Hof Den Haag, 27-03-2024, nr. BK-23/718

De aantrekkings- en bindingskracht van het MPP staat en valt met de bepaling van het moment dat de participaties iets op gaan leveren – in the money gaan lopen.

Plaatsing na de Cumprefs B zou betekenen dat daarvan sprake is bij een enterprise value van EUR 135mio.[4]

Plaatsing na de Cumprefs A verlaagt deze drempel tot een enterprise value van EUR 90 mio.[5] Dat biedt een voldoende aantrekkelijke propositie en verzekert dat de belangen van de desbetreffende key medewerkers ook aligned zijn met die van de houders van de Cumprefs B.

(…)

[3] MTP exit scenario

[4] uitgaande van EUR 40mio Senior Debt.

[5] Zie vorige noot.”

Ter zake van de MPP-participaties zijn zogenoemde “watervalberekeningen” gemaakt. Daarbij wordt berekend welk bedrag aan de MPP-participaties zal toekomen bij verschillende exit-scenario’s.

Op [datum 2] 2014 zijn de statuten van [B B.V.] gewijzigd, waarbij de gewone aandelen zijn veranderd qua nominale waarde, het letteraandeel B is verdwenen en het totale agio is verminderd met € 6.584.350 door een omzetting van agio in nominaal kapitaal. Na de statutenwijziging zag het aandelenkapitaal van [B B.V.] er als volgt uit (bedragen in €):

Op 22 april 2014 was bovendien sprake van bijgeschreven dividend op de cum prefs.

In het kader van het MPP zijn op 22 april 2014 aan het management van de Groep uitgegeven (i) 836.450 certificaten van gewone aandelen in [B B.V.] van nominaal € 1 per stuk, (ii) 90.000 certificaten van gewone aandelen in [B B.V.] van nominaal € 0,01 per stuk, en (iii) 356.500 cumulatief preferente aandelen van nominaal € 1 per stuk. In totaal zijn derhalve 836.450 + 90.000 = 926.450 certificaten van gewone aandelen in [B B.V.] bij het management geplaatst, met een nominale waarde van in totaal € 837.350. Het gestorte bedrag aan agio op deze gewone aandelen bedroeg in totaal € 486.150. De (certificaten van) gewone aandelen van nominaal € 1 en van nominaal € 0,01 deelden gelijkelijk in de winst. Na deze uitgifte zag het aandelenkapitaal van [B B.V.] er als volgt uit (bedragen in €):

Belanghebbende heeft ter uitvoering van het MPP op 22 april 2014 een overeenkomst gesloten voor de verkrijging van certificaten van gewone aandelen in Holding (de certificaten). Het gaat om de 90.000 certificaten met een nominale waarde van € 0,01 per certificaat en 351.000 certificaten met een nominale waarde van € 1 per certificaat. Belanghebbende heeft hiervoor in totaal € 630.000 betaald (waarvan € 351.900 aan nominaal aandelenkapitaal en € 278.100 aan agio). Belanghebbende is gerechtigd tot (351.000 + 90.000) / 926.450 x 100% = 47,6% van de winst van de bij het management geplaatste certificaten van gewone aandelen.

In oktober 2014 is een aandeelhouderslening van € 1.143.000 verstrekt aan [B B.V.] .

In december 2014 is de totale waarde van de certificaten gedaald naar € 1. Belanghebbende heeft zijn certificaten eind 2014 afgewaardeerd tot € 1. Dit heeft geleid tot een verlies van € 629.999 op zijn certificaten. Belanghebbende heeft dit verlies in zijn aangifte IB/PVV 2014 (de aangifte) aangemerkt als negatief resultaat uit een zogenoemd lucratief belang.

De Inspecteur heeft het door belanghebbende in de aangifte aangegeven verlies van € 629.999 bij de aanslagregeling gecorrigeerd.

