam,

en

de Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster,

gemachtigde mr. drs. M.J. Blotwijk, advocaat in dienst van verweerster.

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 15 maart 2005 heeft verweerster eiser op grond van artikel 28 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) medegedeeld dat eiser in strijd heeft gehandeld met artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 door effecten aan te bieden zonder dat aan de toepasselijke effectenwetgeving is voldaan, en hem de aanwijzing gegeven dat hij:

1. per direct stopt met het aanbieden van de financiële producten als omschreven in dit besluit, dan wel met het in het vooruitzicht stellen van deze aanbieding(en) van effecten, indien en voorzover eiser momenteel die producten aanbiedt, dan wel deze aanbieding in het vooruitzicht stelt;

2. binnen drie werkdagen na dagtekening van dit besluit verweerster schriftelijk bevestigt dat per direct is gestopt met het aanbieden van deze producten danwel met het in het vooruitzicht stellen van deze aanbieding(en) van deze producten.

Tegen dit besluit heeft eisers toenmalige gemachtigde bij brief van 26 april 2005 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 19 juli 2005 heeft verweerster het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eisers gemachtigde bij brief van 24 augustus 2005 beroep ingesteld.

Verweerster heeft bij brief van 16 december 2005 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2006. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voorts is namens eiser verschenen mr. B.O. Büller, kantoorgenote van eisers gemachtigde. Verweerster heeft zich eveneens laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is namens verweerster verschenen mr. S.W. van Zoest, werkzaam bij verweerster.

2. Overwegingen

2.1. Wettelijk kader

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, onderdeel 1°, van de Wte 1995 wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen - voorzover niet anders is bepaald - verstaan onder effecten: aandeelbewijzen, schuldbrieven, winst- en oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2005, is het verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.

Ingevolge artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wte 1995, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2005, is het eerste lid niet van toepassing indien: ter zake van een aanbod een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels, mits daarnaar in elke schriftelijke bekendmaking van het aanbod wordt verwezen.

In artikel 28 van de Wte 1995, zoals die bepaling luidde tot 1 juli 2005 en ook thans luidt, is - voorzover hier van belang - bepaald dat:

1. de Minister van Financiën (hierna: de Minister), indien hij vaststelt dat een instelling te wier laste effecten zijn uitgegeven de bij of krachtens de artikelen 3 tot en met 5 gestelde regels niet naleeft, daarop de aandacht van de betrokkene vestigt;

2. de Minister zonodig de mededeling, bedoeld in het eerste lid, vergezeld doet gaan van dan wel volgen door een aanwijzing om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten;

3. de instelling de in het tweede lid bedoelde aanwijzing opvolgt binnen een door de Minister te bepalen termijn.

Krachtens artikel 40 van de Wte 1995 heeft de Minister onder meer de taken en bevoegdheden die volgen uit artikel 28 van de Wte 1995 overgedragen aan verweerster.

Ingevolge het op 1 oktober 2005 ingevoerde artikel 45a, aanhef en onderdeel 1°, van de Wte 1995 wordt voor de toepassing van hoofdstuk XII (Marktmisbruik) van de Wte 1995 onder effecten mede verstaan: rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten.

2.2. Feiten die als vaststaand worden aangenomen

Bij brief van 27 januari 2005 heeft verweerster eiser bericht over informatie te beschikken op grond waarvan het vermoeden is gerezen dat eiser artikel 3 van de Wte 1995 heeft overtreden. Dit vermoeden is gebaseerd op informatie met betrekking tot een op naam van eiser gedane aanbieding om geld te investeren in een project tot grondsanering in Tsjechië, waarbij bedragen kunnen worden ingelegd met een minimum van € 5.000,- en waarbij de investeerder over 6 maanden een rentevergoeding van 50% ontvangt. Verweerster heeft in die brief eiser verzocht nadere schriftelijke informatie te verstrekken omtrent onder meer de aanbieding van de investering in Tsjechië, de (rechts)personen die bij die aanbieding(en) zijn betrokken, de deelnemers, de afgesloten overeenkomsten en een overzicht en de bestemming van de verkregen gelden.

