Rb. 's-Gravenhage, 13-06-2001, nr. 98/2863

HA/B

rolnummer: 98/2863

datum vonnis: 13 juni 2001

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK ’S-GRAVENHAGE

sector civiel recht - meervoudige kamer

Vonnis in de zaak met bovenvermeld rolnummer van:

1. de STICHTING VIE D’OR,

gevestigd te Eindhoven,

2. mr. EMILE GERARD JOSEPH MARIE BOGAERTS q.q.,

wonende te Helvoirt, gemeente Haren,

3. mr. ALOYSIUS ANTONIUS MARIA DETERINK q.q.,

wonende te Son, gemeente Son en Breugel,

eisers sub 2 en 3 in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de N.V. LEVENSVERZEKERINGMAATSCHAPPIJ VIE D’OR, gevestigd te Veldhoven,

eisers,

procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

tegen

1. de STICHTING PENSIOEN- & VERZEKERINGSKAMER,

(voorheen genaamd de Stichting Verzekeringskamer),

gevestigd te Apeldoorn,

2. de STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën),

zetelend te ’s-Gravenhage,

procureur: mr. H.Th. Bouma,

3. de openbare maatschap DELOITTE & TOUCHE,

mede kantoor houdende te Rotterdam,

4. R. W.,

wonende te Z.,

5. Th.W.A.M. T.,

wonende te W.,

6. H.A. v. R.,

wonende te B.,

procureur: mr. D. Rijpma,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEIJNIS & KOELMAN B.V,

gevestigd te Amsterdam,

8. C. K.,

wonende te K. a.d. IJ.,

procureur: mr. E. Grabandt,

gedaagden.

Eiseres wordt hierna ook wel afzonderlijk aangeduid als “de Stichting”, eisers sub 2 en 3 ook wel gezamenlijk als “de curatoren”.

Gedaagden sub 1 en 2 worden hierna ook wel afzonderlijk aangeduid als respectievelijk “de Verzekeringskamer” en “de Staat”. Gedaagden sub 3 tot en met 6 worden hierna ook wel gezamenlijk genoemd “de accountants” en gedaagden sub 7 en 8 te zamen ook wel “de actuaris”.

De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:

- de exploten van dagvaarding d.d. 15 juli 1998;

- de conclusie van eis met producties;

- de conclusies van antwoord met producties;

- de conclusie van repliek met producties;

de conclusies van dupliek met producties;

de akte houdende uitlating producties van eisers;

de akte houdende producties d.d. 5 maart 2001 van eisers;

de akte, alsmede de vervolgakte houdende overlegging producties van de Verzekeringskamer en de Staat, gedateerd 5 maart 2001.

Partijen hebben hun zaak op 5 maart 2001 bij de rechtbank doen bepleiten, eisers door mr. A.R.J. Croiset van Uchelen (advocaat te Amsterdam), de Verzekeringskamer en de Staat door hun procureur, de accountants door mr. A.S. Fransen van de Putte (advocaat te Amsterdam) en de actuaris door mr. M.H.J. van Maanen (advocaat te Amsterdam). Partijen hebben daarbij pleitnotities overgelegd.

Met toestemming van gedaagden hebben eisers op 5 maart 2001 aan de rechtbank doen toekomen een afschrift van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBB) van 3 december 1998 betreffende gedaagden sub 4 tot en met 6.

RECHTSOVERWEGINGEN

1. De feiten

1.1 De N.V. Levensverzekeringmaatschappij Vie d’Or (hierna: Vie d’Or) is op 20 september 1985 opgericht en oefende vanaf 1 november 1985 het levensverzekeringsbedrijf uit. Nadat per 1 juni 1987 voor levensverzekeraars een vergunningplicht was ingevoerd, heeft de Verzekeringskamer Vie d’Or op 26 februari 1988 vergunning verleend tot het uitoefenen van het directe levensverzekeringsbedrijf. Vie d’Or is opgericht door F.A. Maes (hierna: Maes) en diens echtgenote. Maes is vanaf de oprichting tot 1 november 1993 bestuurder geweest van Vie d’Or.

Vie d’Or richtte zich bij aanvang van haar activiteiten vooral op een (beperkte) groep vermogende particulieren. In de jaren 1989 tot en met 1991 is het aantal verkochte verzekeringsproducten onder andere als gevolg van een intensieve marktbewerking, waarbij gebruik werd gemaakt van assurantietussenpersonen, explosief gegroeid.

1.2 De constructie van sommige van de verzekeringsproducten van Vie d’Or bracht met zich dat de bij de afsluiting van de polis gemaakte kosten pas na verloop van relatief lange tijd werden terugverdiend. Omdat haar eigen vermogen niet toereikend was om negatieve resultaten op te vangen, heeft Vie d’Or regelmatig gegrepen naar methoden om baten naar voren te halen en lasten naar de toekomst te verschuiven. Verder heeft Vie d’Or beleggingsrisico’s genomen door het laten ontstaan van een verregaande “mismatch” tussen door polishouders gekozen en werkelijk uitgevoerde beleggingen en tussen de te ontvangen en te betalen rente.

Vie d’Or onderhield met een aantal door Maes beheerde vennootschappen rekening-courant verhoudingen. Resulteerden de saldi van die verhoudingen tot 1991 in een schuld van Vie d’Or aan die vennootschappen, nadien zijn de saldi uitgemond in (aanzienlijke) vorderingen van Vie d’Or.

Levensverzekeringen werden in de betrokken periode door bemiddeling van tussenpersonen afgesloten. De premies werden hetzij rechtstreeks, hetzij via de tussenpersoon voldaan. In 1992 heeft Vie d’Or een aanvang gemaakt met het opzetten van een rekening-courant administratie per tussenpersoon. De omvang van de wederzijdse verplichtingen is daarbij niet (geheel) duidelijk geworden. Ook overigens geldt dat de administratie van Vie d’Or lange tijd ontoereikend was en slechts geleidelijk is verbeterd.

Verder hebben zich steeds duidelijker problemen gemanifesteerd ten aanzien van de (inzichtelijkheid van de) financiële positie van Vie d’Or, vooral wat betreft haar mogelijkheid om in staat te worden geacht te voldoen aan de vereiste mate van solvabiliteit.

1.3 De accountants zijn, voor zover hier van belang, met betrekking tot de boekjaren 1989 tot en met 1992 actief geweest ten behoeve van Vie d’Or. De jaarrekeningen over 1989, 1990 en 1991 zijn voorzien van een goedkeurende verklaring van gedaagde sub 4 en de jaarrekening over 1992 van gedaagde sub 5. Gedaagde sub 6 heeft gedaagde sub 5 geassisteerd. Op de jaarrekeningen 1993 en 1994 is geen accountantscontrole toegepast. De accountants hebben bovendien de door Vie d’Or ingediende verslagstaten over de jaren 1989 tot en met 1992 voorzien van verklaringen van getrouwheid als bedoeld in artikel 28, eerste lid, van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf, zoals deze wet luidde ten tijde hier van belang (hierna: de Wtv).

1.4 De actuaris is vanaf de oprichting van Vie d’Or werkzaam geweest als extern actuaris van Vie d’Or. Bij brief van 30 mei 1991 heeft hij de relatie met Vie d’Or opgezegd. De actuaris heeft de werkzaamheden met betrekking tot het boekjaar 1990 nog wel afgerond.

1.5 De Verzekeringskamer (tot 1 september 1992 een publiekrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan, vanaf die datum een privaatrechtelijk zelfstandig bestuursorgaan), belast met het toezicht op het verzekeringswezen, heeft in de loop der tijd een steeds intensievere bemoeienis gehad met de gang van zaken bij Vie d’Or. Zij heeft uit dien hoofde contact onderhouden met het bestuur van Vie d’Or, de accountants en de actuaris. De Verzekeringskamer heeft herhaaldelijk aangedrongen op verbetering van de administratie en de - voor het toezicht door de Verzekeringskamer juist van belang zijnde - solvabiliteitsmarge. Voorts heeft zij een aantal malen gebruik gemaakt van haar bevoegdheden tot ingrijpen op grond van de Wtv. Zo heeft de Verzekeringskamer onder andere op 30 september 1990 een aanwijzing gegeven op grond van artikel 34, eerste lid, (oud) van de Wtv, welke aanwijzing inhield dat Vie d’Or vóór 1 december 1991 al die maatregelen moest hebben getroffen die tot een zodanige verbetering van de administratieve organisatie zouden leiden dat door de Verzekeringskamer tijdig een goed inzicht zou worden verkregen in de financiële positie van Vie d’Or. Voorts heeft de Verzekeringskamer op 27 november 1991 van Vie d’Or geëist dat zij vóór 8 december 1991 een financieringsplan zou indienen dat ten minste zou moeten leiden tot een nieuw vermogen van ƒ 20 miljoen. Op 20 december 1991 heeft de Verzekeringskamer de aanwijzing gegeven dat de (IDP-) polishouders op duidelijke wijze moest worden meegedeeld dat rekening moest worden gehouden met een aftrek wegens mogelijk niet verrekende kosten op het uit te keren bedrag. Bij brief van 28 augustus 1992 heeft de Verzekeringskamer van Vie d’Or een financieringsplan geëist om in het tekort per eind 1991 te voorzien, welk plan uiterlijk 11 september 1992 moest worden ingediend. Tevens heeft de Verzekeringskamer vóór 1 december 1992 een structurele oplossing voor de solvabiliteitsproblemen geëist. Anders zou de Verzekeringskamer overwegen een verkoopverbod in te stellen of de vergunning in te trekken. De oplossing zou bij voorkeur moeten worden gerealiseerd door overname of overdracht van de verzekeringsportefeuille door een financieel krachtige onderneming.

1.6 Kort na het aantreden op 1 november 1993 van de nieuwe directeur, de heer A.H. Lieuwma, en na berichten in de pers over de financiële situatie bij Vie d’Or heeft de Verzekeringskamer op 18 november 1993 een aantal maatregelen genomen, waaronder de benoeming van de heer C.M. Boet tot stille bewindvoerder en het verbod tot het afsluiten van levensverzekeringen. Op 14 december 1993 heeft de Verzekeringskamer de vergunning van Vie d’Or ingetrokken en heeft zij de arrondissementsrechtbank te ’s-Hertogenbosch verzocht om toepassing van de noodregeling.

Op 15 december 1993 heeft deze arrondissementsrechtbank de noodregeling uitgesproken en heeft zij de Verzekeringskamer voor onbepaalde tijd een machtiging als bedoeld in artikel 66, tweede lid, (oud) van de Wtv (tot vereffening/overdracht) verleend.

1.7 Op 19 april 1994 heeft de Verzekeringskamer de Stichting opgericht ter behartiging van de belangen van de (oud-) polishouders van Vie d’Or.

1.8 Bij overeenkomst van 1 augustus 1994 (de zogenoemde tripartiete overeenkomst) zijn de (gekorte) verplichtingen van Vie d’Or jegens de oud-polishouders met gebruikmaking van de door de arrondissementsrechtbank te ’s-Hertogenbosch verleende machtiging op grond van artikel 74 (oud) van de Wtv overgedragen aan Levensverzekeringsmaatschappij Twenteleven N.V. (hierna: Twenteleven).

1.9 Bij beschikking van 3 augustus 1995 (nr. 242/95) heeft de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam (hierna: de Ondernemingskamer) op vordering van de procureur-generaal bij dit gerechtshof en omdat er gegronde redenen waren om aan een juist beleid te twijfelen gelast dat een onderzoek wordt ingesteld naar het beleid en de gang van zaken bij Vie d’Or vanaf 1 januari 1988. In verband met de omstandigheid dat de onderzoeksperiode mede omvatte de periode gedurende welke de noodregeling van kracht was heeft de Verzekeringskamer cassatieberoep ingesteld tegen deze beschikking, welk beroep bij arrest van de Hoge Raad van 15 januari 1997 (NJ 1997, 368) is verworpen.

1.10 Op 11 december 1995 is het faillissement van Vie d’Or op aanvraag van de Verzekeringskamer uitgesproken. Eisers sub 2 en sub 3 zijn daarbij als curatoren benoemd.

1.11 De Raad van Tucht voor registeraccountants en accountants-administratieconsulenten te Amsterdam (hierna: de Raad van Tucht) heeft de klacht van de Stichting tegen gedaagden sub 4, 5 en 6 bij uitspraak van 10 april 1997 deels gegrond verklaard en deze gedaagden de maatregel opgelegd van een schriftelijke berisping. Het door deze gedaagden tegen deze uitspraak ingestelde beroep is bij uitspraak van 3 december 1998 door het CBB verworpen.

1.12 Het College van Rechtspraak van het Actuarieel Genootschap (hierna: het College van Rechtspraak) heeft de klacht van de Stichting tegen gedaagde sub 8 bij uitspraak van 7 februari 1997 deels gegrond verklaard en deze gedaagde de tuchtrechtelijke maatregel van schriftelijke berisping opgelegd. Het tegen deze uitspraak door gedaagde sub 8 ingestelde beroep is bij uitspraak van 21 november 1997 door de Raad van Beroep van het Actuarieel Genootschap (hierna: de Raad van Beroep) verworpen.

1.13 Op 11 november 1997 hebben de naar aanleiding van de beschikking van de Ondernemingskamer van 3 augustus 1995 benoemde onderzoekers hun rapport van onderzoek ter griffie van het gerechtshof te Amsterdam gedeponeerd.

Bij beschikking van 9 juli 1998 (nr. 86/98 OK) heeft de Ondernemingskamer op vordering van de procureur-generaal bij het gerechtshof - samengevat weergegeven - geoordeeld dat is gebleken van wanbeleid in de periode van 1988 tot en met januari 1994 door het bestuur en de raad van commissarissen van Vie d’Or alsmede door de Verzekeringskamer. Daarbij heeft de Ondernemingskamer de besluiten tot vaststelling van de jaarrekeningen over 1989 tot en met 1993 en het besluit tot het verlenen van décharge aan statutair directeur Stevens van Vie d’Or over de periode 25 mei 1989 tot en met 31 december 1991 vernietigd.

Bij arrest van 31 mei 2000 (NJ 2000, 555) heeft de Hoge Raad, beslissend op het cassatieberoep van de Verzekeringskamer, de beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 1998 vernietigd.

2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

2.1 De Stichting vordert in deze procedure, voor zover mogelijk zakelijk weergegeven en na wijziging van eis:

a. voor recht te verklaren dat door gedaagden sub 1, 3, 4, 5, 6, 7 en 8 onrechtmatig is gehandeld jegens alle voormalige oud-polishouders van Vie d’Or en dat alle gedaagden deswege jegens hen hoofdelijk gehouden zijn tot voldoening van schadevergoeding als omschreven onder nrs. 411 en 413 van de dagvaarding;

b. gedaagden als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ 497.120,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994, en tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, als omschreven onder nrs. 415, 416 en (pro rata parte) 413 van de dagvaarding, zulks voor het geval de vordering van de curatoren onder d., voor zover mede betrekking hebbend op het genoemde bedrag van ƒ 497.120,-- (inclusief de gevorderde wettelijke rente), niet zal worden toegewezen.