Het verwijzingsarrest

3. In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad, voor zover thans van belang, overwogen:

“2. Uitgangspunten in cassatie

In het kader van de herstructurering en de herfinanciering heeft [Bank 3] op 1 oktober 2013 een lening van € 10.414.000 verstrekt aan een dochtervennootschap van Holding. De

aandeelhouders van deze vennootschap hebben een garantie afgegeven voor nakoming van

de verplichtingen uit hoofde van deze lening. Holding was een van deze aandeelhouders. (…)

Voor het Hof was in geschil of de door belanghebbende gehouden certificaten moeten worden aangemerkt als een lucratief belang als bedoeld in artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 in samenhang gelezen met het tweede lid van dat artikel. In dat verband was in de eerste plaats in geschil of voor de diverse soorten cum prefs onzakelijke dividendpercentages gelden. Verder was in geschil of het vierde lid van dat artikel meebrengt dat de vergelijkbaarheid van de daar bedoelde vermogensrechten met in het tweede lid, aanhef en letter a, van dat artikel bedoelde achtergestelde soortaandelen ook betrekking heeft op de voorwaarde uit het tweede lid, letter a, dat het totale geplaatste aandelenkapitaal van die achtergestelde soortaandelen minder dan 10 procent bedraagt van het totale geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap (het zogenoemde 10%-criterium).

(…)

Het Hof heeft vervolgens overwogen dat in de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 nergens expliciet is vermeld dat de toets van die bepaling dient plaats te vinden aan de hand van een aangepast 10%-criterium van artikel 3.92b, lid 2, Wet IB 2001. Zou de wetgever die visie hebben willen omarmen, dan had het voor de hand gelegen dat de wetgever dit ook volmondig zou hebben bevestigd, of beter nog, dit via een novelle in de wettekst tot uitdrukking zou hebben gebracht, aldus het Hof. Het Hof is daarom ervan uitgegaan dat niet een aangepast 10%-criterium van toepassing is bij de beoordeling of een vermogensrecht economisch overeenkomt of vergelijkbaar is met het in artikel 3.92b, aanhef en lid 2, letter a, Wet IB 2001 bedoelde aandeel.

Hiervan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat het in het geval van belanghebbende, ook zonder dat aan een aangepast 10%-criterium is voldaan, gaat om een lucratief belang als bedoeld in artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001. Daartoe heeft het Hof overwogen dat diens belang in Holding, als gevolg van de “relatief zeer omvangrijke funding” met cumulatief preferent aandelenkapitaal, belanghebbende in staat had kunnen stellen, en ook de bedoeling had belanghebbende in staat te stellen, met een beperkte investering een rendement te behalen dat in geen verhouding staat tot het geïnvesteerde kapitaal en het te lopen risico, zelfs indien daarbij het relatief hoge risico van deze investering door belanghebbende in Holding in aanmerking wordt genomen.

Het middel richt zich in de eerste plaats tegen het hiervoor in 3.3.1 weergegeven oordeel van het Hof. Het middel betoogt daartoe dat het Hof artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001, in samenhang gelezen met lid 2, letter a, van dat artikel, verkeerd heeft uitgelegd. Uit een grammaticale uitleg van deze bepalingen en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan volgt volgens het middel dat het disproportionele rendement moet zijn veroorzaakt door een hefboommechanisme, dat ten minste een bepaalde omvang moet hebben. Het 10%-criterium van artikel 3.92b, lid 2, letter a, Wet IB 2001 werkt via de economische vergelijkbaarheid door naar het vierde lid van dat artikel. Het 10%-criterium geldt dus ook voor het onderhavige geval, aldus nog steeds het middel.

Anders dan het Hof heeft aangenomen, is voor de toepassing van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001, in samenhang gelezen met lid 2, aanhef en letter a, van dat artikel, niet voldoende dat de desbetreffende vermogensrechten de belastingplichtige de mogelijkheid bieden om met een beperkte investering een rendement te behalen dat in geen verhouding staat tot het geïnvesteerde kapitaal en het te lopen risico.