Bij brief van diezelfde datum heeft verweerster [tussenpersoon] (hierna: de tussenpersoon) bericht dat ten aanzien van hem het vermoeden is gerezen dat hij artikel 7 van de Wte 1995 heeft overtreden door te bemiddelen in een project tot grondsanering in Tsjechië, in welk verband hem is verzocht nadere schriftelijke informatie te verstrekken omtrent zijn bemiddelingsactiviteiten voor eiser en eventuele derden inzake de investering in Tsjechië.

Op diezelfde dag hebben toezichthouders van verweerster een bezoek afgelegd aan het kantoor van Intereffect Commissionairs B.V. en Intervaluta B.V. te Joure teneinde eiser, die bestuurder is van beide vennootschappen, te horen met betrekking tot de door hem op eigen naam gedane aanbieding(en) inzake de investering in Tsjechië.

Bij die gelegenheid heeft eiser gesteld alleen te investeren in Middle East Investments die investeert in Tsjechische grond. Participaties daarin zouden slechts kunnen plaatshebben vanaf € 50.000,-. Cliënten die dat bedrag niet konden inleggen, konden desgewenst lagere bedragen storten op rekening van eiser, die de stortingen vervolgens heeft gebundeld tot participaties tot de minimuminleg. Degenen die wel over voldoende middelen beschikten konden direct op rekening van Middle East Investments storten. Intereffect zou geen bemoeienis met dit project hebben. Eiser heeft voorts gemeld dat hij met enkele vrienden in hotels in Mexico heeft geïnvesteerd en dat hij investeert in paarden in zijn hoedanigheid van voorzitter van de Stichting Stal à la Hausse. Eiser heeft verklaard wel schuldbekentenissen te hebben uitgegeven, maar geen administratie bij te houden van de uitstaande schulden en evenmin over kopieën van de schuldbekentenissen te beschikken. Voorts zou hij geen vergoedingen ontvangen van de investeerders.

Voorts is op diezelfde dag de tussenpersoon op zijn thuisadres gehoord door deze toezichthouders.

De tussenpersoon heeft verklaard eerst in de hoedanigheid van cliëntenremisier (een eenmansbedrijf) werkzaam te zijn geweest voor eiser en thans via het bedrijf IMMS Consultancy te zijn gedetacheerd bij eiser. Ten behoeve van eiser beheert hij op zijn thuisadres via internet diens rekening bij Fortis Bank Nederland (hierna: Fortis). Na storting van een bedrag op de Fortis-rekening van eiser door een cliënt stelt de tussenpersoon een schuldbekentenis op. Op de schuldbekentenis staat de looptijd, het rentepercentage, het ingelegde bedrag en het bedrag dat eiser verschuldigd is. Na ondertekening door eiser wordt de schuldbekentenis, waarvan hij geen kopie bewaart, aan de cliënt verzonden. De rentepercentages die worden afgesproken zijn verschillend, variërend van 10% voor een looptijd van 3 maanden, 50% voor 6 maanden en 45% voor een jaar. Aan het eind van de looptijd wordt de cliënt door de tussenpersoon per brief een nieuw aanbod gedaan het ingelegde geld opnieuw te beleggen, waarop veel cliënten ingaan. Indien de cliënt na de looptijd zijn inleg terug wenst te ontvangen wordt altijd aan dat verzoek voldaan. De ingelegde gelden worden door de tussenpersoon overgeboekt naar een andere privé rekening van eiser. Het komt echter ook voor dat met ingelegde gelden rente wordt afgelost op andere uitstaande geldleningen, zodat de inleg niet eerst wordt overgeboekt naar de andere rekening van eiser, aldus de tussenpersoon. De tussenpersoon heeft verder aangeven te vermoeden dat hij ongeveer 200 van de in totaal door hem geschatte 700 cliënten die momenteel investeren in contact heeft gebracht met eiser. Het zou hier gaan om mond op mond reclame. Er zou nog een viertal andere mensen cliënten aanbrengen bij eiser. Over het feit of de ingelegde gelden daadwerkelijk zijn belegd kon de tussenpersoon geen zekerheid verschaffen.

Fortis heeft verweerster desverzocht eind 2004 en begin 2005 gegevens verstrekt inzake eiser en de tussenpersoon, waaronder rekeningoverzichten met betrekking tot een zeer grote hoeveelheid stortingen op rekening van eiser door diverse derden en stortingen door eiser op rekeningen van diverse derden.

Op verzoek van verweerster heeft de tussenpersoon een aantal (voorbeelden van) schuldbekentenissen aan verweerster gezonden.