De curatoren vorderen in deze procedure, voor zover mogelijk zakelijk weergegeven en na wijziging van eis:

c. voor het geval de vordering van de Stichting als onder a. vermeld in verband met haar statutaire doelstelling niet door de Stichting kan worden ingesteld: een verklaring voor recht als door de Stichting onder a. gevorderd, doch alsdan niet slechts namens de oud-polishouders van Vie d’Or, doch namens alle crediteuren van Vie d’Or;

d. gedaagden als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen:

- tot betaling aan hen van een bedrag van ƒ 177 miljoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994,

- alsmede tot betaling van een bedrag ter hoogte van het tekort in de boedel van Vie d’Or, voor zover betrekking hebbende op de voorlopig erkende vorderingen van andere crediteuren dan de oud-polishouders, welk bedrag bestaat uit een vordering van ƒ 296.353,79 (preferent) en overigens ƒ 9.894.436,18, zulks onder de opschortende voorwaarde dat (en voor zover) die vorderingen ter verificatievergadering of na een renvooiprocedure zullen worden geverifieerd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 december 1995, maar te verminderen met het bedrag dat ingevolge onderdeel b. van de vordering aan eiseres sub 1 zal worden toegewezen,

- alsmede tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat (aan eisers sub 2 en 3) als omschreven onder nr. 413 van de dagvaarding en (aan eiseres sub 1) als omschreven onder nrs. 415 en 416 van de dagvaarding;

e. voor het geval de hiervoor vermelde onderdelen van de vordering onder d. niet kunnen worden toegewezen: een verklaring voor recht dat door de gedaagden onrechtmatig is gehandeld en dat zij deswege jegens de gezamenlijke crediteuren van Vie d’Or aansprakelijk zijn.

2.2 De Stichting heeft haar vordering als vermeld onder 2.1.a ingesteld ter bescherming van de - naar zij stelt gelijksoortige - belangen van de oud-polishouders van Vie d’Or. Zij heeft zich daarbij gebaseerd op het collectieve actierecht zoals dat per 1 juli 1994 is neergelegd in artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek (BW).

De Stichting heeft haar vordering als vermeld onder 2.1.b ingesteld als cessionaris van 11 oud-polishouders, die hun vorderingen jegens gedaagden ter zake van de in verband met de déconfiture van Vie d’Or geleden schade aan haar hebben gecedeerd.

Aan deze vorderingen ligt ten grondslag de stelling dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens de oud-polishouders en dat zij deswege hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de oud-polishouders geleden schade. Wat betreft de meer specifieke onderbouwing van deze vorderingen verwijst de rechtbank naar de hiervoor genoemde, door eisers ingediende stukken. De rechtbank zal hierop, voor zover dat voor de beslissing in dit geschil nodig is, in het onderstaande terugkomen.

De curatoren hebben hun vorderingen primair ingesteld namens de gezamenlijke crediteuren van de failliete vennootschap Vie d’Or op grond van onrechtmatig handelen van gedaagden jegens hen. Subsidiair hebben zij hun vorderingen ingesteld namens Vie d’Or zelf op grond van wanprestatie en (subsidiair) onrechtmatig handelen van gedaagden jegens de vennootschap. De curatoren hebben op basis hiervan het totale tekort in de boedel van Vie d’Or gevorderd, bestaande uit de door de oud-polishouders gezamenlijk geleden schade en de vorderingen van de overige crediteuren op de boedel, te verminderen met de door de 11 hiervoor bedoelde oud-polishouders geleden schade, voor zover de vordering tot schadevergoeding van die oud-polishouders wordt toegewezen. Wat betreft de meer specifieke onderbouwing van deze vorderingen verwijst de rechtbank naar de hiervoor genoemde, door eisers ingediende stukken. De rechtbank zal hierop, voor zover dat voor de beslissing in dit geschil nodig is, in het onderstaande terugkomen.

2.3 Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

3. Beoordeling van het geschil

ontvankelijkheid Stichting:

3.1 De Stichting heeft haar vordering als vermeld onder 2.1.a onder verwijzing naar artikel 3:305a van het BW ingesteld ter bescherming van de - naar zij stelt gelijksoortige - belangen van de oud-polishouders van Vie d’Or. Ingevolge het eerste lid van dit artikel kan een rechtspersoon als de Stichting een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij die belangen ingevolge haar statuten behartigt (collectieve actie).

Gelet op het bepaalde in artikel 3 van de statuten van de Stichting heeft de Stichting - kort gezegd en voor zover hier van belang - tot doel het behartigen van de belangen van de voormalige polishouders van Vie d’Or. In artikel 1, onder f, van de statuten is de voormalige polishouder gedefinieerd als: “de persoon wiens rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst met de vennootschap krachtens machtiging van de Arrondissementsrechtbank te ’s-Hertogenbosch zijn of zullen worden overgedragen aan Levensverzekeringsmaatschappij Twenteleven N.V., gevestigd te 3811 NB Amersfoort, Utrechtseweg 12, voor zolang deze persoon deze overeenkomst(en) van levensverzekering met Levensverzekeringsmaatschappij Twenteleven N.V. continueert;”

Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee duidelijk dat de Stichting krachtens haar statuten niet de belangen van alle oud-polishouders van Vie d’Or behartigt, terwijl de vordering van de Stichting wel ongeclausuleerd ter bescherming van de belangen van alle oud-polishouders is ingesteld. Nu artikel 3:305a van het BW daarvoor geen basis biedt, dient de Stichting niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering, voor zover die ertoe strekt op te komen voor de belangen van oud-polishouders, die hun rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst met Vie d’Or niet hebben overgedragen (of zullen overdragen) aan Twenteleven, dan wel - voor zover zij dat wel hebben gedaan en in dat verband een overeenkomst, dan wel overeenkomsten met Twenteleven hebben gesloten - deze overeenkomst(en) met Twenteleven niet hebben gecontinueerd.

3.2 De vordering van de Stichting op grond van artikel 3:305a van het BW is beperkt tot een verklaring voor recht inhoudende - kort gezegd - dat gedaagden (met uitzondering van de Staat) onrechtmatig jegens de polishouders hebben gehandeld en dat alle gedaagden derhalve hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens hen. Overeenkomstig het bepaalde in het derde lid van dit artikel heeft de Stichting niet tevens schadevergoeding in geld gevorderd. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de belangen van de verschillende polishouders zodanig gelijksoortig dat een collectieve actie op grond van artikel 3:305a van het BW, voor zover het gaat om een verklaring voor recht dat gedaagden (met uitzondering van de Staat) onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld op zichzelf tot de mogelijkheden behoort. Wat dit onderdeel van de gevorderde verklaring voor recht betreft bestaat er immers geen aanleiding de soms duidelijk verschillende posities van de onderscheiden oud-polishouders uit te splitsen. De stellingen van de Stichting komen er (onder andere) op neer dat de onrechtmatige gedragingen van gedaagden mede hebben geleid tot de déconfiture van Vie d’Or, waardoor de oud-polishouders schade hebben geleden. Voor de beoordeling van die onrechtmatigheid is het niet noodzakelijk onderscheid te maken tussen de verschillende oud-polishouders. In zoverre is er dan ook geen bezwaar tegen het instellen van een collectieve actie.

Dit ligt anders waar het gaat om vaststelling van de aansprakelijkheid en de hoofdelijkheid daarvan. In dat verband zal immers moeten worden bezien of er door een betrokken oud-polishouder schade is geleden en welke schade is veroorzaakt door welke onrechtmatige gedraging, alsmede of en zo ja in hoeverre er causaal verband bestaat tussen de als onrechtmatig aangemerkte gedragingen en de gestelde schade. Dit zal per polishouder, dan wel per homogene subgroep dienen te geschieden. Onder deze omstandigheden is een collectieve actie ter zake van de vaststelling van de aansprakelijkheid en de hoofdelijkheid daarvan niet aangewezen.

Gelet op het vorenstaande kan de Stichting, voor zover zij de door haar op grond van artikel 3:305a van het BW gevorderde verklaring voor recht mede heeft doen uitstrekken tot vaststelling van de aansprakelijkheid en hoofdelijkheid daarvan, niet worden ontvangen.

3.3 De Stichting heeft haar vordering als vermeld onder 2.1.b ingesteld als cessionaris van 11 oud-polishouders die hun vorderingen jegens gedaagden ter zake van de in verband met de déconfiture van Vie d’Or geleden schade aan haar hebben gecedeerd.

De rechtbank is gebleken dat de vorderingen van de betrokken oud-polishouders jegens gedaagden ten tijde van het uitbrengen van de dagvaardingen nog niet aan de Stichting waren overgedragen. Immers, de daarvoor vereiste mededeling aan gedaagden - waarin ook de namen van de cedenten moeten zijn genoemd - had nog niet plaatsgevonden. De dagvaardingen zijn in zoverre dan ook niet volledig. Wel kan de dagvaarding worden gezien als het begin van een zodanige mededeling, welke mededeling vervolgens bij de eerst mogelijke gelegenheid daartoe, te weten het overleggen van de conclusie van eis, waarbij als productie wel de gegevens van de afzonderlijke cedenten aan gedaagden bekend zijn gesteld, is voltooid. Hierbij komt dat niet valt in te zien dat gedaagden door deze handelwijze van de Stichting in hun belangen zijn geschaad.

Gelet hierop bestaat er geen grond de Stichting, optredend op basis van de aan haar gecedeerde vorderingen van 11 oud-polishouders, niet-ontvankelijk te verklaren wegens aan de cessie klevende gebreken.

ontvankelijkheid curatoren:

3.4 De curatoren hebben hun vorderingen als gezegd primair ingesteld namens de gezamenlijke crediteuren van Vie d'Or (zowel de oud-polishouders als de andere crediteuren) op grond van onrechtmatig handelen van gedaagden jegens hen. Hiermee beogen de curatoren, naar is gesteld in de conclusie van repliek, vergoeding van het volledige tekort in de boedel.

Van de zijde van gedaagden is gesteld dat de curatoren, voor zover zij hun vorderingen hierop hebben gebaseerd, daarin niet kunnen worden ontvangen.

3.5 De rechtbank wijst er op dat de Stichting op 24 juli 2000 namens alle (ongeveer 11.000) oud-polishouders een vordering heeft ingediend in het faillissement van Vie d’Or. Deze vordering betreft de aanspraken van de oud-polishouders uit hoofde van de door hen met Vie d’Or gesloten overeenkomsten, welke overeenkomsten door Twenteleven zijn overgenomen, waarbij evenwel die aanspraken zijn gekort. De vordering beloopt het bedrag van de korting ad ƒ 177 miljoen per 1 augustus 1994, vermeerderd met de wettelijke rente daarover tot de datum van het faillissement. De vordering bedraagt daarmee in totaal ƒ 197.453.960,--. De Stichting heeft de curatoren daarbij verzocht de vordering van de oud-polishouders te plaatsen op de lijst van voorlopig erkende crediteuren.

Verder is uit de (bij conclusie van repliek in het geding gebrachte) lijst van voorlopig erkende en betwiste schuldvorderingen, gedateerd 29 juli 1999 gebleken dat voordien reeds vorderingen van anderen (dan de oud-polishouders) in het faillissement van Vie d’Or waren aangemeld en voorlopig waren erkend tot bedragen van ƒ 296.353,79 (preferent) en ƒ 9.894.436,18.

3.6 Van belang zijn in dit verband onder andere de arresten van de Hoge Raad van 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters/Gatzen), 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End) en 23 december 1994, NJ 1996, 628 (THB-2). Partijen spreken ook wel van de Peeters/Gatzen-jurisprudentie. De kern van deze jurisprudentie is - algemeen gesteld - dat de curatoren in een faillissement bevoegd zijn namens de gezamenlijke schuldeisers tegen een derde een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad in te stellen, indien sprake is van benadeling van de schuldeisers door de gefailleerde en de derde aan die benadeling heeft meegewerkt, dan wel daarbij anderszins betrokken is geweest.

In het thans voorliggende geval kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden volgehouden dat de door eisers aan hun vorderingen ten grondslag gelegde handelingen van gedaagden hebben geleid tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. Van een duidelijke vermindering van het actief van Vie d’Or, dan wel een vermeerdering van het passief (zonder dat daartegenover activa stonden) als gevolg van die handelingen is immers niet gebleken.

Gelet hierop zijn de curatoren niet-ontvankelijk in hun vorderingen, voor zover zij die hebben ingesteld namens de gezamenlijke crediteuren van Vie d’Or.

3.7 Voor zover de curatoren hun vorderingen hebben ingesteld namens Vie d’Or zelf op grond van wanprestatie en (subsidiair) onrechtmatig handelen van gedaagden jegens de vennootschap geldt dat zij evenmin kunnen worden ontvangen. Hiertoe heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de handelingen van gedaagden die de curatoren aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd steeds met instemming en - in een aantal gevallen - zelfs op verzoek van (de directie van) Vie d’Or zijn verricht. Indien het geheel aan handelingen dat uiteindelijk tot de déconfiture van Vie d’Or heeft geleid, wordt overzien is duidelijk dat daarbij steeds de directie van Vie d’Or zelf primair betrokken was. Gedaagden zijn daarbij weliswaar als adviseur of controleur actief geweest, doch niet is gebleken dat zij niet hebben gehandeld overeenkomstig de wensen van de directie.

de vorderingen jegens de Verzekeringskamer en de Staat

3.8 De Stichting heeft niet gesteld dat de Staat in de kwestie van Vie d’Or onrechtmatig heeft gehandeld jegens de oud-polishouders. Naar zij stelt dienen de onrechtmatige handelingen van de Verzekeringskamer evenwel ook voor risico te komen van de Staat.

De rechtbank zal gelet hierop eerst beoordelen of de Verzekeringskamer onrechtmatig heeft gehandeld jegens de oud-polishouders. Aan de hand van de uitkomst van die beoordeling zal al dan niet worden toegekomen aan beantwoording van de vraag of er in dezen een afgeleide aansprakelijkheid van de Staat is.

3.9 De verwijten aan de Verzekeringskamer komen er kort gezegd op neer dat de Verzekeringskamer volgens de Stichting heeft gefaald als toezichthouder. Niet alleen heeft zij onvoldoende invulling gegeven aan de haar bij wet opgedragen taken, maar ook heeft zij bij die invulling de haar aangeleverde gegevens onjuist geïnterpreteerd.

Meer concreet heeft de Stichting de Verzekeringskamer het volgende verweten:

a. De Verzekeringskamer heeft ten onrechte nagelaten het functioneren van het bestuur van Vie d’Or te toetsen. Hiertoe heeft de Stichting gesteld dat de Verzekeringskamer de antecedenten, de deskundigheid en de betrouwbaarheid van het bestuur niet heeft onderzocht. Deze verplichting bestond volgens de Stichting ook ten aanzien van de bestuurders die ten tijde van de inwerkingtreding van deze onderzoeksverplichting in de Wtv reeds in functie waren. Zonder toetsing van de antecedenten van de zittende bestuurders had de Verzekeringskamer geen vergunning aan Vie d’Or mogen verlenen. Daarnaast heeft de Verzekeringskamer onvoldoende controle uitgeoefend op het functioneren van het bestuur, in welk kader in het bijzonder is gewezen op de omstandigheid dat er na 10 februari 1993 in wezen een éénhoofdige leiding was van Maes (waar een tweehoofdig bestuur was vereist) en dat niet werd gehandeld overeenkomstig het “twee-handtekeningensysteem”.

b. De Verzekeringskamer heeft ten onrechte een aantal vermogensbestanddelen (aandeelhoudersgaranties, geactiveerde toekomstige baten) betrokken bij de beoordeling van de solvabiliteit van Vie d’Or.

Ter zake van de aandeelhoudersgaranties gaat het om garanties van aandeelhouders die waren gelieerd aan Maes, te weten Maes Veldhoven Beheer B.V. en Zurmand AG, waarvan de solvabiliteit twijfelachtig was.

Wat betreft de activering van toekomstige baten is gewezen op de gang van zaken ten aanzien van drie herverzekeringscontracten, te weten twee zogenoemde Surplus Relief Contracten (hierna: SRC’s) en het zogenoemde Modified Co-insurance contract (hierna: het Modco-contract). Bij de SRC’s ging het erom dat toekomstige en derhalve onzekere baten uit hoofde van bepaalde verzekeringsportefeuilles van Vie d’Or, te weten die ter zake van het Individueel Depot plan (een flexibel beleggingsplan), zeker te stellen. Tegen betaling van premies verzekerde Vie d’Or zich tegen de mogelijkheid van tegenvallende beleggingsresultaten. Het eerste SRC betrof de in 1989 afgesloten IDP-polissen en werd gesloten met de Nederlandse Reassurantie Groep (hierna: NRG), het tweede betrof de in 1991 afgesloten IDP-polissen met (gezamenlijk) het Gerling-Konzern Globale en Heritage (Lincoln) (hierna gezamenlijk: Gerling/Lincoln). Vie d’Or activeerde de toekomstige baten uit deze contracten voor aanzienlijke bedragen op de balans en haalde daarmee in wezen toekomstige baten naar voren.

