ABRvS, 22-11-2006, nr. 200600200/1.

Bij besluit van 17 juni 2004 heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Staatssecretaris) appellante een boete opgelegd van € 11.250,00 in verband met een arbeidsongeval op een locatie aan de Kloppersingel te Haarlem op 23 maart 2003.

Bij besluit van 18 januari 2005 heeft de Staatssecretaris het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 30 november 2005, verzonden op 1 december 2005, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 6 januari 2006, bij de Raad van State ingekomen op 9 januari 2006, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 6 februari 2006. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 7 maart 2006 heeft de Staatssecretaris van antwoord gediend.

Voor afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van de Staatssecretaris. Deze zijn in kopie aan de andere partij toegezonden.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van appellante. Deze zijn in kopie aan de andere partij toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 juli 2006, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. M.E. Biezenaar en mr. N.E.J. Franken, advocaten te Haarlem, en mr. K. Roos en mr. H.M. Zwiers, ambtenaren van de gemeente, en de Staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. R.W.J. Crommelin, ambtenaar van het Ministerie, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 173, eerste lid, van de Gemeentewet heeft de burgemeester het opperbevel bij brand alsmede bij ongevallen anders dan bij brand voor zover de brandweer daarbij een taak heeft.

Ingevolge artikel 173, tweede lid,van de Gemeentewet is de burgemeester bevoegd bij brand en ongevallen bedoeld in het eerste lid, de bevelen te geven die met het oog op het voorkomen, beperken en bestrijden van gevaar nodig zijn.

Ingevolge artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: de Arbowet) zijn de werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden als bedoeld in de op grond van dit artikel vastgestelde algemene maatregel van bestuur voor zover en op de wijze als bij deze maatregel is bepaald.

Ingevolge artikel 32, eerste lid, van de Arbowet is het de werkgever verboden handelingen te verrichten of na te laten in strijd met deze wet of de daarop berustende bepalingen indien daardoor, naar hij weet of redelijkerwijs moet weten, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van een of meer werknemers ontstaat of te verwachten is.

Ingevolge artikel 32, tweede lid, van de Arbowet is het niet naleven van het eerste lid een misdrijf.

Ingevolge artikel 33, tweede lid, van de Arbowet voor zover hier van belang, wordt als beboetbaar feit tevens aangemerkt de handeling of nalaten in strijd met artikel 16, tiende lid, voor zover het niet naleven van de in dat artikellid bedoelde voorschriften en verboden bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 1.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit) zijn op arbeid verricht in de burgerlijke openbare dienst, welke gericht is op het daadwerkelijk uitoefenen van de taken, bedoeld in artikel 2 van de Politiewet 1993, artikel 141 of 142 van het Wetboek van Strafvordering, of artikel 1, zesde lid, van de Brandweerwet 1985 voor zover deze taak betrekking heeft op het repressief optreden bij brand, ongevallen en rampen, de artikelen 10, 27, 28 en 29 van de wet van toepassing voor zover door de toepassing van deze artikelen een goede taakuitoefening niet wordt belemmerd.

Ingevolge artikel 3.17, eerste volzin, van het Arbobesluit, zoals dat luidde tot 25 februari 2004, wordt het gevaar te worden getroffen door ongewild in beweging komende of vrijkomende voorwerpen, producten, vloeistoffen of gassen voorkomen en, indien dat niet mogelijk is, zoveel mogelijk beperkt.

Ingevolge artikel 9.9c, eerste lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit, voor zover hier van belang, wordt als beboetbaar feit ter zake waarvan een boete kan worden opgelegd van de tweede categorie aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in artikel 3.17.

Appellante is een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 16, tiende lid, Arbowet, juncto artikel 3.17 van het Arbobesluit, welke overtreding in artikel 9.9c, eerste lid, aanhef en onder c, van dat besluit is aangewezen als beboetbaar feit. De boete is opgelegd in verband met een arbeidsongeval op 23 maart 2003 op een locatie aan de Kloppersingel te Haarlem. Bij het blussen van een brand in de Koningskerk aldaar is een gevel van de kerk ingestort, waarbij drie brandweerlieden zijn omgekomen.

De rechtbank heeft geoordeeld dat bij de beantwoording van de vraag of de gemeente met betrekking tot de oplegging van een boete op grond van de Arbowet immuniteit toekomt, als uitgangspunt moet worden genomen de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de strafrechtelijke immuniteit van lagere overheden. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de Arboregeling, in het bijzonder artikel 1.17 van het Arbobesluit, geen uitzondering maakt voor de toepasselijkheid van artikel 3.17 van dat besluit op arbeid verricht in de burgerlijke openbare dienst, ondermeer waar het repressief optreden bij brand betreft, dat dit optreden weliswaar als exclusieve overheidstaak kan worden beschouwd, maar dat de grondslag van de in geding zijnde boeteoplegging is gelegen in schending van een rechtsnorm die in beginsel ook geldt voor overheidslichamen. De in de jurisprudentie van de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten geven in dit geval geen grond voor een geslaagd beroep op immuniteit, omdat de verweten verboden gedraging op zichzelf niet kan worden aangemerkt als uitvoering van een exclusieve overheidstaak, aldus de rechtbank.