Vervolgens heeft verweerster eiser bij brief van 23 februari 2005 in kennis gesteld van haar voornemen tot het geven van een aanwijzing aan hem, waarna nog enige correspondentie tussen partijen heeft plaatsgevonden, gevolgd door het besluit van 15 maart 2005, dat met het bestreden besluit is gehandhaafd.

Desgevraagd heeft de tussenpersoon op 27 april 2005 nog een schriftelijke verklaring afgelegd omtrent zijn werkzaamheden voor eiser. In die brief heeft de tussenpersoon aangegeven dat mensen die via vrienden of familie hadden gehoord over de mogelijkheden die eiser bood en daarin geïnteresseerd waren contact opnamen met de tussenpersoon teneinde informatie van hem te ontvangen. Daarbij gaf de tussenpersoon aan dat zij een lening konden verstrekken aan eiser. Vervolgens is in die brief herhaald dat de tussenpersoon de administratieve afwikkeling verzorgde, schuldbekentenissen opstuurde en aan het einde van de oorspronkelijke looptijd informeerde wat mensen met hun ingelegde geld wensten te doen. Voorts is in die brief aangegeven dat eiser zelf zorgdroeg voor de uitbetaling aan de leningverstrekkers.

2.3.1. Het bestreden besluit

Verweerster heeft in het bestreden besluit naar aanleiding van hetgeen in bezwaar is aangevoerd geconcludeerd dat sprake was van het aanbieden van effecten door eiser als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995, zoals die bepaling luidde ten tijde van de aanwijzing.

Verweerster heeft met betrekking tot het begrip aanbieden overwogen dat de informatieverstrekking door de tussenpersoon omtrent de mogelijkheid een lening te verstrekken aan eiser, het vervolgens na storting van gelden opmaken van een schuldbekentenis die door eiser werd ondertekend, alsmede het enige weken voor afloop van de afgesproken inlegtermijn door de tussenpersoon aanbieden van de mogelijkheid om de ingelegde gelden opnieuw tegen een hoog rendement te laten staan, tot de conclusie moeten leiden dat eiser aanbiedingen heeft gedaan als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995. Dat eiser niet wervend heeft opgetreden maakt gelet op het zogenoemde Tjoeroeg-arrest van de Hoge Raad van 17 december 1996 (JOR 1997/7) niet dat geen sprake zou zijn van dergelijke aanbiedingen. Volgens de interpretatie die verweerster terzake hanteert is voldoende dat sprake is van een aanbod tot het aangaan van een overeenkomst als bedoeld in artikel 6:217 van het Burgerlijk Wetboek.

Met betrekking tot de vraag of dit aanbod zag op effecten heeft verweerster overwogen dat een vastrentende obligatie valt onder de definitie van effect als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, onderdeel 1°, van de Wte 1995. Anders dan eiser heeft aangevoerd kan de wetswijziging die heeft geleid tot een aanvullende definitie van effect in artikel 45a van de Wte 1995 niet leiden tot de a contrario-uitleg dat die uitbreiding van het effectbegrip tot rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten met zich brengt dat obligaties niet onder het effectbegrip als neergelegd in artikel 1, aanhef en onder a, onderdeel 1°, van de Wte 1995 vallen. Naar het oordeel van verweerster is een obligatie immers geen swap, terwijl de parlementaire geschiedenis van artikel 1, aanhef en onder a, onderdeel 1°, van de Wte 1995 juist tot de conclusie moet leiden dat obligaties, pandbrieven, bankbrieven, spaarbewijzen, deelnemingsbewijzen van onderhandse leningen en dergelijke vallen onder het begrip schuldbrieven als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, onderdeel 1°, van de Wte 1995. Voorts volgt uit de uitspraak van deze rechtbank van 14 april 2003 (JOR 2003/148), die zag op producten met soortgelijke kenmerken als die van eiser, dat sprake is van een obligatie of een soortgelijk waardepapier. In dit verband wijst verweerster in navolging van die uitspraak op het zogenoemde Spotforex-arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2001 (JOR 2001/161) waaruit volgt dat overdraagbaarheid en verhandelbaarheid geen absolute voorwaarden zijn om van soortgelijke rechten en derhalve soortgelijke waardepapieren te kunnen spreken.