Het Modco-contract met herverzekeraar Gerling hield in dat Vie d’Or tegen ontvangst van een provisiebedrag toekomstige winsten op bepaalde portefeuilles (andere dan de IDP-polissen) verkocht. De opbrengst werd op de balans als winst geactiveerd.

Volgens de Stichting had de Verzekeringskamer de aldus geactiveerde (toekomstige) baten niet, althans niet op de wijze waarop dat is geschied mogen meenemen bij de beoordeling van de solvabiliteit van Vie d’Or en daarmee deze vermogensbestanddelen laten meewegen als dekking van toekomstige aanspraken van de polishouders. Hierdoor handelde de Verzekeringskamer in strijd met het bepaalde in de Eerste coördinatierichtlijn levensverzekering van de Raad van de Europese Gemeenschappen (79/267/EEG; hierna te noemen: de Eerste coördinatierichtlijn), zoals nadien gewijzigd. Voor zover er geen sprake zou zijn van strijd met deze richtlijn, geldt dat de Verzekeringskamer in elk geval onverantwoord, want in weerwil van bedrijfseconomische bezwaren, heeft gehandeld.

c. De Verzekeringskamer heeft de solvabiliteit van Vie d’Or ten onrechte steeds enkel beoordeeld per 31 december van het afgelopen jaar, terwijl er duidelijke aanwijzingen waren dat die solvabiliteit inmiddels (de staten werden ingediend nadat - soms meer dan - zes maanden na afloop van het voorafgaande jaar waren verstreken) verder was teruggelopen. De Verzekeringskamer had niet mogen instemmen met telkens ad hoc maatregelen van Vie d’Or om de solvabiliteit te verbeteren, maar had meer op de toekomst gericht eisen moeten stellen. Hiertoe had zij actiever en meer continu toezicht op Vie d’Or moeten houden.

d. De Verzekeringskamer heeft nagelaten in te grijpen in de administratie van Vie d’Or, nadat de door haar geëiste verbeteringen daarin waren uitgebleven. Volgens de Stichting was de administratie van Vie d’Or zodanig inadequaat dat in de periode van 1989 tot en met 1993 nimmer een goed beeld van de vermogenssituatie te krijgen was. De gebreken hadden vooral betrekking op de polisadministratie en op de administratie van de financiële relaties met de tussenpersonen en aan Maes gelieerde vennootschappen, waaronder het Financieel Begeleidingsinstituut Maes B.V. (hierna: FBIM).

e. De Verzekeringskamer heeft ten onrechte nagelaten in de zomer van 1991 haar “plan van aanpak”, dat onder andere voorzag in het benoemen van een stille curator, ten uitvoer te leggen. Dit plan van aanpak was ontwikkeld om te worden toegepast, indien Vie d’Or niet tijdig (dat wil zeggen: vóór 1 juli 1991) de staten zou hebben ingediend en niet binnen bekwame tijd tegemoet zou zijn gekomen aan andere bezwaren van de Verzekeringskamer met betrekking tot de solvabiliteit van Vie d’Or. Toen de staten niet vóór 1 juli 1991 waren ingediend en de Verzekeringskamer op 15 juli 1991 slechts een voorlopige balans en resultatenrekening had ontvangen en duidelijk was geworden dat de actuaris zijn werkzaamheden ten behoeve van Vie d’Or zou neerleggen, had de Verzekeringskamer daadkrachtig moeten ingrijpen door tenuitvoerlegging van het plan van aanpak. De Stichting heeft in dit verband gewezen op het hiervoor reeds genoemde advies van Scheltema en Brunner van 28 juni 1996 waarin mede op basis van rapportages van KPMG (forensic accounting) en de Commissie Ybema (de naar aanleiding van de déconfiture van Vie d’Or door de Tweede Kamer der Staten-Generaal ingestelde Tijdelijke Commissie Toezicht Verzekeringskamer, die op 16 oktober 1995 haar eindrapport heeft opgesteld) is aangegeven: “Het niet doorvoeren van het opgestelde “plan van aanpak” of van andere maatregelen is als een tekortkoming in het toezicht aan te merken”.

f. De Verzekeringskamer heeft onvoldoende gewerkt aan de verkoop van Vie d’Or. Bij brief van 28 augustus 1992 had de Verzekeringskamer aan het bestuur van Vie d’Or te kennen gegeven dat vóór 1 december 1992 een structurele oplossing voor de solvabiliteitsproblematiek moest worden gevonden en dat haar voorkeur wat betreft die oplossing lag bij overname van de portefeuilles van Vie d’Or door een financieel krachtige onderneming.

In september 1992 schakelt Vie d’Or Chase Manhattan Investment Bank Ltd. te Londen (hierna: Chase Manhattan) in teneinde een overnamekandidaat te vinden. De Verzekeringskamer was hiervan op de hoogte. Bij brief van 28 april 1993 aan Vie d’Or heeft Chase Manhattan naar voren gebracht dat haar vertrouwen in de mogelijkheid van Vie d’Or om consistente, juiste informatie te verschaffen is ondermijnd en dat zij zich ernstige zorgen maakt over het bestaan van leningen van Vie d’Or bij aan haarzelf gelieerde ondernemingen. Daarbij is aangegeven dat de Verzekeringskamer onmiddellijk in kennis zou moeten worden gesteld van de in de brief geconstateerde problemen. In de brief is bovendien vermeld dat Chase Manhattan van mening is dat Vie d’Or niet voor enige waarde kan worden verkocht en dat het maximale waarop kan worden gehoopt is dat een van de overgebleven, benaderde partijen bereid zou zijn de verantwoordelijkheid voor de bestaande portefeuille om niet over te nemen. Chase Manhattan heeft nadien feitelijk geen bemiddelingsactiviteiten meer verricht. Vie d’Or heeft de evenbedoelde brief niet ter kennis gebracht van de Verzekeringskamer en evenmin de Verzekeringskamer geïnformeerd omtrent de inhoud daarvan. De Stichting heeft erop gewezen dat de - toenmalige - actuaris van Vie d’Or de Verzekeringskamer wel ervan op de hoogte heeft gebracht dat Chase Manhattan haar activiteiten tot na 1 juni 1993 had opgeschort. Volgens de Stichting had de Verzekeringskamer mede naar aanleiding van laatstbedoelde brief daadkrachtig moeten optreden, terwijl zij in wezen de zaken op hun beloop heeft gelaten en niet ook zelf contact heeft opgenomen met Chase Manhattan. Voorts heeft de Verzekeringskamer ook de (bij-) gestelde termijn voor het vinden van een structurele oplossing, welke termijn liep tot 1 juni 1993, laten verstrijken zonder bij Vie d’Or te informeren naar de stand van zaken. De Stichting verwijst ook in dit verband naar het rapport van de Commissie Ybema.

g. De Verzekeringskamer heeft een aantal polishouders van Vie d’Or in augustus/september 1991 ten onrechte medegedeeld dat het toezicht van de Verzekeringskamer zodanig is ingericht dat de kans op een déconfiture met financieel nadeel voor de verzekerden zeer gering moet worden geacht.

h. De Verzekeringskamer heeft tijdens en onmiddellijk voorafgaande aan het in werking treden van de noodregeling onzorgvuldig gehandeld in het kader van de opzegging van het zogenoemde Merrill Lynch contract.

In april 1991 heeft Vie d’Or met Merrill Lynch (waaronder hier zowel wordt begrepen Merrill Lynch International Bank Ltd., Merrill Lynch Capital Services Inc. als Merrill Lynch & Co Inc.) overeenkomsten gesloten ter dekking van haar verplichtingen uit hoofde van verzekeringen met een gegarandeerd rendement (hierna: het Merrill Lynch contract). De constructie hiervan komt er kort gezegd op neer dat Vie d’Or van Merrill Lynch voor ƒ 200 miljoen een zogenoemde “zero coupon note” (een orderbriefje dat tussentijds geen rente uitkeert, maar waarvan de hoofdsom met rente in de toekomst in één keer tot uitbetaling komt) kocht. De einddatum van deze note was 11 april 2003 op welke datum het bedrag van ƒ 550.271.145,-- zou worden uitbetaald (effectief rentepercentage van 8,8% op jaarbasis). Vie d’Or betaalde ten behoeve hiervan een bedrag van ƒ 25 miljoen aan. Het resterende bedrag van ƒ 175 miljoen werd van Merrill Lynch geleend en afgelost door middel van halfjaarlijkse annuïteiten van ongeveer ƒ 12 miljoen. De betaling hiervan zou plaatsvinden uit de premies van de betrokken polishouders. De note was bovendien verpand aan Merrill Lynch tot zekerheid voor de aan Vie d’Or verstrekte lening. De aan de overeenkomst verbonden voorwaarden hielden onder andere in dat Merrill Lynch de lening onder bepaalde omstandigheden, waaronder insolventie (“event of default”) van Vie d’Or, kon opeisen, een schadevergoeding kon eisen en zich krachtens haar pandrecht op de note kon verhalen.

Op 31 december 1992 heeft Vie d’Or de note, die inmiddels in verband met daling van de rente een hogere marktwaarde had gekregen, omgewisseld tegen twee kleinere notes. Deze omwisseling bestond uit terugverkoop van de oorspronkelijke note aan Merrill Lynch voor ƒ 258.352.000,-- en aankoop van twee nieuwe notes voor ƒ 154.981.000,--, respectievelijk ƒ 118.921.000,-- met looptijden tot respectievelijk 11 april 2003 en 2008. De conversiewinst voor Vie d’Or bedroeg ƒ 27 miljoen.

Op 20 december 1993, dat wil zeggen: kort na het intrekken van de vergunning van Vie d’Or en de inwerkingtreding van de noodregeling, heeft Merrill Lynch de overeenkomsten met Vie d’Or wegens een “event of default” - met name gelegen in het van toepassing zijn van de noodregeling - opgezegd. Vervolgens heeft zij de notes uitgewonnen en begin 1994 een afrekening aan Vie d’Or gezonden, resulterend in een saldo van ƒ 103.295.661,-- ten gunste van Vie d’Or. Niet in geschil is dat met de Merrill Lynch contracten grote belangen waren gemoeid in verband met de dekking van toekomstige aanspraken van polishouders.

De Stichting verwijt de Verzekeringskamer onder verwijzing naar het rapport van de onderzoekers van 11 november 1997, het rapport van KPMG (forensic accounting) en de beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 1998 dat zij bij het intreden van de noodregeling volstrekt onvoldoende rekening heeft gehouden met de haar bekende gevolgen van een mogelijke opzegging van het Merrill Lynch-contract, dat uiteindelijk heeft geleid tot een afboeking bij Vie d’Or van ƒ 39 miljoen. In het bijzonder verwijst de Stichting hierbij naar de evenbedoelde beschikking van de Ondernemingskamer, waarin onder andere is overwogen dat het optreden van de Verzekeringskamer als zeer onzorgvuldig moet worden aangemerkt en als wanbeleid is gekwalificeerd.

i. De Verzekeringskamer heeft, gelet op de verwijten die haar in het bovenstaande worden gemaakt, haar toezichtinstrumentarium onvoldoende benut.

beoordeling van de vorderingen jegens de Verzekeringskamer en de Staat

3.10 Toetsingskader

Ingevolge de Wtv berust het toezicht op de verzekeraars bij de Verzekeringskamer. Dit toezicht is in beginsel beperkt tot een controle op de naleving van wettelijke normen die uitgaan van de principes van vrijheid van bedrijfsvoering en van openbaarheid van bedrijfsgegevens. De verantwoordelijkheid voor de bedrijfsvoering ligt primair bij de verzekeringsonderneming zelf. De taak van de toezichthouder is controlerend en (soms) corrigerend (zie TK 1988-1989, 20 884, nr. 3, p. 2). Hierin ligt ook besloten dat het toezicht in de regel achteraf plaatsvindt.

In het algemeen zal van de Verzekeringskamer moeten worden verwacht dat zij zich bij de uitoefening van haar toezichthoudende taak gedraagt als een redelijk handelend toezichthouder. Meer toegespitst op concrete beslissingen waarvan wordt gesteld dat die onder bepaalde omstandigheden hadden moeten worden genomen of juist achterwege hadden dienen te blijven dient aandacht te worden besteed aan de wijze waarop in de Wtv de bevoegdheid tot het nemen van een zodanige beslissing aan de Verzekeringskamer is (of destijds was) toegekend. Uit de formulering van die toedeling zal moeten worden afgeleid of het gaat om een bevoegdheid tot het nemen van een bepaalde beslissing, in welk kader de Verzekeringskamer beschikt over beleidsruimte om al dan niet tot het nemen van die beslissing over te gaan, dan wel om een gehoudenheid om onder bepaalde omstandigheden (voorwaarden) een bepaalde beslissing te nemen. In het eerste geval zal de rechter de beslissing (of het nalaten die beslissing te nemen) slechts marginaal mogen toetsen, in het tweede geval dient volledig te worden getoetst. Los hiervan staat dat ook in het geval sprake is van een bevoegdheid te beslissen en derhalve van beleidsvrijheid van de Verzekeringskamer, de wijze waarop dit beleid ten uitvoer wordt gelegd ten volle door de rechtbank moet worden getoetst aan geschreven en ongeschreven rechtsnormen.

Van onrechtmatig handelen van de Verzekeringskamer is dan ook sprake, indien moet worden vastgesteld dat de Verzekeringskamer - in de gevallen waarin haar op grond van de Wtv beleidsvrijheid toekomt - niet in redelijkheid tot een door haar genomen beslissing heeft kunnen komen, dan wel niet in redelijkheid heeft kunnen nalaten van een haar toegekende bevoegdheid gebruik te maken, alsmede - in de gevallen waarin zij op grond van de Wtv gehouden is onder bepaalde omstandigheden een bepaalde beslissing te nemen - ten onrechte tot een bepaalde beslissing is gekomen, dan wel ten onrechte heeft nagelaten een bepaalde beslissing te nemen.

3.11 Toetsing van het functioneren van het bestuur van Vie d’Or

(het onder 3.9a door de Stichting gemaakte verwijt)

3.11.1 In artikel 18, eerste lid, (oud) van de Wtv is bepaald dat de deskundigheid van de personen die het dagelijks beleid van een verzekeraar bepalen, naar het oordeel van de Verzekeringskamer voldoende dient te worden geacht in verband met de uitoefening van het verzekeringsbedrijf. Ingevolge het tweede lid van dit artikel mogen de handelingen en de antecedenten van de personen die het beleid van de verzekeraar bepalen of mede bepalen, de Verzekeringskamer geen aanleiding geven tot het oordeel dat de belangen van degenen die als verzekeringnemers, verzekerden of gerechtigden op uitkeringen betrokken zijn of zullen worden bij overeenkomsten van verzekering, gesloten of te sluiten met de verzekeraar, in gevaar zouden kunnen komen. Dit artikel maakt sedert de inwerkingtreding van de Wet van 18 december 1986, Stb. 637, per 1 juni 1987, deel uit van de Wtv. Aangezien het artikel niet is uitgezonderd in de van deze wet deel uitmakende overgangsbepalingen is het vanaf deze datum ook van toepassing geworden op levensverzekeraars aan wie het ten tijde van de inwerkingtreding van deze wet reeds was toegestaan het levensverzekeringsbedrijf uit te oefenen. Dit brengt met zich dat vanaf 1 juni 1987 ook Vie d’Or aan het bepaalde in dit artikel diende te voldoen. Nu dit artikel is opgenomen in Hoofdstuk II van de Wtv, welk hoofdstuk bepalingen bevat omtrent de toegang tot het verzekeringsbedrijf (waarin onder andere is voorzien in een vergunningplicht voor verzekeraars) komt het de rechtbank voor dat het bepaalde in dit artikel juist van betekenis is bij de beslissing omtrent vergunningverlening. De Stichting meent dat de Verzekeringskamer voorafgaand aan de vergunningverlening op 26 februari 1988 de antecedenten van de bestuurders had dienen te toetsen en ter zake van Maes had moeten concluderen dat deze onvoldoende “verstand van verzekeren” had en ter zake van zijn collega Van Santen dat deze onvoldoende betrouwbaar was in verband met malversaties bij diens vorige werkgever.