Het 10%-criterium is in artikel 3.92b, lid 2, letter a, Wet IB 2001 opgenomen om de werking van die bepaling te beperken tot situaties waarin een hefboomeffect van meer dan 1 op 10 is gecreëerd. Zo’n effect is volgens de totstandkomingsgeschiedenis aanwezig indien bepaalde aandelen een heel beperkt deel van het eigen vermogen van de vennootschap vertegenwoordigen en meer dan evenredig delen in de overwinst, dat wil zeggen “de winst die resteert nadat de renteverplichtingen zijn voldaan en “reguliere” dividenden zijn uitgekeerd”.5.

Op grond van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 worden, voor zover hier van belang, mede als lucratief belang aangemerkt vermogensrechten die, gelet op de feiten en omstandigheden, economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in artikel 3.92b, lid 2, Wet IB 2001. Daarbij heeft de wetgever wat betreft de vergelijkbaarheid met in artikel 3.92b, lid 2, aanhef en letter a, Wet IB 2001 bedoelde aandelen het oog gehad op met elkaar samenhangende vermogenstitels die tezamen economisch gezien voor een vergelijkbaar hefboomeffect zorgen als het geval is bij zulke aandelen.6.Bij de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer heeft de staatssecretaris van Financiën met betrekking tot de regeling van het vierde lid gepreciseerd dat een “strakke lijn” wordt getrokken en dat een structuur met een achtergestelde aandelensoort waarvan het geplaatste aandelenkapitaal minder is dan 10 procent van het totale geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap, onder de werkingssfeer van dit voorstel valt indien daardoor een hefboomeffect ontstaat op het aandelenkapitaal van meer dan 1 op 10 of een vergelijkbaar effect.7.Hieruit moet worden afgeleid dat de door artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 verlangde vergelijkbaarheid van de in die bepaling bedoelde vermogensrechten ten opzichte van de in artikel 3.92b, lid 2, aanhef en letter a, Wet IB 2001 bedoelde aandelen betrekking dient te hebben op het hefboomeffect, zoals dat tot uitdrukking is gebracht in het 10%-criterium. Een ruimere uitleg zou meebrengen dat het vierde lid – anders dan beoogd8.– niet meer als een restcategorie en een vangnet fungeert, maar als een wezenlijke uitbreiding ten opzichte van de regeling in het tweede lid, aanhef en letter a, waardoor die laatste bepaling ten opzichte van het vierde lid in wezen geen zelfstandige betekenis meer zou hebben.

Het middel slaagt in zoverre en behoeft voor het overige geen behandeling.

(…)

Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.4 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

Met het oog op het geding na verwijzing merkt de Hoge Raad het volgende op.

Voor de beoordeling of bij de door belanghebbende gehouden certificaten een hefboomeffect optreedt van meer dan 1 op 10, kan niet rechtstreeks worden aangesloten bij de maatstaf van het geplaatste kapitaal, die wordt gebruikt in artikel 3.92b, lid 2, letter a, Wet IB 2001. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 valt af te leiden dat hiertoe bij de overeenkomstige toepassing van het 10%-criterium naast het gestorte kapitaal ook rekening moet worden gehouden met het gestorte agio en met informeel kapitaal.9.Ook leningen aan de vennootschap waarin de belastingplichtige een belang houdt, kunnen in dit verband relevant zijn. In deze totstandkomingsgeschiedenis is gesproken over een achtergestelde lening die in materiële zin fungeert als eigen vermogen en daarmee eenzelfde functie vervult als soortaandelen die niet in de overwinst delen.10.In het licht hiervan moet bij de overeenkomstige toepassing van het 10%-criterium alleen rekening worden gehouden met leningen indien en voor zover deze voor de toepassing van de belastingwetgeving als informeel kapitaal zijn aan te merken.

Daarbij dient geen rekening te worden gehouden met een lening, zoals de hiervoor in 2.1 vermelde lening van [Bank 3] , die is verstrekt aan een andere vennootschap dan de vennootschap ten aanzien waarvan moet worden beoordeeld of de belastingplichtige daarin een belang heeft als bedoeld in artikel 3.92b, lid 1, Wet IB 2001.11.Dit is alleen anders indien en voor zover de lening in fiscale zin is aan te merken als verstrekking van informeel kapitaal aan die vennootschap.