Nu eiser niet voldoet aan de eisen die gelden voor het niet van toepassing doen zijn van het verbod als neergelegd in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 is verweerster van oordeel dat haar de bevoegdheid toekwam eiser de aanwijzing te geven te stoppen met het verder doen van aanbiedingen van deze financiële producten die als effecten kwalificeren.

2.3.2. Het beroep van eiser

In het beroepschrift heeft eiser herhaald dat op geen enkele wijze sprake is geweest van een aanbod nu hij slechts overeenkomsten is aangegaan met geïnteresseerden die zich bij hem meldden en dat de financiële producten van eiser niet kwalificeren als effect nu eerst met de Wet marktmisbruik het effectbegrip is uitgebreid met rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten, terwijl voorts het vereiste van overdraagbaarheid ontbreekt. Voorts is aangevoerd dat sprake is van individuele renteovereenkomsten en niet van gestandaardiseerde overeenkomsten, dat uit de toelichting bij artikel 1 van de Wte 1995 niet blijkt dat reeds sprake is van een effect indien partijen de overeenkomst aangaan met de intentie te beleggen en dat geen sprake is van een collectieve belegging nu eiser weliswaar een gedeelte van het geleende bedrag heeft belegd doch niet op collectieve wijze.

Ter zitting is van de zijde van eiser aangevoerd dat de tussenpersoon en een andere derde persoon ook op eigen naam geldleningen afsloten met participanten. Eisers bemoeienis beperkt zich ertoe dat hij achteraf schuldbekentenissen tekende. Voorts is aangevoerd dat blijkens het Juridisch woordenboek uitsluitend sprake kan zijn van obligaties als deze door een overheids- of een particulier lichaam zijn of worden uitgegeven. Nu eiser een natuurlijk persoon is kan geen sprake zijn van uitgifte van effecten.

2.3.3. Het verweerschrift

In het verweerschrift is in aanvulling op het bestreden besluit nog aangevoerd dat swaps kunnen worden omschreven als wederkerige overeenkomsten die gericht zijn op het periodiek ruilen, uitwisselen, verrekenen of afrekenen van wederzijdse schulden met zowel dezelfde looptijd als dezelfde aanvangswaarde, maar bijvoorbeeld met verschillende rentevoorwaarden of luidend in verschillende valuta’s en dat van een dergelijke ruil bij de producten van eiser geen sprake is. Verder is aangevoerd dat de schuldbekentenissen zijn aan te merken als schuldbrieven als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, onderdeel 1°, van de Wte 1995, zodat in feite niet meer hoeft te worden beoordeeld of is voldaan aan de eisen die gelden voor niet in artikel 1 van de Wte 1995 genoemde waardepapieren.

Subsidiair is ten aanzien van die nadere voorwaarden - indien zij al van toepassing zijn - het volgende aangevoerd:

- de individueel aangegane overeenkomsten zijn wel degelijk gestandaardiseerd, gelet op het feit dat eiser met grote groepen beleggers renteovereenkomsten is aangegaan met gelijke looptijd en identieke rentepercentages en waarbij hij zich verplichtte tot terugbetaling van de inleg, terwijl alleen het ingelegde bedrag verschilde. De kleinste groep van identieke contracten bedroeg 32 en de grootste groep 1616. Binnen elke groep is derhalve sprake van standaardisatie;

- de overdracht van de overeenkomsten was niet contractueel uitgesloten, terwijl voorts heeft te gelden dat overdraagbaarheid geen absolute voorwaarde is;

- de personen die met eiser een overeenkomst zijn aangegaan hebben dit als een investering gezien. Zij kenden hem als directeur van de effecteninstelling Intereffect, terwijl eiser bovengemiddelde rendementen in het vooruitzicht stelde en in zijn brieven de term investeren gebruikte in het kader van de brieven aan de deelnemers inzake grondsanering in Tsjechië, uit welke brieven bovendien volgt dat in elk geval met de brieven inzake het herbeleggen van eerder ingelegde gelden steeds sprake is van een aanbieding van effecten.

2.4. Beoordeling

Het bestreden besluit ziet op de handhaving van een aanwijzing aan eiser om - kortgezegd - te staken met de aanbieding van effecten en dit staken te bevestigen aan verweerster. Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerster de in de aanwijzing genoemde overeenkomsten die eiser is aangegaan en de brieven aan participanten die in dit verband zijn uitgegaan terecht heeft gekwalificeerd als het aanbieden van effecten buiten besloten kring.