3.11.2 Naar het oordeel van de rechtbank vloeit uit het bepaalde in artikel 18 van de Wtv evenwel niet zonder meer voort dat een onderzoek naar antecedenten en deskundigheid van de bestuurders moet worden uitgevoerd. Hoewel duidelijk is dat de bestuurders moeten voldoen aan de in artikel 18 van de Wtv neergelegde vereisten kon in de gevallen waarin het ging om reeds toegelaten verzekeraars van de Verzekeringskamer slechts worden verwacht dat zij in het kader van de beslissing op een vergunningaanvraag onderzoek deed, indien er aanwijzingen waren dat de betrokken bestuurders niet voldeden aan het bepaalde in artikel 18 (oud) van de Wtv. Dergelijke aanwijzingen waren er in elk geval ten tijde van de vergunningverlening niet. De omstandigheid dat Maes - overigens in 1996 - te kennen heeft gegeven “geen verstand van verzekeren” te hebben doet hieraan niet af. De deskundigheid van Maes lag kennelijk veeleer op beleggingsgebied, terwijl Van Santen meer deskundig was op het gebied van verzekeren. De tekst van artikel 18 van de Wtv dwingt er niet toe dat elke bestuurder juist op het verzekeringsgebied deskundig is. Een zekere verdeling van deskundigheid is derhalve niet strijdig met de wet. Wat betreft de gestelde malversaties van Van Santen bij een vorige werkgever - wat daarvan ook zij - is niet aannemelijk geworden dat de Verzekeringskamer daarvan op de hoogte was of had behoren te zijn.

Mitsdien is er geen grond voor het oordeel dat de Verzekeringskamer in 1988 ten onrechte is overgegaan tot vergunningverlening. Hierbij wordt overigens daargelaten of de Verzekeringskamer zich op dit punt heeft beroepen op formele rechtskracht van het besluit tot vergunningverlening. Onderdeel 10.5 van de conclusie van antwoord van de Verzekeringskamer is daaromtrent niet zonder meer duidelijk.

De rechtbank ziet ook in het handelen van Maes en Van Santen nà de verlening van de vergunning onvoldoende grond voor de conclusie dat de Verzekeringskamer alsnog tot een antecedentenonderzoek of een onderzoek naar de deskundigheid van beiden had moeten besluiten. Daarbij is in aanmerking genomen dat tegen de tijd dat er wellicht grond was voor de Verzekeringskamer om misleiding door beiden te veronderstellen, zij geen deel meer uitmaakten van het bestuur van Vie d’Or.

3.11.3 De rechtbank deelt het standpunt van de Verzekeringskamer dat niet is gebleken dat Vie d’Or in strijd met artikel 17, tweede lid, (oud) van de Wtv geen tweehoofdige dagelijkse leiding had. De Verzekeringskamer kon uit de contacten met Vie d’Or wel degelijk opmaken dat de leiding lag bij Maes en Van Santen en dat, op momenten dat Van Santen formeel geen beleidsbepaler was, een ander, te weten de heer Søpnel mede als beleidsbepaler optrad. Dat Søpnel later (ten overstaan van de onderzoekers ten behoeve van de procedure bij de Ondernemingskamer) te kennen heeft gegeven dat er regelmatig belangrijke besluiten zijn genomen door de directie zonder overleg met hem is een omstandigheid waarvan niet is gebleken dat de Verzekeringskamer daar destijds reeds van op de hoogte had kunnen zijn.

Mitsdien bestond er - daargelaten dat het ook hier gaat om een vereiste dat primair een rol speelt bij de beslissing omtrent vergunningverlening - voor de Verzekeringskamer geen aanleiding op te treden.

3.11.4 Wat betreft het twee-handtekeningenprincipe geldt naar het oordeel van de rechtbank dat de Verzekeringskamer te dien aanzien geen controlerende taak heeft. Bovendien behoefde de Verzekeringskamer uit de omstandigheid dat aan dat principe niet de hand werd gehouden - voor zover dat destijds kenbaar was voor haar - niet af te leiden dat er reeds om die reden geen sprake was van de vereiste tweehoofdige leiding.

3.12 De beoordeling van de aanwezige solvabiliteitsmarge van Vie d’Or

(het onder 3.9b door de Stichting gemaakte verwijt)

3.12.1 In artikel 39, eerste lid, (oud) van de Wtv is bepaald dat een verzekeraar dient te beschikken over een solvabiliteitsmarge die ten minste een bedrag beloopt dat wordt berekend op de wijze, voorgeschreven in een krachtens artikel 28, zesde lid, (oud) vast te stellen model van een staat.

Ingevolge het vierde lid van dit artikel wordt in een krachtens evengenoemd artikellid vast te stellen model van een staat bepaald welke vermogensbestanddelen de solvabiliteitsmarge - en voor levensverzekeraars het garantiefonds - kunnen vormen en welke vermogensbestanddelen daarbij een aftrek dienen te vormen. Voorts vermeldt het model van een staat de mate waarin en de voorwaarden waaronder het in de eerste volzin bepaalde geschiedt. De Verzekeringskamer kan tegen de waardering van de vermogensbestanddelen bezwaar maken.

Het model van de bedoelde staat is vastgesteld bij het Statenbesluit schade- en levensverzekeringsbedrijf (KB van 11 juni 1987, Stb. 291, zoals nadien gewijzigd) en wel voor het levensverzekeringsbedrijf in model 1.301 (aanwezige solvabiliteitsmarge), hetwelk als bijlage deel uitmaakt van genoemd koninklijk besluit. Tot de vermogensbestanddelen die bij de solvabiliteitsbeoordeling een rol kunnen spelen behoren buiten de “gewone” expliciete vermogensbestanddelen als het waarborgkapitaal en de onverdeelde winst ook (andere) expliciete vermogensbestanddelen als egalisatiefondsen, alsmede impliciete vermogensbestanddelen als marges op grond van de waardering van balansposten dan wel op grond van winstverwachtingen. Laatstbedoelde vermogensbestanddelen mogen slechts mede in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de aanwezige solvabiliteitsmarge, voor zover de Verzekeringskamer daartegen geen bezwaar heeft, dan wel daarmee heeft ingestemd.

Van belang is verder dat impliciete vermogensbestanddelen niet mogen dienen ter dekking van het minimumgarantiefonds (van 800.000 ECU) of van zoveel meer als de helft van het garantiefonds beloopt.

3.12.2 De bepalingen met betrekking tot de solvabiliteit in de Wtv vormen een uitwerking van het bepaalde in de hiervoor reeds genoemde Eerste coördinatierichtlijn. Daargelaten of deze uitwerking in nationale regelgeving geheel in overeenstemming is met de Europese regelgeving en of er aanleiding bestaat voor een afzonderlijke toetsing van de handelwijze van de Verzekeringskamer aan de Eerste coördinatierichtlijn kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden staande gehouden dat die handelwijze in strijd is met de Eerste coördinatierichtlijn. Hiertoe heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de door middel van de SRC’s zeker gestelde toekomstige baten van Vie d’Or niet moeten worden gerangschikt onder het bepaalde in artikel 18, derde lid, van de eerste coördinatierichtlijn (welk artikellid onder andere ziet op het ten behoeve van de solvabiliteitsmarge meetellen van toekomstige onzekere winsten), maar onder het bepaalde in het eerste lid van dat artikel. Immers, door het aangaan van de SRC’s is de door Vie d’Or op de desbetreffende portefeuilles te behalen winst zodanig zeker gesteld dat deze niet meer op één lijn kan worden gesteld met toekomstige winst als die waarop het derde lid van artikel 18 het oog heeft (te weten: toekomstige winst waarvan nog moet worden beoordeeld of die voldoende zeker is om deels bij de beoordeling van de solvabiliteit te worden meegenomen).

3.12.3 De stellingen van de Stichting komen erop neer dat de Verzekeringskamer bezwaar had moeten maken tegen het mede in aanmerking nemen van de SRC’s bij de beoordeling van de solvabiliteit van Vie d’Or. De rechtbank is met de Verzekeringskamer van oordeel dat het al dan niet maken van bezwaar tegen of het al dan niet instemmen met het mede in aanmerking nemen van de SRC’s een discretionaire bevoegdheid van de Verzekeringskamer is. Beoordeeld moet dan ook worden of de Verzekeringskamer in redelijkheid ervan heeft kunnen afzien bezwaar te maken of haar instemming te onthouden. In dit verband dient te worden bezien of de Verzekeringskamer voldoende acht heeft geslagen op de bedrijfseconomische aspecten van de door Vie d’Or gekozen constructies.

3.12.4 De omstandigheid dat door verschillende instanties waaronder de Ondernemingskamer ten aanzien van de certificering van de jaarrekeningen door de accountants kritiek is geuit op de verwerking van verschillende posten in die jaarrekeningen, brengt niet reeds met zich dat hier ook de Verzekeringskamer verwijten kunnen worden gemaakt.

De rechtbank wijst er in dit verband op dat de Verzekeringskamer geen taak heeft bij de vaststelling of certificering van de jaarrekeningen van een levensverzekeraar. De Verzekeringskamer dient aan de hand van de ingediende verslagstaten de solvabiliteitsmarge van de verzekeraar te beoordelen en eventueel aan de hand daarvan te bezien of er aanleiding bestaat in te grijpen door toepassing van een of meer van de haar ter beschikking staande middelen. Hoewel duidelijk is dat er verband bestaat tussen de jaarrekening en de verslagstaten, moet daartussen wel degelijk onderscheid worden gemaakt, nu het verwerken van posten in de jaarrekening niet met zich brengt dat die op een zelfde of vergelijkbare wijze een rol spelen bij de beoordeling van de solvabiliteitsmarge.

3.12.5 Dat de SRC’s geen zelfstandige economische waarde hebben is tussen partijen niet in geschil. De Ondernemingskamer heeft overwogen dat dergelijke contracten zelfs een licht negatieve waarde hebben, nu mag worden aangenomen dat een herverzekeraar de premies zodanig zal vaststellen dat hij ook bij een tegenvallende ontwikkeling nog geen verlies lijdt. Dit staat er evenwel niet aan in de weg dat Vie d’Or met deze contracten meer zekerheid kon verkrijgen met betrekking tot het kunnen voldoen aan de verplichtingen jegens de polishouders. Juist die meerdere zekerheid rechtvaardigt dat met het door deze contracten zeker gestelde resultaat in beginsel rekening kan worden gehouden bij de beoordeling van de solvabiliteitsmarge en dit bovendien in meerdere mate dan indien die contracten niet waren afgesloten (ook alsdan zou immers tot op zekere hoogte kunnen worden uitgegaan van een toekomstige marge, welke voor de beoordeling van de solvabiliteitsmarge van betekenis is). Daarbij is terecht uitgegaan van een continuïteitsscenario. De vraag of de tegenover de verkregen zekerheid staande premies gepassiveerd moeten worden is een jaarrekeningrechtelijke kwestie die bij de beoordeling van de solvabiliteit niet rechtstreeks van belang is. Voor zover één en ander via de jaarrekening ook bij de solvabiliteitsbeoordeling van belang is, geldt dat voor de Verzekeringskamer van groot belang kon worden gevonden dat de accountants de desbetreffende jaarrekeningen steeds - uiteindelijk - hebben goedgekeurd.

3.12.6 De rechtbank onderschrijft de mening van de Commissie Ybema als neergelegd in haar eindrapport (pagina’s 40 en volgende) in die zin dat er voor de Verzekeringskamer geen goede reden bestond bezwaar te maken tegen het meetellen van het NRG-contract als onderdeel van de aanwezige solvabiliteitsmarge. Hoewel het inderdaad de vraag is of de omvang van het in aanmerking genomen bedrag van ongeveer ƒ 13 miljoen volledig gerechtvaardigd is, ziet de rechtbank daarin geen grond voor het oordeel dat de Verzekeringskamer niet in redelijkheid heeft kunnen afzien van het maken van bezwaar of het onthouden van instemming.

Wat betreft het Gerling/Lincoln-contract overweegt de rechtbank met de Commissie Ybema dat weliswaar de wijze van verantwoording van dit contract (met een waarde van ongeveer ƒ 18,5 miljoen) voorzichtiger was dan bij het NRG-contract, doch dat in aanmerking moet worden genomen dat de financiële situatie van Vie d’Or op dat moment beduidend was verzwakt en dat ook op andere wijze was geanticipeerd op toekomstige opbrengsten. Waar de Commissie Ybema meent dat de Verzekeringskamer gebruik had moeten maken van haar bevoegdheid tot het onthouden van goedkeuring aan het meetellen van de waarde van dit contract als bestanddeel van de solvabiliteitsmarge, is de rechtbank van oordeel dat het niet gebruikmaken van die bevoegdheid niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Hiertoe is in aanmerking genomen dat de Verzekeringskamer in haar intensieve contacten met Vie d’Or bij brief van 28 augustus 1992 een financieringsplan had geëist en bovendien had aangegeven dat een structurele oplossing voor de solvabiliteitsproblemen moest worden gevonden, zulks bij voorkeur door overname van de verzekeringsportefeuille. Hieruit blijkt dat de Verzekeringskamer wel degelijk oog had voor de zwakke financiële positie van Vie d’Or, doch dat zij - kennelijk - het maken van bezwaar tegen het meetellen van het Gerling/Lincoln-contract voor de beoordeling van de solvabiliteitsmarge een te zwaar middel vond. Mede gelet op de gevolgen die een dergelijk bezwaar met zich zou kunnen brengen voor de door Vie d’Or te entameren overnamepogingen, is de rechtbank van oordeel dat de Verzekeringskamer zich bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid heeft kunnen beperken tot hetgeen bij brief van 28 augustus 1992 van Vie d’Or werd verlangd.

3.12.7 Wat betreft het Modco-contract geldt dat daardoor - nog sterker dan bij de SRC’s - toekomstige winsten (voor een deel) werden zeker gesteld. Immers, de risico’s (alsmede een groot deel van de winst) die waren verbonden aan de desbetreffende verzekeringsportefeuille zijn door het sluiten van dit contract geheel overgedaan aan de herverzekeraar, zulks tegen betaling aan Vie d’Or van een afsluitprovisie van ƒ 9 miljoen. Daargelaten of het bedrijfseconomisch verantwoord was de baten uit dit contract in de jaarrekening te verwerken op de wijze waarop dit is geschied, kon de Verzekeringskamer met die baten bij de beoordeling van de solvabiliteitsmarge rekening houden

3.12.8 Ten aanzien van de aandeelhoudersgaranties van Maes Veldhoven Beheer B.V. en Zurmand AG is de rechtbank van oordeel dat de Verzekeringskamer niet kan worden verweten niet op de hoogte te zijn geweest van de omstandigheid dat deze rechtspersonen uiteindelijk insolvent bleken te zijn. Voor de Verzekeringskamer gold geen verplichting om op dit punt onderzoek te doen, nu er ten tijde van belang geen aanleiding bestond om te twijfelen aan de gegoedheid van deze vennootschappen.

3.13 De beoordeling van de solvabiliteit achteraf

(het onder 3.9c door de Stichting gemaakte verwijt)

3.13.1 Op grond van artikel 28, eerste lid, (oud) van de Wtv dient een verzekeraar binnen zes maanden na afloop van elk boekjaar de staten bij de Verzekeringskamer in.