Appellante bestrijdt in hoger beroep dit oordeel. Daartoe stelt zij voorop dat de vraag of het door de rechtbank gekozen uitgangspunt betreffende de aansluiting bij de hierbovenvermelde jurisprudentie van de Hoge Raad juist is, in hoger beroep niet meer aan de orde kan komen, nu zij dit uitgangspunt deelt en de Staatssecretaris niet in hoger beroep is gekomen.

Dit betoog kan niet worden aanvaard. De door de Hoge Raad ontwikkelde jurisprudentie vormt de rechtsgrondslag van het in hoger beroep bestreden oordeel van de rechtbank dat de gemeente geen immuniteit toekomt en dient door de Afdeling ingevolge artikel 8:69, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht ambtshalve bij de beoordeling van de voorgedragen grief te worden betrokken.

De Afdeling stelt naar aanleiding van hetgeen door de rechtbank is overwogen voorop dat voormelde jurisprudentie van de Hoge Raad niet afdoet aan de gelding van rechtsnormen waar het gaat om de uitvoering van een bestuurstaak, doch uitsluitend betrekking heeft op de vraag of voor gedragingen verricht in het kader van de uitvoering van een bestuurstaak waarbij geldende normen zijn overtreden, bij het opleggen van sancties in verband daarmede een beroep kan worden gedaan op strafrechtelijke immuniteit.

De rechtsnormen in de arbeidsomstandighedenwetgeving zien op werknemers en werkgevers in algemene zin. De tekst van artikel 3.17 van het Arbobesluit, noch de strekking daarvan biedt steun voor het standpunt van appellante dat dit artikel naar haar aard niet zou gelden in een situatie als de onderhavige, waarbij werknemers als brandweerman bezig zijn met het bestrijden van brand. Ook valt niet in te zien dat in het kader van de brandbestrijding geen maatregelen kunnen worden getroffen die gericht zijn op de naleving van de in dat artikel opgenomen verplichting om het gevaar dat personen getroffen worden door (onder meer) ongewild in beweging komende of vrijkomende voorwerpen zoveel mogelijk te beperken.

De door de Hoge Raad ontwikkelde rechtspraak inzake strafrechtelijke immuniteit heeft betrekking op het opleggen van strafrechtelijke sancties. Aangezien het bestreden besluit strekt tot handhaving van een aan appellante opgelegde bestuurlijke boete, dient zich de vraag aan of die rechtspraak ook toepassing moet vinden op het opleggen van een zodanige boete. In dat verband dient in ogenschouw te worden genomen dat sedert de uitspraak van de Hoge Raad van 6 januari 1998, NJ 1998, 369 (Pikmeer II), het leerstuk van de strafrechtelijk immuniteit van openbare lichamen onderwerp is van publiek debat, waarbij in wisselende mate afstand wordt genomen van de aanvaarding van die immuniteit. In het bijzonder kan gewezen worden op de discussie in vervolg op een nota van het kabinet over strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheidsorganen (Kamerstukken II 1996–1997, 25 294) en een initiatiefvoorstel van kamerlid Wolfsen tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en andere wetten in verband met het opheffen van de strafrechtelijke immuniteit van publiekrechtelijke rechtspersonen (Kamerstukken II 2005–2006, 30 538, nr. 2). Tegen de achtergrond van deze ontwikkelingen en de daarmede samenhangende onzekerheid over de toekomstige betekenis van de strafrechtelijke immuniteit van openbare lichamen, ziet de Afdeling in de omstandigheden waaronder in het voorliggende geval de overtreding van artikel 16, tiende lid, van de Arbowet, gelezen in verbinding met artikel 3.17 van het Arbobesluit heeft plaatsgevonden, grond om de algemene vraag of die immuniteit ook geldt bij het opleggen van een bestuurlijke boete in het midden te laten.

Daartoe overweegt zij dat die omstandigheden van dien aard zijn dat, zou die vraag in bevestigende zin moeten worden beantwoord, in dit geval op die immuniteit toch geen beroep zou kunnen worden gedaan.

Op strafrechtelijke immuniteit kan gelet op voormelde uitspraak van de Hoge Raad een beroep worden gedaan indien het gaat om gedragingen die naar hun aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbare lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat het uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als dat openbare lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In deze omschrijving is centraal gesteld, de verantwoordelijkheid van de organen van openbare lichamen voor de uitvoering van een aan hen bij of krachtens de wet opgedragen bestuurstaak, in het kader waarvan besloten is tot gedragingen die strijden met geldende en op die gedragingen toepasselijke rechtsnormen. Strafrechtelijke immuniteit brengt met zich dat het openbaar lichaam niet kan worden vervolgd voor een zodanige gedraging. Aldus treedt de rechter niet in een beoordeling van de overtreding in het licht van de te verrichten bestuurstaak. De verantwoordelijkheid wordt ten volle aan het betrokken orgaan overgelaten, dat daarop wel kan worden aangesproken in het politieke en democratische verantwoordingsproces.