Voor de toepassing van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001, in samenhang gelezen met het 10%-criterium van het tweede lid, letter a, van dat artikel, dient agio in geval van storting anders dan in geld te worden gewaardeerd naar de waarde in het economische verkeer van die storting. Wordt aan de stortingsplicht voldaan door middel van verrekening met een vordering op de vennootschap, dan moet voor de waardering van het agio in beginsel worden uitgegaan van het nominale bedrag van de daartegenover staande schuld van de vennootschap, ook in het geval deze betalingsproblemen heeft.12.Tot dat bedrag is de vennootschap immers van die schuld bevrijd en is haar vermogen dus ook met dat bedrag toegenomen.”

Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen na verwijzing

Na verwijzing is in geschil of de door belanghebbende gehouden certificaten moeten worden aangemerkt als een lucratief belang als bedoeld in artikel 3.92b, lid 4, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) in samenhang gelezen met het tweede lid van dat artikel. Indien geen sprake is van een lucratief belang, is verder nog in geschil of de Inspecteur terecht belastingrente ter hoogte van € 23.150 in rekening heeft gebracht.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, en vaststelling van de aanslag overeenkomstig de aangifte met dienovereenkomstige vermindering van het bedrag van de belastingrente.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing

Vooraf

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting heeft het Hof na verwijzing de in 2.5.2 vermelde feiten als vaststaand aangenomen. Het Hof wijkt in zoverre af van de uitgangspunten in cassatie in r.o. 2.1 van het verwijzingsarrest.

Lucratief belang op grond van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001?

Volgens het verwijzingsarrest dient, kort gezegd, te worden beoordeeld of bij de door belanghebbende gehouden certificaten een hefboomeffect optreedt van meer dan 1 op 10. Hiertoe moet bij de overeenkomstige toepassing van het 10%-criterium, naast het gestorte kapitaal, ook rekening worden gehouden met het gestorte agio en met informeel kapitaal. Met leningen aan de vennootschap waarin de belastingplichtige een belang houdt, moet alleen rekening worden gehouden indien en voor zover deze voor de toepassing van de belastingwetgeving als informeel kapitaal zijn aan te merken.

Partijen verschillen – terecht – niet van mening dat het geaccumuleerde dividend op de cum prefs in de noemer van de breuk moet worden meegenomen bij de overeenkomstige toepassing van het 10%-criterium. Het Hof zal partijen hierin volgen. De omvang van het in aanmerking te nemen cum pref dividend is echter wel nog in geschil.

Belanghebbende stelt zich – mede in het licht van de door hem ter zitting van het Hof gegeven toelichting – op het standpunt dat geen waarde kan worden toegekend aan het op de gewone aandelen gestorte agio (teller van de breuk), hetgeen betekent dat in de teller van de breuk volgens belanghebbende moet worden uitgegaan van een bedrag van € 7.400.000. Ten aanzien van de noemer van de breuk stelt belanghebbende, dat de [I-lening] naar een bedrag van – naar tussen partijen niet in geschil is – € 10.414.000, althans de borgstelling uit hoofde van de [I-lening] , dient te worden aangemerkt als informeel kapitaal en dat ook de aandeelhouderslening van € 1.143.000 moet worden meegenomen in de toets of het gewone aandelenkapitaal minder dan 10% van het totale kapitaal bedraagt. Belanghebbende gaat in de noemer van de breuk voorts uit van een bedrag van € 110.000.000 aan cum prefs en € 3.641.000 aan in aanmerking te nemen cum pref dividend. Dit één en ander leidt volgens belanghebbende tot de conclusie dat sprake is van een hefboomeffect van meer dan 1 op 10, te weten: € 7.400.000 / € 132.598.000 = 5,6%. Ter adstructie van zijn standpunt heeft belanghebbende de zogenoemde economische waarde van het eigen vermogen van [B B.V.] per oktober 2013 becijferd op € 7,5 miljoen.