De beoordeling van de solvabiliteitsmarge van de verzekeraar geschiedt aan de hand van deze staten en derhalve altijd achteraf. Dit wil niet zeggen dat de Verzekeringskamer niet tot taak heeft ervoor te waken dat de verzekeraar steeds voldoet aan de solvabiliteitseisen, doch maakt wel duidelijk dat de toetsing daarvan steeds achteraf geschiedt aan de hand van de jaarlijks in te dienen verslagstaten.

3.13.2 Uit de stukken is gebleken dat Vie d’Or de verslagstaten (met bijbehorende stukken) doorgaans te laat indiende. Het door de Stichting gemaakte verwijt dat de Verzekeringskamer dit telkens accepteerde en Vie d’Or in 1990 en 1991 ook uitstel heeft gegeven ten behoeve van het later indienen van de staten treft evenwel geen doel. Hiertoe is in aanmerking genomen dat de middelen van de Verzekeringskamer om op te treden tegen het niet tijdig indienen van de staten, beperkt zijn. Duidelijk is dat de Verzekeringskamer wel degelijk heeft getracht te bewerkstelligen dat de staten tijdig werden ingediend. Zo heeft zij in september 1991, toen was gebleken dat de gebrekkige administratie van Vie d’Or een belangrijke oorzaak voor de vertraging was, een formele aanwijzing gegeven ertoe strekkende dat Vie d’Or de administratie op orde diende te brengen. Ten aanzien van de jaren 1991 en 1992 was voor de Verzekeringskamer inzichtelijk welke de oorzaken van de vertraging waren (over 1991: de discussie tussen de directie en de accountants over het herverzekeringscontract met Gerling/Lincoln en over 1992: de discussie tussen dezen over de vorderingen van de aan Maes gelieerde vennootschappen). De rechtbank ziet niet in dat de Verzekeringskamer vanwege de te late indiening van de staten verdergaande maatregelen had moeten nemen, daargelaten dat specifiek op de tijdige indiening van de staten toegesneden maatregelen in het arsenaal van de Verzekeringskamer ontbraken.

3.13.3 De rechtbank wijst er voorts op dat de toetsing of Vie d’Or per de laatste balansdatum voldeed aan de wettelijke vereisten noodzakelijkerwijs een toetsing achteraf was en de maatregelen die de Verzekeringskamer kon nemen, indien niet werd voldaan aan de voorschriften met betrekking tot de vereiste solvabiliteitsmarge, derhalve ook enkel konden worden gebaseerd op die beoordeling achteraf. Het wettelijk systeem hield op dit punt nu eenmaal een beperking in. Niettemin is duidelijk geworden dat de Verzekeringskamer, indien zij achteraf constateerde dat de aanwezige solvabiliteitsmarge was gedaald beneden het wettelijk vereiste garantiefonds en zij daarom op grond van artikel 55, tweede lid, (oud) van de Wtv Vie d’Or wees op haar verplichting een financieringsplan in te dienen (hetgeen is gebeurd met betrekking tot de jaren 1990, 1991 en 1992), wel degelijk acht sloeg op omstandigheden die zich hadden voorgedaan na de van belang zijnde balansdatum. Verwezen zij in dit verband naar punt 5.109 van de conclusie van dupliek van de Staat en de Verzekeringskamer.

Reeds gelet hierop kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden volgehouden dat de Verzekeringskamer zich ten onrechte beperkte tot een beoordeling per 31 december van het afgelopen jaar en slechts volstond met ad hoc maatregelen.

3.14 Ingrijpen in de administratie van Vie d’Or

(het onder 3.9d door de Stichting gemaakte verwijt)

3.14.1 Niet in geschil is dat zich in elk geval sedert 1990 problemen voordeden in de administratie van Vie d’Or. De Verzekeringskamer heeft deze problemen sedert eind 1990/begin 1991 onderkend. Nadat de problemen in maart 1991 onderwerp waren van overleg tussen de Verzekeringskamer en de accountant van Vie d’Or, heeft de Verzekeringskamer bij brief van 9 april 1991 erop aangedrongen terzake maatregelen te treffen. Toen de problemen hardnekkig bleken te zijn heeft de Verzekeringskamer bovendien verschillende malen bij Vie d’Or ter plaatse onderzoek verricht en heeft zij op 30 september 1990 een aanwijzing gegeven op grond van artikel 34, eerste lid, (oud) van de Wtv, welke aanwijzing inhield dat uiterlijk vóór 1 december 1991 al die maatregelen moesten zijn getroffen die tot een zodanige verbetering van de administratieve organisatie leiden dat door de Verzekeringskamer tijdig een goed inzicht kon worden verkregen in de financiële positie van Vie d’Or. Met ingang van 1 april 1992 diende Vie d’Or te beschikken over een adequaat informatiesysteem. Nadat duidelijk was geworden dat, ondanks pogingen daartoe van Vie d’Or deze uiterste datum niet haalbaar was, heeft de Verzekeringskamer bij brief van 4 maart 1992 uitstel verleend tot 1 oktober 1992. In de tussenliggende periode heeft de Verzekeringskamer onder andere aan de hand van de notulen van de vergaderingen van de door Vie d’Or ingestelde stuurgroep ten behoeve van de verbetering van de administratie toegezien op de voortgang van de administratieve reorganisatie. Nadat Vie d’Or bij brief van 9 oktober 1992 had bericht dat was voldaan aan de door de Verzekeringskamer gestelde uitgangspunten voor een adequate administratieve organisatie, heeft de Verzekeringskamer ter plaatse onderzoek verricht, waarbij werd geconstateerd dat zowel de polis- als de financiële administratie sterk waren verbeterd, maar dat nog niet alle knelpunten waren opgelost. Er kwamen toen ook bij de Verzekeringskamer nauwelijks nog klachten binnen van polishouders met betrekking tot de administratie. Verder werd geconstateerd dat de bedoelde stuurgroep nog steeds actief was teneinde verdere verbetering van de administratie te bewerkstelligen.

De rechtbank is met de Commissie Ybema (eindrapport, p. 47) van oordeel dat de Verzekeringskamer door het geven van de aanwijzing ter zake van de administratie en de daaropvolgende controle adequaat is opgetreden. Hoewel de Verzekeringskamer wellicht nog verdergaande controlerende werkzaamheden had kunnen verrichten, valt niet in te zien dat hier van een duidelijk tekortschieten sprake is. In elk geval is het niet opleggen van verdergaande maatregelen terzake, waarvan overigens niet duidelijk is welke middelen de Verzekeringskamer op dit punt verder nog ten dienste stonden, niet onrechtmatig te achten.

3.14.2 De Verzekeringskamer kan naar het oordeel van de rechtbank geen verwijt worden gemaakt met betrekking tot het door Vie d’Or niet deponeren van de jaarrekeningen en evenmin met betrekking tot de omstandigheid dat de bankgarantie die met betrekking tot de vorderingen op de “Maes-vennootschappen” zou bestaan, niet daadwerkelijk was afgegeven. Wat betreft dit laatste is gebleken dat de Verzekeringskamer pas in een zodanig laat stadium op de hoogte was gesteld van de bewering dat een bankgarantie was afgegeven dat voor haar geen gelegenheid meer bestond enige controle daarop uit te oefenen. Immers, kort daarna (op 18 november 1993) is overgegaan tot aanwijzing van een stille curator en is de noodregeling van kracht geworden. Overigens is duidelijk dat de Verzekeringskamer op het punt van (het oplopen van) de vorderingen op de “Maes-vennootschappen” niet goed werd geïnformeerd, zodat het voor haar niet goed mogelijk was tijdig adequaat te reageren.

3.15 Niet ten uitvoer leggen plan van aanpak in de zomer van 1991

(het onder 3.9e door de Stichting gemaakte verwijt)

3.15.1 De rechtbank stelt voorop dat de omstandigheid dat de Verzekeringskamer medio 1991 een (intern) “plan van aanpak” had ontwikkeld om te kunnen ingrijpen ingeval de situatie bij Vie d’Or daartoe aanleiding zou geven, niet met zich brengt dat voor haar de verplichting bestond dit plan ook daadwerkelijk ten uitvoer te leggen. Een dergelijke verplichting bestaat evenmin, indien zou moeten worden vastgesteld dat op zichzelf aan de voorwaarden waaronder de Verzekeringskamer in eerste instantie had gemeend tot tenuitvoerlegging over te moeten gaan was voldaan. Immers, waar de Verzekeringskamer in beginsel vrij is om een dergelijk plan op te stellen - de maatregelen waarin het plan voorzag berustten alle op aan de Verzekeringskamer toekomende discretionaire bevoegdheden - is zij ook vrij om bij nader inzien toch te besluiten het plan niet ten uitvoer te leggen. Daarbij komt dat de omstandigheden zich op korte termijn zodanig kunnen wijzigen dat uiteindelijk toch wordt afgezien van de tenuitvoerlegging van het plan.

Ook los van de omstandigheid dat het opstellen van het “plan van aanpak” geen enkele verplichting in het leven roept bestond er voor de Verzekeringskamer geen gehoudenheid tot uitvoering van de in het plan voorziene maatregelen over te gaan. De Verzekeringskamer heeft in dit verband aangegeven dat, hoewel Vie d’Or niet had voldaan aan haar verplichting tot tijdige indiening van de verslagstaten, uit de voorlopige balans en resultatenrekening, die zij op 15 juli 1991 had ontvangen, geen tekort naar voren kwam en Vie d’Or bovendien te kennen had gegeven dat de verkoop van nieuwe verzekeringen nog een aantal maanden op zich zou laten wachten. Tenuitvoerlegging van het “plan van aanpak” (waaronder met name het aanstellen van een stille bewindvoerder) zou het belang van de bestaande polishouders niet dienen en zou onrust op de markt kunnen veroorzaken met het gevaar van verbreking van de continuïteit van de bedrijfsvoering. Om die reden achtte de Verzekeringskamer tenuitvoerlegging van het plan disproportioneel. De rechtbank ziet niet in dat de Verzekeringskamer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot deze beslissing heeft kunnen komen. Daarbij is in aanmerking genomen dat de Verzekeringskamer, toen de verslagstaten langer uitbleven dan verwacht, niet heeft stilgezeten. Zo heeft zij op 30 september 1991 een aanwijzing gegeven tot aanpassing van de administratieve organisatie en heeft zij geëist dat tarieven en grondslagen van nieuwe producten voortaan aan de Verzekeringskamer ter beoordeling moesten worden voorgelegd. Op 27 november 1991 is voorts een financieringsplan geëist toen na analyse van de gecertificeerde verslagstaten was gebleken dat Vie d’Or ultimo 1990 niet voldeed aan de vereiste solvabiliteitseisen. Ook nadien heeft de Verzekeringskamer op verschillende momenten met de haar ter beschikking staande middelen ingegrepen. Bovendien kan er niet aan worden voorbijgezien dat de Verzekeringskamer zich als toezichthouder in de moeilijke positie bevond waarin een duidelijk en voor de buitenwereld - naar verwacht mag worden - kenbaar ingrijpen wegens het gevaar van discontinuïteit schadelijk zou kunnen zijn voor de bestaande polishouders, terwijl een dergelijk ingrijpen juist schadevoorkomend of schadebeperkend zou kunnen zijn ten aanzien van toekomstige polishouders of polishouders die hun polis wilden uitbreiden (het zogenoemde “toezichthoudersdilemma”). De rechtbank deelt niet het standpunt van de Stichting dat dit dilemma juist door de Verzekeringskamer in het leven is geroepen. Dit dilemma is in een toezichthoudersrelatie als hier aan de orde vanaf het begin in de kiem aanwezig. Hooguit is het zo dat dit dilemma groter wordt, indien ingrijpen achterwege blijft zonder dat de situatie van de onder toezicht staande instelling verbetert.

3.16 Onvoldoende werken aan verkooppogingen van Vie d’Or

(het onder 3.9f door de Stichting gemaakte verwijt)

3.16.1 Tussen partijen is niet in geschil dat Vie d’Or de Verzekeringskamer onvoldoende heeft voorgelicht over de voortgang van de werkzaamheden van Chase Manhattan in het kader van het vinden van een financieel krachtige overnamekandidaat. Uit de brief van de toenmalige actuaris van Vie d’Or van 7 mei 1993 - en een gesprek met de directie van Vie d’Or - kon het de Verzekeringskamer slechts duidelijk zijn dat Chase Manhattan haar activiteiten had opgeschort en pas weer zou hervatten nadat Vie d’Or de gecertificeerde cijfers zou hebben overgelegd. De Verzekeringskamer heeft onweersproken gesteld dat zij regelmatig met de directie, commissarissen en aandeelhouders van Vie d’Or heeft gesproken over de voortgang van het proces en dat de perspectieven voor overname redelijk waren. Daarnaast was de Verzekeringskamer op de hoogte van hetgeen werd besproken bij aandeelhoudersvergaderingen, doordat de notulen daarvan aan haar werden toegezonden. In de notulen van één van deze vergaderingen, te weten die van 29 maart 1993 is vermeld dat, hoewel een aantal aandeelhouders betwijfelde of voortzetting van de werkzaamheden door Chase Manhattan nog nodig was gezien een door Maes voorziene solvabiliteitsverbetering van ƒ 28 miljoen, niettemin werd besloten Chase Manhattan te laten doorgaan met onderhandelen. Voor de Verzekeringskamer bestond derhalve geen aanleiding te betwijfelen dat de overnamepogingen werden voortgezet.

De rechtbank deelt voorts de visie van de Verzekeringskamer dat het niet op de weg van de Verzekeringskamer ligt om zelf actief aan overnameonderhandelingen deel te nemen. Uit de omstandigheid dat de Verzekeringskamer aan de aandeelhouders heeft aangeboden zelf contact op te nemen met potentiële kopers, welk aanbod door de aandeelhouders van de hand werd gewezen, kan overigens worden opgemaakt dat de Verzekeringskamer wel degelijk heeft geprobeerd een actievere rol te spelen.

Hoewel achteraf door de Commissie Ybema (eindrapport, p. 49) is gesteld dat het gezien de ernst van de situatie waarin Vie d’Or verkeerde voor de hand had gelegen dat de Verzekeringskamer zelf contact had opgenomen met Chase Manhattan teneinde te worden geïnformeerd over de voortgang van de werkzaamheden, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden vastgesteld dat de Verzekeringskamer - mede gelet op het beperkte haar ten dienste staande instrumentarium - hier zodanig passief is geweest dat van onrechtmatig handelen moet worden gesproken.

3.17 Mededelingen aan afzonderlijke polishouders

(het onder 3.9g door de Stichting gemaakte verwijt)

Naar het oordeel van de rechtbank treft dit verwijt geen doel. Hiertoe is in aanmerking genomen dat de desbetreffende brief/brieven is/zijn geschreven als reactie op een vraag/vragen van een polishouder/polishouders naar de risico’s ten aanzien van de betaalde, dan wel nog te betalen premies ten behoeve van bij Vie d’Or afgesloten, dan wel nog af te sluiten verzekeringen en dat in die reactie in algemene zin uitleg is gegeven over de wijze van toezicht door de Verzekeringskamer. Daarbij heeft de Verzekeringskamer dit toezicht op juiste wijze omschreven en er ook voor gewaarschuwd dat een verzekeraar als gevolg van verkeerde beleidsbeslissingen failliet kan gaan, waardoor de verzekeringsnemers hun vorderingen niet of niet volledig kunnen verhalen. De mededeling dat het toezicht van de Verzekeringskamer zodanig is ingericht dat de kans op een déconfiture met financieel nadeel voor de verzekerden gering moet worden geacht is op zichzelf niet onjuist en is op zichzelf ook niet gelogenstraft door de omstandigheid dat die zeer geringe kans zich in het geval van Vie d’Or heeft verwezenlijkt.