De rechtbank stelt bij de beantwoording van deze vraag voorop dat niet kan worden ingezien dat artikel 45a, aanhef en onderdeel 1°, van de Wte 1995, van enige invloed kan zijn op de uitleg van het begrip schuldbrieven als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, onderdeel 1°, van de Wte 1995.

De rechtbank is verder van oordeel dat de door de gemachtigde van eiser ter zitting opgeworpen stelling dat uitsluitend door rechtspersonen schuldbrieven kunnen worden uitgegeven, moet worden verworpen. Zij heeft in dit verband het volgende overwogen.

Uit de tekst van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wte 1995 noch uit die van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 (oude en nieuwe tekst) volgt dat uitsluitend instellingen of ondernemingen, zijnde rechtspersonen, effecten kunnen uitgeven. Dat bij de totstandkoming van de Wte 1995 en eerder de Wet toezicht effectenverkeer de wetgever voor ogen heeft gestaan dat ondernemingen waardepapieren uitgeven en ook de Wte 1995 in hoofdlijn het voor niet-beursgenoteerde bedrijven slechts toestaat buiten besloten kring effecten uit te geven door middel van het uitbrengen van een prospectus, maakt niet dat het verbod in artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 zich uitsluitend richt tot bedrijven die in beginsel kunnen voldoen aan de in de Wte 1995 en in het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 neergelegde eisen die dat verbod terzijde stellen. Zowel de tekst als de strekking van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995, zoals die bepaling luidde ten tijde in geding, ziet immers op een algeheel verbod op de uitgifte van effecten. Een meer beperkte uitleg zou niet stroken met de daaraan ten grondslag liggende doelstellingen, namelijk een adequate functionering van de effectenmarkten en bescherming van de beleggers. Ook de bijlage bij artikel 48d van de Wte 1995 waarin de boetebedragen voor de overtredingen van de Wte 1995 zijn neergelegd wijst in die richting. De boetecategorie behorende bij overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wte 1995 is immers opgenomen in tabel 2 van die bijlage, in welke tabel die bepalingen zijn opgesomd die zich in beginsel tot een ieder (al dan niet instellingen/beurzen) richten.

Met verweerster komt de rechtbank tot de conclusie dat eiser buiten besloten kring alhier schuldbrieven heeft uitgegeven. Zij heeft in dit verband het volgende overwogen.

Met betrekking tot de herhaalde stelling van eiser dat geen sprake is van enig aanbod door hem omdat de mensen hem hebben benaderd, overweegt de rechtbank dat het feit dat eiser bedragen van beleggers heeft geaccepteerd - hetgeen mede blijkt uit de verstrekte schuldbekentenissen - reeds met zich brengt dat hij een dergelijk aanbod heeft gedaan, terwijl het voor het eind van de aflooptermijn doen uitgaan van uitnodigingen opnieuw gelden te investeren voor een vaste periode tegen een vaste rentevergoeding, telkens opnieuw een dergelijk aanbod oplevert.

Zoals in het verweerschrift primair is betoogd kan bij de kwalificatie of sprake is van een effect voorbij worden gegaan aan de stellingen van eiser inzake de voorwaarden van standaardisatie en overdraagbaarheid nu onweersproken sprake is van schuldbekentenissen waarin een vaste looptijd en een vast rentepercentage zijn vermeld. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 20 september 2005 (JOR 2005/251).

Niettemin acht de rechtbank wel enige mate van standaardisatie van de onderhavige producten noodzakelijk om te kunnen komen tot het oordeel dat effecten buiten besloten kring zijn aangeboden. Aan die bijkomende eis van standaardisatie is voldaan, omdat - zoals in het verweerschrift is aangevoerd - telkens per aanbod sprake is van een aantal personen aan wie een identiek aanbod is gedaan, terwijl voorts niet in geding is dat die personen, niet zijnde professionele beleggers, niet in een specifieke relatie stonden ten opzichte van eiser waaruit additioneel inzicht in de financiële toestand van eiser voortvloeit.

De rechtbank zal het beroep derhalve ongegrond verklaren.

Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.

3. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P. van Zwieten als voorzitter en mr. L.A.C. van Nifterick en mr. R. Kruisdijk als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen als griffier, uitgesproken in het openbaar op 31 januari 2006.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.