In dit geval heeft het bestuur echter niet op basis van zijn verantwoordelijkheid voor een effectieve brandbestrijding besloten tot een gedraging die strijdt met artikel 3.17 van het Arbobesluit.

Uit de stukken blijkt dat de Officier van Dienst die onder verantwoordelijkheid van de burgemeester belast was met de leiding over de bluswerkzaamheden op grond van de hem verschafte informatie over de bouwkundige staat van de kerk tijdig heeft geconstateerd dat de gevel van de kerk aan de zijde van de Johannes de Breukstraat binnen afzienbare tijd zou instorten. Kennelijk omdat uit een oogpunt van effectieve beheersing van de brand geen noodzaak bestond om brandweerlieden ondanks het instortingsgevaar nog werkzaamheden in die straat te laten verrichten, heeft de Officier van Dienst het bevel gegeven dat alle brandweerlieden — andere personen was reeds de toegang ontzegd — de Johannes de Breukstraat dienden te ontruimen. Derhalve moet worden geconstateerd dat het handelen van de Officier van Dienst gericht was op naleving van de Arbonormen. De oorzaak van het ongeval op grond waarvan aan de gemeente een boete is opgelegd was gelegen in de omstandigheid dat de Officier van Dienst niet zeker heeft gesteld dat zijn bevel effectief aan alle brandweerlieden — waarvan sommigen bij de brand arriveerden toen het bluswerk reeds op gang was gekomen — kenbaar is gemaakt en dat aan dat bevel ook daadwerkelijk door alle brandweerlieden gehoor is gegeven. De omgekomen brandweerlieden waren, nadat het bevel was gegeven, ten tijde van het instorten van de gevel doende een grootwatertransport in de Johannes de Breukstraat aan te leggen.

Op deze feitelijke grondslag is de gemeente tegengeworpen dat niet alles wat mogelijk was is gedaan om te voorkomen dat de betrokken brandweerlieden getroffen werden door de instortende gevel. In het licht van het vorenoverwogene omtrent de grond waarop het inroepen van strafrechtelijke immuniteit gerechtvaardigd kan zijn, valt niet in te zien dat onder deze omstandigheden op zodanige immuniteit een beroep kan worden gedaan. De rechtbank is, zij het op andere gronden, tot dezelfde conclusie gekomen.

Het betoog van appellante dat het boetebesluit is gebaseerd op te weinig eigen onderzoek van de Arbeidsinspectie slaagt niet. De Afdeling kan zich verenigen met de overwegingen van de rechtbank die hebben geleid tot het oordeel dat geen rechtsregel zich verzet tegen de gebruikte onderzoeksmethodiek, waarbij naast bevindingen uit onderzoek van de Arbeidsinspectie, ook gebruik is gemaakt van informatie van andere diensten alsmede van getuigenverklaringen afgelegd tegenover de Arbeidsinspectie zelf en de politie en getuigenverklaringen afgelegd in het kader van het onderzoek door de Inspectie voor Openbare Orde en Veiligheid van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.

Appellante betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het de Staatssecretaris niet vrijstond om overtreding van artikel 3.17 van het Arbobesluit te beboeten, nu het Openbaar Ministerie heeft afgezien van strafrechtelijke vervolging. Dienaangaande heeft de Staatssecretaris in zijn antwoord van 7 maart 2006 aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet heeft vastgesteld dat artikel 3.17 van het Arbobesluit niet is overtreden, maar dat door het Openbaar Ministerie slechts is aangegeven dat niet tot strafrechtelijke vervolging zal worden overgegaan omdat naar haar oordeel geen sprake is van een misdrijf als bedoeld in artikel 32 van de Arbowet. De Afdeling volgt de Staatssecretaris in dit betoog. De grief van appellante faalt.

Appellante betoogt ten slotte zonder succes dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het gegeven dat de slachtoffers zich niet bij de Officier van Dienst hebben gemeld geen bijzondere omstandigheid is op grond waarvan de Staatssecretaris had behoren af te wijken van het boetebeleid en de boete had moeten verlagen. Met de rechtbank wordt geoordeeld dat de interne communicatie bij uitstek valt onder de verantwoordelijkheid van appellante als werkgever. Bovendien valt niet in te zien dat terzake geen maatregelen hadden kunnen worden getroffen, bijvoorbeeld door het maken van de werkafspraak dat brandweerlieden die bij een brand arriveren als het bluswerk al bezig is, zich eerst moeten melden.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, met enige verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, Voorzitter, en mr. F.P. Zwart en mr. G.J. van Muijen, Leden, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Molenaar, ambtenaar van Staat.

w.g. Vlasblom

Voorzitter

w.g. Molenaar

ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 22 november 2006