3.18 Opzegging van het Merrill Lynch-contract

(het onder 3.9h door de Stichting gemaakte verwijt)

3.18.1 De Stichting heeft zich ter onderbouwing van haar stelling dat de Verzekeringskamer bij het intreden van de noodregeling volstrekt onvoldoende rekening heeft gehouden met de haar bekende mogelijke gevolgen van opzegging van het Merrill Lynch-contract in het bijzonder gebaseerd op de beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 1998, waarin onder andere is overwogen dat het optreden van de Verzekeringskamer als zeer onzorgvuldig moet worden aangemerkt en als wanbeleid is gekwalificeerd.

Ter zitting heeft de Verzekeringskamer er evenwel op gewezen dat de Hoge Raad inmiddels heeft beslist op het door haar tegen deze beschikking ingestelde cassatieberoep. Bij arrest van 31 mei 2000 (NJ 2000, 555) heeft de Hoge Raad de beschikking van de Ondernemingskamer vernietigd en het geding terugverwezen naar de Ondernemingskamer ter verdere behandeling en beslissing. In het arrest heeft de Hoge Raad - voor zover hier van belang - na te hebben aangegeven dat de Verzekeringskamer in de periode van de noodregeling beschikte, had kunnen beschikken, dan wel geacht moet worden te hebben beschikt over kennis omtrent de inhoud van de risico’s van het Merrill Lynch-contract - het volgende overwogen:

“De Verzekeringskamer heeft aangevoerd dat het ingaan van de noodregeling ex art. 66 Wtv door Merrill Lynch kon worden opgevat, en ook is opgevat, als een “event of default” als bedoeld in de onderhavige contracten, op grond waarvan Merrill Lynch bevoegd was die contracten op te zeggen. De Ondernemingskamer heeft niet vastgesteld dat die stelling, die overeenstemt met de mening van de onderzoekers, onjuist was. Daarom is zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet begrijpelijk op grond waarvan aan de Verzekeringskamer wordt verweten dat zij zich onvoldoende tegen de opzegging van die contracten heeft verweerd.

Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat die opzegging reeds heeft plaatsgevonden op 20 december 1993, dus enkele dagen na het ingaan van de noodregeling. De Ondernemingskamer heeft bovendien geen feiten en omstandigheden vastgesteld waaruit zou kunnen blijken dat een dergelijk verweer een goede kans van slagen gehad zou kunnen hebben. Voorts klaagt het middel er terecht over dat de Ondernemingskamer zonder toereikende motivering is voorbijgegaan aan haar - aan de hand van concrete feiten gevoerde - verweer dat zij deugdelijke pogingen heeft ondernomen Merrill Lynch ertoe te bewegen deze opzegging ongedaan te maken, althans de nadelige gevolgen ervan te beperken, en dat die pogingen niet zijn geslaagd als gevolg van omstandigheden waarvoor zij geen verantwoordelijkheid draagt. De onderzoekers hebben hierover in hun rapport vermeld dat de Verzekeringskamer “nadien via haar Nederlandse en Engelse advocaten voldoende actie [heeft] ondernomen om de kansen op aanvechting van de opzegging te laten beoordelen” en dat Vie d’Or door de algemene bewoordingen van de bepalingen in de Terms sheet “nauwelijks invloed [had] op de wijze waarop Merrill Lynch de schadevergoeding zou berekenen”.

Ten slotte klaagt het middel er terecht over dat de Ondernemingskamer in rov. 6.3.10 van haar beschikking niet is ingegaan op een aantal essentiële stellingen van de Verzekeringskamer. Deze - gemotiveerde - stellingen hielden in (i) dat bij het ingaan van de noodregeling de financiële positie van Vie d'Or al zodanig verzwakt was dat van continuïteit van de onderneming geen sprake meer was en dat het aanvragen van de noodregeling onvermijdelijk was, (ii) dat de Verzekeringskamer geen enkele ruimte had voor onderhandelingen, mede omdat zij niet in staat was aan Merrill Lynch de door deze gevraagde garanties te verstrekken en (iii) dat het aflossen van de leningen en het loskoppelen van de "notes" geen reële optie was. De Ondernemingskamer had deze stellingen niet onbesproken mogen laten, omdat daaruit kan volgen dat de Verzekeringskamer niet anders heeft kunnen handelen dan zij heeft gedaan, althans dat haar handelen of nalaten niet gekwalificeerd mag worden als wanbeleid. In het licht van het door de Verzekeringskamer te dezer zake gevoerde verweer is ook niet begrijpelijk waarop het oordeel van de Ondernemingskamer dat de Verzekeringskamer bepaalde vragen niet heeft kunnen beantwoorden, berust. De Verzekeringskamer is immers blijkens de gedingstukken juist wel ingegaan op de door de Ondernemingskamer in de bestreden overweging vermelde vragen. Voorzover de Ondernemingskamer van oordeel is dat de Verzekeringskamer die vragen niet voldoende heeft beantwoord, heeft zij dat oordeel - gelet op voormeld verweer - ontoereikend gemotiveerd.”

3.18.2 Gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist kan de beschikking van de Ondernemingskamer naar het oordeel van de rechtbank niet dienen als basis voor de stelling van de Stichting ten aanzien van de handelwijze van de Verzekeringskamer met betrekking tot de opzegging van het Merrill Lynch-contract. Integendeel dient uit het door de Hoge Raad overwogene te worden afgeleid dat voorshands het - ook in de onderhavige procedure gevoerde - verweer van de Verzekeringskamer tegen de door de Ondernemingskamer - en in de onderhavige procedure ook door de Stichting - gemaakte verwijten steekhoudend is. Hetgeen de Stichting overigens naar voren heeft gebracht doet geen afbreuk aan de juistheid van dit verweer, zodat de rechtbank er van uitgaat dat de Verzekeringskamer ter zake geen verwijt treft.

3.19 Onvoldoende benutten toezichtinstrumentarium

(het onder 3.9i door de Stichting gemaakte verwijt)

Uit het vorenstaande volgt reeds dat de afzonderlijke verwijten die de Stichting de Verzekeringskamer heeft gemaakt er niet toe leiden dat de rechtbank van oordeel is dat de Verzekeringskamer onrechtmatig heeft gehandeld. Ook indien deze verwijten in onderling verband worden bezien geven zij de rechtbank geen aanleiding tot het oordeel te komen dat de Verzekeringskamer zich bij de uitoefening van haar toezichthoudende taak niet heeft gedragen als een redelijk handelend toezichthouder.

De conclusies van de Commissie Ybema in haar eindrapport, waarin zij haar mening geeft over de wijze waarop de Verzekeringskamer ten aanzien van Vie d’Or invulling heeft gegeven aan haar toezichthoudende taak, hebben vooral betrekking op een drietal verwijten die door de Stichting zijn gemaakt, te weten: de beoordeling van de antecedenten, deskundigheid en handelingen van de bestuurders van Vie d’Or, de beoordeling van de financiële positie van Vie d’Or en het volgen van de voortgang van de verkooppogingen van Vie d’Or.

Deze verwijten zijn hierboven reeds besproken en hebben de rechtbank, hoewel op een aantal punten is onderkend dat achteraf bezien wellicht beter actiever had kunnen worden opgetreden, geen grond gegeven de handelwijze van de Verzekeringskamer onrechtmatig te achten.

Voorts plaatst de Commissie Ybema een vraagteken bij het terughoudende standpunt van de Verzekeringskamer ten aanzien van de praktische waarde van het haar bij wet gegeven instrument tot het benoemen van een bewindvoerder (stille curator). De commissie is van mening dat er vanaf augustus 1992 en zeker in april 1993 voldoende aanleiding is geweest tot de benoeming van een stille curator over te gaan. De rechtbank overweegt ter zake dat, ook al zou er op de door de commissie genoemde momenten voldoende aanleiding zijn geweest tot de benoeming van een stille curator over te gaan, zulks nog niet met zich brengt dat het niet benoemen van een stille curator onrechtmatig is te achten. De Verzekeringskamer beschikt immers op dit punt over een discretionaire bevoegdheid. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de Verzekeringskamer - zoals uit het vorenstaande blijkt - in de hier van belang zijnde periode wel degelijk andere maatregelen heeft genomen om te trachten de gang van zaken bij Vie d’Or in goede banen te leiden en nu niet kan worden staande gehouden dat de Verzekeringskamer destijds bij afweging van de betrokken belangen tot de conclusie had moeten komen dat die maatregelen onvoldoende waren, is de rechtbank van oordeel dat de Stichting zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de Verzekeringskamer onrechtmatig heeft gehandeld.

3.20 Terugkomend op hetgeen hiervoor onder 3.8 is overwogen constateert de rechtbank dat, nu is vastgesteld dat de Verzekeringskamer niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de oud-polishouders, niet meer aan de orde behoeft te komen of er in dezen een afgeleide aansprakelijkheid van de Staat is.

3.21 De vorderingen jegens de Verzekeringskamer en de Staat zullen derhalve worden afgewezen.

Eisers zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de door de Verzekeringskamer en de Staat gemaakte kosten van deze procedure.

de vorderingen jegens de actuaris

3.22 Zoals hierboven onder 1.4 is overwogen is de actuaris vanaf de oprichting van Vie d’Or werkzaam geweest als extern actuaris. Bij brief van 30 mei 1991 heeft hij de relatie met Vie d’Or opgezegd. De actuaris heeft de werkzaamheden met betrekking tot het boekjaar 1990 nog wel afgerond.

3.23 De kern van de verwijten van de Stichting aan de actuaris is dat hij ten onrechte de schijn van solvabiliteit van Vie d’Or in stand heeft gehouden, alsmede de oud-polishouders (en andere crediteuren) heeft blootgesteld aan een ernstig risico van insolventie van Vie d’Or, welk risico zich heeft verwezenlijkt.

Meer concreet heeft de Stichting de actuaris het volgende verweten:

a. De actuaris heeft ten onrechte nagelaten in een (niet openbaar) actuarieel rapport de directie (en de raad van commissarissen) van Vie d’Or te waarschuwen voor de uitgeholde winstcapaciteit, de financieringsproblematiek van het IDP-product, de dubbele activering in het boekjaar 1990 en de slechte financiële positie van Vie d’Or;

b. In de jaren 1990 en 1991 heeft de actuaris zelfs in het geheel geen schriftelijk rapport uitgebracht, noch aan de directie, noch aan de raad van commissarissen.

beoordeling van de vorderingen jegens de actuaris

3.24.1 De Stichting heeft zich ter onderbouwing van haar stellingen in belangrijke mate verlaten op de uitspraken van het College van Rechtspraak van 7 februari 1997 en van de Raad van Beroep van 21 november 1997.

3.24.2 De uitspraak van het College van Rechtspraak is gedaan naar aanleiding van een klacht van de Stichting tegen de actuaris (in persoon, te weten: gedaagde sub 8), welke klacht het volgende inhield:

A. ten onrechte heeft de actuaris in zijn actuariële verklaring als bedoeld in artikel 28 Wtv (oud), in de verslagstaten over 1990 en in een actuarieel rapport aan zijn opdrachtgever als bedoeld in Bijlage II van het Reglement van Orde van het Actuarieel Genootschap, niet gewaarschuwd voor de uitgeholde winstcapaciteit en financiële positie van Vie d’Or;

B. ten onrechte heeft de actuaris over 1989 en 1990 geen actuarieel rapport aan de raad van commissarissen van Vie d’Or uitgebracht.

Het College van Rechtspraak heeft met betrekking tot klacht A aangegeven dat er ten aanzien van het boekjaar 1990 bij Vie d’Or onmiskenbaar sprake was van een tweetal actuariële probleempunten, te weten ten aanzien van de eerste kosten van de IDP-polissen en ten aanzien van de vraag of in het kader van het SRC met de NRG al dan niet sprake was van een dubbele activering van toekomstige winst. Klacht A is vervolgens in de uitspraak uitgesplitst in twee onderdelen, namelijk een onderdeel betrekking hebbende op het achterwege laten van een waarschuwing in (het actuariële verslag en) de - openbare - actuariële verklaring en een onderdeel betrekking hebbende op het achterwege laten van een waarschuwing in een - niet openbaar - actuarieel rapport aan de opdrachtgever.

Na te hebben overwogen dat de in de actuariële verklaring opgenomen kanttekeningen met betrekking tot de redactie van de IDP-polissen en de geactiveerde rentestandkortingen niet als voorbehouden kunnen worden aangemerkt, heeft het College van Rechtspraak ten aanzien van het eerste onderdeel van klacht A onder andere overwogen:

“ Het College onderkent dat het opnemen van uitdrukkelijke voorbehouden in de openbaar te maken actuariële verklaring bij het jaarverslag het ernstig nadelige effect kan hebben van een snel optredend verlies aan vertrouwen bij het publiek in de financiële positie van een verzekeraar. Dit brengt mee dat een actuaris hierbij in het algemeen grote terughoudendheid dient te betrachten. Punt 8 van Bijlage II getuigt daar ook van. In deze gedragsregel ligt immers besloten dat het de voorkeur verdient (voor zover de concrete situatie dat toelaat) dat een actuaris van door hem onderkende, zorgelijke ontwikkelingen eerst in zijn rapport mededeling doet aan zijn opdrachtgever alvorens zich, zo nodig nog, in een later stadium te onthouden van een goedkeurende verklaring. Het is van belang hierbij erop te wijzen dat een actuaris niet alleen tegelijkertijd met zijn actuariële verklaring, maar ook op ieder daarvoor in aanmerking komend moment in de loop van het boekjaar, aan zijn opdrachtgever kan rapporteren.

Met erkenning van vorenbedoelde ruimte voor terughoudendheid was naar het oordeel van het College ten tijde van het afleggen van de actuariële verklaring (nog) geen sprake - mede gelet op de hiervoor besproken actuariële probleempunten - van een zo slechte en niet meer op korte termijn te redresseren financiële situatie dat de actuaris zonder meer gehouden was in deze verklaring voorbehouden of waarschuwingen op te nemen. De situatie was zorgelijk en vroeg om maatregelen, maar was niet hopeloos en vormde nog geen acute bedreiging voor het voortbestaan van Vie d’Or.

(…)

Het eerste onderdeel van klacht A is mitsdien ongegrond.”

Ter zake van het tweede onderdeel van klacht A heeft het College van Rechtspraak

onder andere overwogen:

“Het voorgaande houdt nauw verband met de in het tweede onderdeel van deze klacht aan de orde gestelde vraag of de actuaris had mogen volstaan met een voorbehoudsloze verklaring zonder in een afzonderlijk rapport verslag te doen aan zijn opdrachtgever. In het onder 12. en 13. overwogene ligt besloten dat de actuariële probleempunten en financiële situatie de actuaris noopten zijn opdrachtgever uitdrukkelijk ervoor te waarschuwen dat en waarom de financiële positie van Vie d’Or zich zodanig dreigde te ontwikkelen dat de continuïteit van de onderneming in gevaar kwam en hij (of zijn opvolger) zich dus bij ongewijzigd beleid mogelijk niet langer in ongeclausuleerd goedkeurende vorm over de jaarrekening zou kunnen uitspreken. Een dergelijke, gemotiveerde en gespecificeerde waarschuwing is nu juist waartoe het in Bijlage II voorgeschreven rapport in een situatie als de onderhavige strekt.”

Met betrekking tot de stelling van de actuaris dat hij zijn opdrachtgever mondeling had gewaarschuwd is overwogen:

“Het College oordeelt dat een en ander ook in het midden kan blijven, omdat Bijlage II onmiskenbaar en in de lijn van wat gebruikelijk is in een relatie als hier aan de orde een schriftelijke rapportage voorschrijft. Ook overigens was een mondelinge rapportage onverenigbaar met de ernst van de situatie waarmee de actuaris zich in de loop van 1991 geconfronteerd zag en met zijn - als matig tot slecht te kwalificeren - ervaringen met de directie van Vie d’Or.”

Het College van Rechtspraak heeft vervolgens geconcludeerd dat het tweede onderdeel van klacht A gegrond is.