De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd weersproken. Volgens hem is het agio op de achtergestelde soort aandelen ontstaan doordat de [Bank 2] een JFA heeft omgezet in een gewoon aandeel B, zodat aan de stortingsplicht is voldaan door middel van verrekening. Gelet op r.o. 6.2.2 van het verwijzingsarrest moet voor de waardering van het agio worden uitgegaan van het nominale bedrag van de JFA (€ 25.000.000). Verder tellen de [I-lening] en de aandeelhouderslening volgens de Inspecteur niet mee als informeel kapitaal (noemer van de breuk). De Inspecteur gaat uit van een bedrag van € 3.248.096 aan in aanmerking te nemen cum pref dividend (noemer van de breuk). Onder verwijzing naar de in 2.8 opgenomen tabel leidt het standpunt van de Inspecteur tot de volgende berekening: € 31.549.725 / (€ 141.906.224 + € 3.248.096 (cum pref dividend)) = 21,7%.

Normaal gesproken rust op de Inspecteur de bewijslast aannemelijk te maken dat sprake is van een lucratief belang. In dit geval claimt belanghebbende echter een verlies uit lucratief belang zodat de bewijslast op hem komt te rusten.

Het Hof volgt belanghebbende niet in zijn betoog en overweegt daartoe als volgt.

Agio

Uit de gedingstukken volgt dat het agio op de aandelen AI, AII en AIII (€ 4.427.217 per 1 oktober 2013) is ontstaan uit de omzetting van diverse schulden in agio (zie 2.4). De Inspecteur heeft voorts onweersproken gesteld dat het agio op de gewone aandelen is ontstaan doordat de [Bank 2] de JFA met een nominale waarde van € 25.000.000 per 1 oktober 2013 heeft omgezet in een gewoon aandeel B (met een nominale waarde van € 1 en een agiostorting van € 25.798.983). Het agio van € 24.128.000 per 22 april 2014 is dan als volgt tot stand gekomen:

Indien, zoals hier, aan de stortingsverplichting wordt voldaan door middel van verrekening met een vordering (‘dept for equity swap’), dan geldt volgens r.o. 6.2.2 van het verwijzingsarrest dat voor de waardering van het agio in beginsel moet worden uitgegaan van het nominale bedrag van de daartegenover staande schuld van de vennootschap, ook in het geval deze betalingsproblemen heeft.

Bij de verrekening van de vorderingen met de stortingsverplichtingen zijn de schulden van [B B.V.] in aanmerking genomen naar de nominale bedragen. Het agio op de gewone aandelen moet derhalve in beginsel op € 24.128.000 worden gewaardeerd. De waarde van het gestorte agio op de cum prefs en in het kader van het MPP wordt door belanghebbende overigens niet betwist.

Belanghebbende heeft gesteld dat het agio van € 24.128.000 is ontstaan door het prijsgegeven en/of omzetten in agio van leningen door financiële instellingen als [Bank 3] , [Bank 2] en [Bank 1] . Dit is volgens hem als agio verwerkt om zo het eigen vermogen van de vennootschap te verhogen maar heeft geen enkele economische waarde. Belanghebbende heeft evenwel geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt, die de conclusie rechtvaardigen dat in dit geval moet worden afgeweken van de in 5.8.2 vermelde waarderingsregel. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende aangevoerd dat de agiostortingen geen waarde hadden omdat de Groep op het moment van herfinancieren economisch bezien failliet was. De Inspecteur heeft onder verwijzing naar de verschillende exit-scenario’s daartegenover gemotiveerd gesteld dat op dat moment wel degelijk sprake was van een toekomstperspectief. Het Hof heeft geen reden om te veronderstellen dat de – tussen onafhankelijke partijen – gemaakte watervalberekeningen bij verschillende veronderstelde exit-opbrengsten op voorhand niet realistisch zouden zijn. Het betoog van belanghebbende faalt derhalve.

