1.4 Afbakening

In dit onderzoek wordt ter beantwoording van de probleemstelling een interne vergelijking gemaakt tussen de positie van voornamelijk de rechtzoekende, maar ook van de geschillenbeslechters, in geval van enerzijds geschillenbeslechting door bindend advies en anderzijds geschillenbeslechting door de overheidsrechter. Hierbij wordt zowel de dagvaardingsprocedure als de contentieuze verzoekschriftprocedure als uitgangspunt genomen. In beide procedures worden evenals in de bindend-adviesprocedure uitspraken gedaan in geschillen tussen partijen. Daarbij zijn de dagvaardingsprocedure en de verzoekschriftprocedure steeds meer naar elkaar toegegroeid.1 De procesvoering van beide procedures is meer op elkaar gaan lijken.2 Bij beide procedures is de basisvorm één schriftelijke ronde en een mondelinge behandeling, waarna een uitspraak wordt gedaan.3

Daarnaast worden ter beantwoording van de probleemstelling lijntjes getrokken naar arbitrage, nu het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor deze alternatieve vorm van geschillenbeslechting wel een formele regeling kent. Een volledige vergelijking met arbitrage vormt echter niet het uitgangspunt van dit onderzoek.

In dit proefschrift vindt geen externe rechtsvergelijking plaats. Bindend advies is een typisch Nederlandse rechtsfiguur.4 De Italiaanse arbitrato irrituale is enigszins te vergelijken met bindend advies zoals wij dat in Nederland kennen. De arbitrato irrituale wordt meestal in de vorm van een vergelijk gewezen, doordat wordt beslist overeenkomstig de billijkheid.5 De wijze waarop het geschil wordt beslecht draagt eraan bij dat de arbitrato irrituale veelal leidt tot een vergelijk. Bij de arbitrato irrituale vindt eerst een (verplichte) bemiddelingspoging plaats door vertegenwoordigers van de consument en de ondernemer. Deze wordt eventueel gevolgd door een procedure waarin een uitspraak wordt gegeven door een commissie die bestaat uit de twee bemiddelaars en een professionele arbiter.6 Deze figuur blijft echter onbesproken. Reden hiervoor is dat bij deze figuur meer de nadruk op bemiddeling ligt en enkel in consumentengeschillen wordt toegepast.7

Het Nederlandstalige België lijkt een met het Nederlands bindend advies overeenstemmende rechtsfiguur te kennen. Storme heeft in 1984 een poging ondernomen om een met het Nederlands bindend advies te vergelijken rechtsfiguur in de praktijk op te sporen en te omschrijven. Volgens hem bestaat er in België sinds jaar en dag een rechtsfiguur die het mogelijk maakt aan derden een bevoegdheid te geven om een voor partijen bindende beslissing te nemen. Storme heeft aan deze figuur de naam bindende derdenbeslissing gegeven.8 In België kan de derde in geval van een bindende derdenbeslissing zowel een rechtsgeschil beslechten als een rechtsverhouding aanvullen of wijzigen, als de kwaliteit van goederen of prestaties vaststellen. Er wordt in België geen onderscheid gemaakt tussen een zuivere en een onzuivere bindende derdenbeslissing.9 Uit de literatuur en de jurisprudentie bestaat echter het beeld dat de bindende derdenbeslissing enkel wordt gebruikt in de gevallen die in Nederland worden aangemerkt als zuiver bindend advies. In België maken de geschillencommissies voor consumentenzaken, anders dan in Nederland, gebruik van arbitrage.10 Een mogelijke verklaring voor het feit dat bindende derdenbeslissing veelvuldig wordt gebruikt in gevallen die in Nederland worden aangemerkt als zuiver bindend advies, is dat deze gevallen, anders dan in Nederland, in België nog steeds enkel aan een bindende derdenbeslisser kunnen worden voorgelegd en niet aan een arbiter.11 Dit onderzoek richt zich echter voornamelijk op onzuiver bindend advies. Voor een rechtsvergelijking met België zijn naar mijn mening dan ook te weinig aanknopingspunten.

Zowel Duitsland als Engeland kent enkel figuren die te vergelijken zijn met ons zuiver bindend advies, waardoor ook een vergelijking met deze landen in het kader van dit onderzoek gericht op onzuiver bindend advies niet zinvol is.12 Bij de Duitse Scheidsgutachten, welke een wettelijke grondslag heeft gevonden in §§ 317-319 BGB, gaat het om de vaststelling van feiten ofwel een prestatie van een derde, zoals de hoogte van de schade, aanpassing huurprijs of pachtsom en de vaststelling van de hoedanigheid van een zaak.13 De Engelse valuation betreft uitspraken van een derde over de waarde van aandelen.

De internationale regelingen, zoals de UNCITRAL Model Law van de United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) en de ADR Rules van de International Chamber of Commerce (ICC), bieden eveneens geen grond voor vergelijking. De UNCITRAL Model Law is een richtlijn die tot stand is gebracht ter harmonisering en modernisering van de nationale arbitragewetten en ziet enkel op arbitrage en niet op bindend advies.14 Ook de ADR Rules bieden geen aanknopingspunt voor vergelijking. Uit de Guide to ICC ADR blijkt dat de ADR Rules mogelijk ook zien op bindend advies, maar de ADR Rules geven behoudens de wijze van benoeming van de ‘neutral’ geen procedureregels.