Met betrekking tot klacht B is in de uitspraak onder andere overwogen:

“Naar het oordeel van het College kan het doel en de strekking van de verplichting tot rapportage aan de opdrachtgever meebrengen dat de actuaris er niet mee kan volstaan aan de directie te rapporteren. Indien de verhouding met de directie zodanig is dat niet het vertrouwen bestaat dat deze rapportage de aandacht krijgt die zij verdient in verband met de daarin gesignaleerde zorgwekkende ontwikkelingen die onverwijlde actie nodig maken, kan de eigen verantwoordelijkheid van de actuaris, waaraan Bijlage II invulling geeft, meebrengen dat hij ook de raad van commissarissen inlicht door toezending van een afschrift van zijn aan de directie uitgebrachte rapport onder mededeling aan de directie dat hij zulks heeft gedaan. Een dergelijke situatie deed zich bij Vie d’Or voor. Dat blijkt uit de overwegingen die de actuaris ertoe hebben gebracht zijn relatie op te zeggen alsmede uit de aard en de ernst van de probleempunten die in het rapport aan de orde hadden dienen te komen.

Voor zover klacht B inhoudt dat de actuaris onder de hiervoor gesignaleerde omstandigheden ten onrechte heeft nagelaten ook aan de raad van commissarissen rapport uit te brengen, is zij dus gegrond.”

Het College van Rechtspraak heeft de klacht vervolgens deels gegrond verklaard en de actuaris (in persoon) de tuchtrechtelijke maatregel van schriftelijke berisping opgelegd.

3.24.3 De Raad van Beroep heeft het hoger beroep van de actuaris tegen de uitspraak van het College van Rechtspraak verworpen.

Daarbij is - voor zover hier van belang - uitdrukkelijk overwogen dat de in de uitspraak van het College van Rechtspraak bedoelde kanttekeningen niet kunnen worden aangemerkt als voorbehouden, dat de actuaris uitdrukkelijk in een actuarieel rapport mededeling had moeten doen van de gesignaleerde actuariële probleempunten, dat de omstandigheid dat het overleg tussen de actuaris en de directie van Vie d’Or omtrent de activering van toekomstige winst niet het gewenste effect had gesorteerd juist de noodzaak van een schriftelijke waarschuwing onderstreept, dat de actuaris zeker had moeten stellen dat ook de raad van commissarissen van de zorgwekkende situatie op de hoogte was, dat de inhoud van de brief van de actuaris aan de directie en aan de raad van commissarissen van 2 augustus 1991 niet kan gelden als een waarschuwing aan de raad van commissarissen en dat de opzegging van de relatie geen wijziging in afnemende zin brengt in de taak en daarmee de verantwoordelijkheid van de actuaris bij zijn afrondende werkzaamheden.

3.25 Gelet op het hiervoor onder 3.24 overwogene dient er in deze procedure van uit te worden gegaan dat de actuaris heeft gehandeld in strijd met voor de beroepsgroep waartoe hij behoort, geldende normen en gedragsregels door niet in een actuarieel rapport aan zijn opdrachtgever te waarschuwen voor de uitgeholde winstcapaciteit en financiële positie van Vie d’Or, alsmede door over de jaren 1989 en 1990 geen actuarieel rapport uit te brengen aan de raad van commissarissen van Vie d’Or. Hetgeen hiertegen in de thans voorliggende procedure door de actuaris is aangevoerd doet daar niet aan af. Het betreft hier grotendeels een herhaling van argumenten die ook reeds voor de tuchtrechters waren aangevoerd. De rechtbank ziet daarin geen aanleiding binnen het bestek van de thans voorliggende zaak over deze argumenten anders te oordelen dan de tuchtrechters hebben gedaan.

Hoewel handelen in strijd met deze voor de tuchtrechter van belang zijnde normen en gedragsregels op zichzelf niet met zich behoeft te brengen dat ook onrechtmatig is gehandeld (jegens de polishouders van Vie d’Or), is dit laatste naar het oordeel van de rechtbank hier wel degelijk het geval. Hiertoe is in aanmerking genomen dat de volgens de tuchtrechter geschonden normen als neergelegd in het Reglement van Orde van het Actuarieel Genootschap (en de daarvan deel uitmakende Bijlage II) in dezen in hoge mate overeenkomen met de zorgvuldigheidsnormen die de actuaris in acht moest nemen jegens de polishouders van Vie d’Or. In artikel 28, derde lid (oud) van de Wtv is juist de betrokkenheid van een actuaris voorgeschreven ter bescherming van de belangen van degenen die als verzekeringnemer, verzekerden of gerechtigden op uitkeringen betrokken zijn of zullen worden bij verzekeringsovereenkomsten. Het is gelet hierop van groot belang dat erop kan worden vertrouwd dat de actuaris bij het vervullen van zijn taak handelt in overeenstemming met de gedragsregels. In elk geval moet van de actuaris in het maatschappelijk verkeer kunnen worden verwacht dat hij overeenkomstig de gedragsregels zijn opdrachtgever - waaronder onder omstandigheden als door de tuchtrechtelijke instanties beschreven ook de raad van commissarissen moet worden begrepen - waarschuwt voor de uitholling van de winstcapaciteit en de zorgwekkende financiële positie van de verzekeraar.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de actuaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens de polishouders van Vie d’Or.

3.26 Ten aanzien van het volgens de Stichting bestaande oorzakelijke verband tussen dit - als gezegd: onrechtmatige - handelen van de actuaris en het optreden van de schade wordt het volgende overwogen.

Allereerst wijst de rechtbank erop dat de actuaris geruime tijd vóór de déconfiture van Vie d’Or zijn werkzaamheden ten behoeve van Vie d’Or heeft beëindigd. Zijn werkzaamheden voor Vie d’Or hadden laatstelijk betrekking op het boekjaar 1990. Met het College van Rechtspraak is de rechtbank van oordeel dat de situatie waarin Vie d’Or destijds verkeerde weliswaar zorgelijk was en vroeg om maatregelen, maar niet hopeloos was en nog geen acute bedreiging vormde voor het voortbestaan van Vie d’Or. Voorts is in aanmerking genomen dat de actuaris wel degelijk bedenkingen heeft geuit met betrekking tot de zorgelijke situatie. Mede omdat van de zijde van Vie d’Or onvoldoende aan deze bedenkingen tegemoet is gekomen, heeft de actuaris uiteindelijk besloten zijn werkzaamheden ten behoeve van Vie d’Or te staken.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat aan de tekortkomingen in de handelwijze van de actuaris onvoldoende zelfstandig gewicht toekomt om de conclusie te rechtvaardigen dat die tekortkomingen (mede) hebben geleid tot de déconfiture van Vie d’Or.

Mitsdien zullen de vorderingen van de Stichting jegens de actuaris worden afgewezen.

Eisers zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de door de actuaris gemaakte kosten van deze procedure.

de vorderingen jegens de accountants

3.27 De kern van de verwijten van de Stichting aan de accountants bestaat uit twee onderdelen.

Het eerste onderdeel betreft de controlerende taak van de accountants. De accountants hebben op een aantal punten geen deugdelijke controle uitgeoefend. Zij konden die controle deels ook niet uitvoeren, omdat de administratie van Vie d’Or op wezenlijke onderdelen niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Het betreft hier met name de rekening-courantverhoudingen met tussenpersonen, de afsluit- en incassoprovisies en de controle op een voor productontwikkeling betaalde provisie. Niettemin hebben de accountants de jaarrekeningen over 1989, 1990, 1991 en 1992 van een goedkeurende verklaring voorzien. Zulks ten onrechte, aangezien deze jaarrekeningen materiële gebreken vertoonden, met name betrekking hebbende op het herverzekeringscontract met de NRG (en andere herverzekeringscontracten) en de presentatie van de provisie voor productontwikkeling. Ten aanzien van de jaarrekening over 1992 gelden voorts nog specifieke bezwaren met betrekking tot de controle van provisies en rekening-courantverhoudingen met tussenpersonen en de financiering van aan Maes gelieerde vennootschappen.

Het tweede onderdeel betreft de informerende taak van de accountants. Zo hebben de accountants onvoldoende uitvoering gegeven aan hun taak om de raad van commissarissen van Vie d’Or te informeren over de gebreken in de administratieve organisatie, de toegekende provisies ter zake van productontwikkeling, de niet-zakelijke financiering van de aan Maes gelieerde vennootschappen, de gerechtvaardigde twijfel aan de zakelijkheid van een aantal met tussenpersonen afgesloten provisie-overeenkomsten en de problemen die samenhingen met de grote verwevenheid tussen de administratie van Vie d’Or en die van diverse aan Maes gelieerde vennootschappen. Voorts hebben de accountants in een brief van 27 juni 1993 aan de Verzekeringskamer medegedeeld dat de door de Verzekeringskamer geëiste aflossing op de vorderingen op de Maes-vennootschappen had plaatsgevonden, zonder tevens te vermelden dat de vorderingen op die vennootschappen door nieuwe betalingen aan of ten behoeve van die vennootschappen in 1993 juist niet substantieel waren gedaald.

3.28.1 De Stichting heeft zich ter onderbouwing van haar stellingen in belangrijke mate verlaten op de uitspraak van de Raad van Tucht van 10 april 1997 en op de uitspraak van het CBB van 3 december 1998, waarbij is beslist op het beroep van de accountants (in persoon, te weten: gedaagden sub 4, 5 en 6) tegen de uitspraak van de Raad van Tucht.

3.28.2 De uitspraak van de Raad van Tucht is gedaan naar aanleiding van een klacht van de Stichting tegen de accountants in persoon, welke klacht grotendeels overeenkomt met de in de onderhavige procedure ten aanzien van de accountants gemaakte verwijten, met dien verstande dat de klacht bij de Raad van Tucht wat betreft het afgeven van goedkeurende verklaringen slechts betrekking had op de jaarrekeningen over 1989 en 1992.

In deze uitspraak is met betrekking tot de jaarrekening over 1989 onder andere het volgende overwogen:

“Naar het oordeel van de Raad voldeed de administratie van Vie d’Or op wezenlijke onderdelen niet aan de daaraan te stellen eisen. In 1989, het jaar waarin de bij Vie d’Or verzekerde kapitalen toenamen van ongeveer ƒ 110 miljoen tot ruim ƒ 2 miljard, ontbrak een administratie van de rekening-courantpositie per tussenpersoon en er was geen interne controle op de volledigheid van de premiebetalingen per polis. Voorts voldeed de interne organisatie door onvoldoende functiescheidingen niet aan de daaraan te stellen eisen. Hierdoor kon de controlerend accountant niet beschikken over adequate informatie omtrent de rekening-courantverhoudingen met de afzonderlijke tussenpersonen en de rechten en verplichtingen jegens de polishouders. Tevens verhoogde de gebrekkige organisatie het risico dat bepaalde contracten en polissen in het geheel niet in de administratie zouden worden opgenomen.

Deze gebreken konden niet worden opgeheven door de aanvullende controlewerkzaamheden die betrokkenen stellen te hebben uitgevoerd. Dit geldt in het bijzonder voor het risico op geheel buiten de administratie gelaten contracten en polissen. Met betrekking tot dit punt kunnen betrokkenen zich niet met vrucht beroepen op het axiomatisch voorbehoud, aangezien dit voorbehoud er niet toe kan strekken dat een controlerend accountant zich geen rekenschap geeft van dergelijke bijzondere risico’s.”

(…)

“De onderdelen a.3 en a.5 van de klacht betreffen de provisie van omstreeks ƒ 10,5 miljoen, betaald voor kosten van ontwikkeling en research voor het IDP. Naar het oordeel van de Raad is hier sprake van een betaling met een bijzonder karakter. Dit bijzondere karakter komt tot uitdrukking in de hoogte van het provisiebedrag, de betaling aan een op Aruba gevestigde vennootschap en het feit dat de provisie uiteindelijk ten goede kwam aan een zeer belangrijke tussenpersoon van Vie d’Or in Nederland. Gelet op dit bijzonder karakter had de controlerend accountant het zakelijke karakter van de betaling aan een nader onderzoek dienen te onderwerpen of ten minste de Raad van Commissarissen van deze betaling op de hoogte moeten stellen. De enkele vermelding in de jaarrekening is onvoldoende.”

(…)

“Onderdeel a.4 van de klacht betreft het herverzekeringscontract met NRG. Naar het oordeel van de Raad is de mate van toelichting van deze post in de jaarrekening, gelet op de omvang en de aard ervan, onvoldoende. In het bijzonder betreft dit gebrek aan informatie over de voorwaarden van realiseerbaarheid van de vordering. Daarnaast behoorde tegenover het als vordering opnemen in de balans van de totale volgens het contract gegarandeerde overwinst ten bedrage van ƒ 13.050.000,- een passivering te staan van de ter zake van de herverzekering te betalen premies. Door dit laatste achterwege te laten is niet een juiste “matching” van baten en lasten toegepast. Het verweer van betrokkenen dat de Verzekeringskamer de gevolgde presentatie heeft geaccordeerd, kan in dit oordeel geen wijziging brengen, zulks reeds omdat de Verzekeringskamer gelet op haar toezichthoudende taak in de eerste plaats het oog heeft gehad op de feitelijke solvabiliteit van Vie d’Or, waarvoor het al dan niet passiveren van de premies van ondergeschikt belang was.”

Met betrekking tot de jaarrekening over 1992 is onder andere overwogen:

“In dat jaar werd een begin gemaakt met het per tussenpersoon registreren van de rekening-courantverhouding. Dat deze registratie eind 1992 nog niet bestond blijkt onder meer uit de tot de stukken behorende brief van 15 december 1993, van betrokkene Thijssen aan Vie d’Or, waarbij een aanbevelingsbrief is gevoegd waarin op blad 6 staat vermeld dat er een werkgroep was ingesteld, die uiterlijk vóór 30 september 1993 de rekening-courantverhouding met de tussenpersonen zou uitzoeken en afstemmen. Het voorgaande brengt mee dat hetgeen de Raad in 6.3.1 heeft overwogen met betrekking tot de administratie van de verhouding tot de tussenpersonen in 1989 ook geldt voor 1992”

(…)

“Onderdeel b.2 van de klacht heeft betrekking op de rekening-courantverhouding met de Maes-vennootschappen. In de op 20 juli 1993 gedateerde jaarrekening 1992 staat vermeld dat op de eind 1992 ƒ 11.466.031,- belopende vordering op deze vennootschappen in 1993 een bedrag van ƒ 5.590.226,- is afgelost. Onvermeld gelaten zijn echter nieuwe financieringen ten behoeve van de Maes-vennootschappen tot een totaal van ongeveer ƒ 1,5 miljoen. Dit maakt de mededeling omtrent de aflossing misleidend. De schuld aan de Maes-vennootschappen was niet teruggelopen met ruim ƒ 5,5 miljoen, maar met ongeveer ƒ 4 miljoen. De controlerend accountant, betrokkene Thijssen - wiens verweer dat een en ander de mededeling omtrent de aflossing “nog niet onjuist” maakte geen steek houdt - had, gezien het belang van deze post, die in het overleg voorafgaand aan het opmaken van de jaarrekening uitvoerig aan de orde is geweest, niet met de onderhavige vermelding accoord mogen gaan. De omstandigheid dat de afzonderlijke vermelding van deze vordering niet verplicht was doet hier niet aan af. In het onderhavige geval zou het achterwege laten van deze mededeling zelfs te prefereren zijn geweest.”

Voorts wordt in dit onderdeel van de klacht aan de orde gesteld dat de aard van de betalingen en de juridische status van de lichamen onduidelijk was, terwijl niet was nagegaan of tegenover de oplopende vorderingen wel voldoende zekerheden stonden. In het verweer wordt gesteld dat op de vorderingen in 1993 ruim ƒ 5,5 miljoen is afgelost, dat een bankgarantie werd ontvangen van circa ƒ 1 miljoen en dat op het restant een voorziening van ƒ 3 miljoen werd getroffen. Naar het oordeel van de Raad kan dit verweer niet slagen. De getroffen maatregelen laten onverlet dat er onduidelijkheid bleef bestaan over de aard van de betalingen. In dit verband had de controlerend accountant, gezien de verwevenheid van de betrokken lichamen, zich een oordeel moeten vormen omtrent de zakelijkheid van de schuldverhouding; daarvan is niet gebleken.”

Na gegrondverklaring van de onderscheidenlijke onderdelen van de klacht met betrekking tot het afgeven van goedkeurende verklaringen ten aanzien van de jaarrekeningen over 1989 en 1992, behoudens wat betreft het onderdeel b.3, dat ziet op het toepassen van verschillende grondslagen, is de Raad van Tucht tot de slotsom gekomen dat de klacht dat de controle van de jaarrekeningen over 1989 en 1992 niet tot goedkeurende verklaringen had mogen leiden, gegrond is.

Met betrekking tot de informatie aan de raad van commissarissen is in de uitspraak overwogen:

“In onderdeel c van de klacht wordt de betrokkenen verweten dat zij de Raad van Commissarissen onvoldoende hebben ingelicht. Betrokkenen hebben zich verweerd onder meer met de stelling - samengevat weergegeven - dat dergelijke inlichtingen ook mondeling kunnen worden verstrekt en dat zij de commissarissen van Vie d’Or informeel en mondeling op adequate wijze van informatie hebben voorzien. De Raad aanvaardt dit verweer in zoverre dat het geven van inlichtingen aan de Raad van Commissarissen niet aan een bepaalde vorm gebonden is en derhalve ook mondeling kan geschieden. Indien de accountant er echter voor kiest de Raad van Commissarissen primair mondeling op de hoogte te stellen van bepaalde belangrijke feiten en omstandigheden, dan dient hij toe te zien op ten minste een juiste vastlegging van hetgeen hij mondeling heeft medegedeeld, bij voorbeeld in de notulen van de desbetreffende vergadering van de Raad van Commissarissen. Niet in geschil is dat dit in het onderhavige geval niet steeds is geschied. In zoverre is dit onderdeel van de klacht derhalve gegrond.”

Met betrekking tot de informatie aan de Verzekeringskamer is overwogen:

“Uit hetgeen hiervoor onder 6.4.2 is overwogen volgt dat onderdeel d van de klacht eveneens gegrond moet worden verklaard. De informatie inzake de aflossing van de vordering op de Maes-vennootschappen was voor de Verzekeringskamer evenzeer misleidend als voor een gebruiker van de jaarrekening.”

De Raad van Tucht heeft de klacht vervolgens, met uitzondering van onderdeel b.3, gegrond verklaard in voege als in de uitspraak vermeld, en heeft aan elk van de accountants in persoon de maatregel van een schriftelijke berisping opgelegd.

3.28.3 Het CBB heeft het hoger beroep van de accountants tegen de uitspraak van de Raad van Tucht verworpen.

Daarbij is - voor zover hier van belang - uitdrukkelijk (naar aanleiding van een grief van de accountants in persoon) aangegeven dat de Raad van Tucht zijn beoordeling van de klacht heeft doen voorafgaan door een zeer uitvoerige schriftelijke en mondelinge procedure en dat daarnaast door de leden-accountants een dossier-onderzoek is ingesteld. De Raad van Tucht heeft naar het oordeel van het CBB de gegrondverklaring van de klacht op deugdelijke wijze gebaseerd op de in de loop van de procedure beschikbaar gekomen gegevens. Voorts is het CBB uitdrukkelijk ingegaan op grieven van de accountants in persoon met betrekking tot de ongenoegzaamheid van de administratie, het in verband daarmee door de accountants gedane beroep op het kwalitatief axiomatisch voorbehoud, het niet controleren van het zakelijke karakter van de betaling van ƒ 10,5 miljoen provisie aan Blokland en Willemsen, de gebrekkige toelichting op de post betreffende het herverzekeringscontract met de NRG in de jaarrekening over 1989, het onvoldoende inlichten van de raad van commissarissen van Vie d’Or en het niet vermelden van de weer opgelopen schuld van Maes in de toelichting bij de jaarrekening over 1992.

3.29 Gelet op het hiervoor onder 3.28 overwogene dient er in deze procedure van uit te worden gegaan dat de accountants hebben gehandeld in strijd met voor de beroepsgroep waartoe zij behoren, geldende normen en gedragsregels. Hetgeen hiertegen in de thans voorliggende procedure door de accountants is aangevoerd doet daar niet aan af. Het betreft hier grotendeels een herhaling van argumenten die ook reeds voor de tuchtrechters waren aangevoerd. De rechtbank ziet daarin geen aanleiding binnen het bestek van de thans voorliggende zaak over deze argumenten anders te oordelen dan de tuchtrechters hebben gedaan.

Hoewel handelen in strijd met deze voor de tuchtrechter van belang zijnde normen en gedragsregels op zichzelf niet met zich behoeft te brengen dat ook onrechtmatig is gehandeld (jegens de polishouders van Vie d’Or), is dit laatste naar het oordeel van de rechtbank hier wel degelijk het geval. Hiertoe is in aanmerking genomen dat de volgens de tuchtrechter geschonden normen in dezen in hoge mate overeenkomen met de zorgvuldigheidsnormen die de accountants in acht moesten nemen jegens de polishouders van Vie d’Or.

Het vorenstaande komt er al met al op neer dat het tekortschieten van de accountants in hun controlerende en informerende taak ook jegens de (thans oud-) polishouders van Vie d’Or als onrechtmatig heeft te gelden.

3.30 Wat betreft het causaal verband tussen dit onrechtmatig handelen en de door de oud-polishouders beweerdelijk daardoor geleden schade overweegt de rechtbank het volgende.

Voorop wordt gesteld dat het onrechtmatig handelen van de accountants, bestaande uit het onvoldoende uitvoering geven aan hun controlerende en informerende taken (waaraan juist normen ten grondslag liggen die tot doel hebben te voorkomen dat zekere risico’s worden gelopen), een risico in het leven heeft geroepen dat daardoor schade voor derden zou ontstaan. Meer concreet hield dit risico in dat bij Vie d’Or een situatie van insolventie zou ontstaan, waardoor de polishouders - erop vertrouwend dat de accountants hun taken correct en zorgvuldig hadden uitgevoerd - werden blootgesteld aan het gevaar door die insolventie schade te lijden. Dit gevaar heeft zich uiteindelijk ook verwezenlijkt. Immers, Vie d’Or is uiteindelijk gefailleerd en de verplichtingen van Vie d’Or jegens de oud-polishouders zijn gekort en overgedragen aan Twenteleven. De accountants hebben niet aangetoond dat dit risico zich ook zou hebben verwezenlijkt, indien het onrechtmatig handelen achterwege zou zijn gebleven. Integendeel, aannemelijk is juist geworden dat, indien de accountants vanaf de aanvang van hun onrechtmatig handelen tijdens de werkzaamheden met betrekking tot de jaarrekening over 1989, correct en zorgvuldig hadden gehandeld, de problemen bij Vie d’Or reeds in die tijd veel duidelijker en dwingender aan de oppervlakte waren gekomen. Omdat de situatie destijds nog niet zodanig slecht was dat zij niet ten goede had kunnen worden gekeerd - zie bijvoorbeeld ook het College van Rechtspraak, dat van mening is dat zulks zelfs nog in 1991 tot de mogelijkheden behoorde - is juist aannemelijk dat aanmerkingen van de zijde van de accountants, eventueel, bij het niet gehoor geven daaraan door Vie d’Or, uitmondend in het onthouden van goedkeuring aan de jaarrekeningen veel eerder zouden hebben geleid tot ingrijpender maatregelen van de Verzekeringskamer, zoals het benoemen van een stille curator. Daarbij is naar het oordeel van de rechtbank bovendien van belang dat de perspectieven voor overname van Vie d’Or in die fase beduidend gunstiger waren en niet onaannemelijk is dat overname (zonder korting van verplichtingen jegens de polishouders) had kunnen plaatsvinden.

Gelet op het vorenstaande is het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de accountants en de schade van de (oud-) polishouders gegeven.

3.31 Op grond van het vorenstaande zal de rechtbank de vordering van de Stichting als vermeld onder 2.1.a jegens de accountants in die zin toewijzen dat voor recht zal worden verklaard dat de accountants onrechtmatig hebben gehandeld jegens de oud-polishouders van Vie d’Or, voor zover die oud-polishouders hun rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst met Vie d’Or hebben overgedragen (of zullen overdragen) aan Twenteleven en de in dat verband met Twenteleven gesloten (of te sluiten) overeenkomsten van levensverzekering hebben gecontinueerd (of zullen continueren).

de schade

3.32 De Stichting heeft haar vordering als vermeld onder 2.1.b, als gezegd ingesteld als cessionaris van 11 oud-polishouders, die hun vorderingen ter zake van de in verband met de déconfiture van Vie d’Or geleden schade aan haar hebben gecedeerd. Deze vordering - voor zover zij thans nog ter beslissing voorligt - strekt ertoe de accountants te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 497.120,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1994, en tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

3.32.1 Wat betreft de wijze van berekening van de geleden schade overweegt de rechtbank het volgende.

De rechtbank is allereerst van oordeel dat de datum waarbij aansluiting moet worden gezocht om de omvang van de in verband met de déconfiture van Vie d’Or geleden schade vast te stellen, 1 augustus 1994 is, te weten de datum waarop de gekorte verplichtingen van Vie d’Or jegens de polishouders zijn overgedragen aan Twenteleven. Immers, op die datum werd duidelijk welk bedrag nodig was om de aanspraken die de polishouders hadden jegens Vie d’Or te handhaven. Wat betreft de polishouders wier polis nog niet tot uitkering was gekomen beliep de schade het bedrag dat nodig was om een polis bij Twenteleven te verkrijgen die uitzicht bood op dezelfde uitkering als hun polis bij Vie d’Or. Wat betreft de polishouders wier polis al wel tot uitkering was gekomen beliep de schade het bedrag dat hun uitkering lager was dan de uitkering waarop zij recht zouden hebben gehad, indien Vie d’Or niet was gefailleerd. De uitgangspunten en de uitwerking daarvan voor de berekening van de geleden schade zoals die zijn neergelegd in de beide rapportages van KPMG komen de rechtbank niet onjuist voor. Door deze wijze van berekenen is reeds rekening gehouden met de eerste kosten voor het aangaan van de verzekeringen die Vie d’Or had gemaakt en Twenteleven niet opnieuw behoefde te maken.

De rechtbank ziet geen grond om de schade beperkt te achten tot enkel de afkoopwaarde van de verzekeringen.

3.32.2 De accountants hebben zich op het standpunt gesteld dat rekening moet worden gehouden met het voordeel dat (een aantal van) de oud-polishouders van Vie d’Or hebben gehad doordat zij ter gelegenheid van de overgang naar Twenteleven zijn overgestapt op zogenoemde unit-linked verzekeringen en zij hebben geprofiteerd van de sedertdien aanzienlijk gestegen beurskoersen. Dit voordeel kan evenwel niet worden gezien als gevolg van het onrechtmatig handelen van de accountants maar veeleer als het gevolg van een keuze van deze oud-polishouders nadat hun polissen noodgedwongen waren overgegaan naar Twenteleven, aan welke keuze overigens ook het risico was verbonden dat de beurskoersen zouden kunnen dalen. Voor voordeelstoerekening bestaat dan ook geen grond.

3.32.3 De Stichting heeft de vordering van de 11 polishouders geconcretiseerd door uit te gaan van de fractie die de waarde van de polis(sen) van de desbetreffende oud-polishouder uitmaakte van de betalingswaarde van alle polissen van Vie d’Or (op 1 augustus 1994), vermenigvuldigd met de totale schade ad ƒ 177 miljoen. De waarde van de onderscheidenlijke polissen is aangegeven in een bijlage bij de conclusie van eis. De aldus berekende schade van de 11 cessionarissen bedraagt volgens de Stichting ƒ 497.120,--.

De hoogte van deze schade is evenwel door de accountants gemotiveerd bestreden, waarbij onder andere is gesteld dat de schade van de 11 polishouders niet kan worden gelijkgesteld aan hun aandeel in het (door KPMG becijferde) bedrag ad ƒ 177 miljoen aan totale schade. De rechtbank is met de accountants van oordeel dat de door de Stichting gekozen methode van vaststelling van de schade in concreto te globaal is en geen recht doet aan de specifieke omstandigheden welke per polishouder bepalend zijn voor de vaststelling van de door hem/haar geleden schade. Nu de Stichting vervolgens niet een nadere onderbouwing heeft gegeven van de in de bijlage genoemde bedragen, zal de rechtbank de vordering tot vergoeding van de schade van de bedoelde 11 polishouders afwijzen. Eén en ander laat overigens onverlet dat de 11 polishouders kunnen trachten hun schade op andere, meer concrete wijze te onderbouwen en eventueel in rechte te vorderen. Met dit vonnis is niet beoogd deze mogelijkheid uit te sluiten.

3.32.4 De door de Stichting gevorderde schadevergoeding, bestaande uit (onder andere) de kosten van de noodregeling en die van de uitvoering van het sociaal plan, berust niet op onrechtmatig handelen van de accountants jegens de Stichting. De Stichting bestond zelfs nog niet ten tijde van het handelen van de accountants ten behoeve van Vie d’Or. Bovendien bevatten de statuten van de Stichting geen aanknopingspunt voor het instellen van een actie ter vergoeding van deze kosten.

Wel is voldoende aangetoond dat de Stichting kosten heeft gemaakt ten behoeve van de vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid van de oud-polishouders wier belangen zij behartigt. Nu de hoogte van deze kosten gemotiveerd is betwist, ziet de rechtbank aanleiding deze schade te begroten op ƒ 12.200,-- (twee punten van het toepasselijke liquidatietarief).

3.33 De accountants zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de door de Stichting gemaakte kosten van deze procedure.

BESLISSING

De rechtbank:

I. verklaart de curatoren niet-ontvankelijk in hun vorderingen;

II. verklaart de stichting niet ontvankelijk in haar vorderingen, voor zover die ertoe strekken op te komen voor de belangen van oud-polishouders die hun rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst met Vie d’Or niet hebben overgedragen (of zullen overdragen) aan Twenteleven, dan wel - voor zover zij dat wel hebben gedaan en in dat verband een overeenkomst, dan wel overeenkomsten met Twenteleven hebben gesloten - deze overeenkomst(en) met Twenteleven niet hebben gecontinueerd;

III. verklaart de Stichting niet-ontvankelijk in haar vordering tot het uitspreken van een verklaring voor recht, voor zover die verklaring zich mede uitstrekt tot de vaststelling van de aansprakelijkheid en hoofdelijkheid daarvan;

IV. verklaart voor recht dat de accountants onrechtmatig hebben gehandeld jegens de oud-polishouders van Vie d’Or, voor zover die oud-polishouders hun rechten en verplichtingen uit een verzekeringsovereenkomst met Vie d’Or hebben overgedragen (of zullen overdragen) aan Twenteleven en de in dat verband met Twenteleven gesloten (of te sluiten) overeenkomsten van levensverzekering hebben gecontinueerd (of zullen continueren);

V. veroordeelt de accountants om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Stichting te betalen ƒ 12.200,--;

VI. veroordeelt de accountants in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de Stichting begroot op ƒ 7.323,-- aan verschotten (eventueel te vermeerderen met de verschuldigde omzetbelasting over de explootkosten en het uitroepgeld) en ƒ 30.500,-- aan salaris van de procureur;

VII. veroordeelt eisers in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de Staat en de Verzekeringskamer begroot op ƒ 6.965,-- aan verschotten en ƒ 24.400,-- aan salaris van de procureur, alsmede aan de zijde van de actuaris begroot op dezelfde bedragen aan verschotten en procureurssalaris;

VIII. verklaart dit vonnis wat betreft de onderdelen V, VI en VII uitvoerbaar bij voorraad;

IX. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A.C. van Rossum, mr. J.L.W. Aerts en mr. B.G. Taverne en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juni 2001, in tegenwoordigheid van de griffier.