Voor zover belanghebbende ter adstructie van zijn standpunt nog heeft betoogd dat de boekhoudkundige cijfers in het onderhavige geval niet kunnen dienen als basis voor de in het kader van het 10%-criterium te maken berekening omdat bij [B B.V.] geen ‘impairment’ zou hebben plaatsgevonden en de boekhouding aldus geen getrouw beeld geeft van de werkelijke waarde van de onderneming van [B B.V.] dan wel de Groep, verwerpt het Hof dat betoog. Uit het verwijzingsarrest volgt dat de waarde van de onderneming geen rol speelt bij de beoordeling of een hefboomeffect optreedt van meer dan 1 op 10. De door belanghebbende becijferde ‘economische waarde’ van het eigen vermogen van [B B.V.] ad € 7,5 miljoen is derhalve niet van belang voor de beslechting van het onderhavige geschil.

De [I-lening]

Uit r.o. 6.2.1, 6e en 7e volzin, van het verwijzingsarrest volgt dat geen rekening dient te worden gehouden met een lening die is verstrekt aan een andere vennootschap dan de vennootschap ten aanzien waarvan moet worden beoordeeld of de belastingplichtige daarin een belang heeft als bedoeld in artikel 3.92b, lid 1, Wet IB 2001, en dat dit alleen anders is indien en voor zover de lening in fiscale zin is aan te merken als verstrekking van informeel kapitaal aan die vennootschap. Het Hof begrijpt het verwijzingsarrest aldus dat ‘die vennootschap’ in de 7e volzin terugslaat op ‘de vennootschap ten aanzien waarvan moet worden beoordeeld of de belastingplichtige daarin een belang heeft als bedoeld in artikel 3.92b, lid 1, Wet IB 2001’ uit de 6e volzin, in dit geval dus: [B B.V.] .

Wat betreft de [I-lening] heeft gelet op het voorgaande te gelden dat daarmee geen rekening hoeft te worden gehouden. Dit betreft immers een derdenlening (van de [Bank 3] ) aan ‘een andere vennootschap’ dan [B B.V.] , namelijk haar zustervennootschap [I B.V.] .

Wat betreft de in verband met de [I-lening] verleende borgtocht (zie 2.5.3) heeft belanghebbende zich ter zitting van het Hof op het nadere standpunt gesteld dat door [I B.V.] heen moet worden gekeken en dat als gevolg van de borgtocht in feite sprake is van een aandeelhouderslening aan [B B.V.] . Redengevend hiervoor acht belanghebbende dat (i) [I B.V.] dezelfde bestuurders en (uiteindelijke) aandeelhouders had als [B B.V.] , (ii) de financiering uiteindelijk is aangewend ten behoeve van de onderneming van een dochtervennootschap van [B B.V.] , (iii) in verband met de financiering een pandrecht rustte op de voorraden van een dochtervennootschap van [B B.V.] en (iv) de financiering enkel aan [I B.V.] in plaats van aan [B B.V.] is verstrekt om een bankconvenant te omzeilen. Naar het oordeel van het Hof kunnen de door belanghebbende genoemde omstandigheden echter niet leiden tot de conclusie dat feitelijk sprake was van een aandeelhouderslening aan [B B.V.] , nog daargelaten dat met een dergelijke lening alleen rekening moet worden gehouden indien en voor zover deze voor de toepassing van de belastingwetgeving als informeel kapitaal is aan te merken (zie 5.2). De [I-lening] betrof immers een derdenlening aan een zustervennootschap waarvoor [B B.V.] geen zekerheid heeft gesteld. Het feit dat de opbrengst van de [I-lening] uiteindelijk is aangewend in de Groep, geeft nog geen aanleiding [I B.V.] en [B B.V.] te vereenzelvigen.

Voor zover belanghebbende in dit verband heeft bedoeld te stellen dat de in 2.5.3 vermelde borgtocht meebrengt dat de uiteindelijke aandeelhouders van [B B.V.] zich in die hoedanigheid borg hebben gesteld en de zekerheidstelling derhalve geheel in de kapitaalssfeer ligt, leidt – veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid daarvan – dat gegeven op zichzelf echter niet ertoe dat daarmee reeds sprake is van de verstrekking van informeel kapitaal aan [B B.V.] (als bedoeld in de 7e volzin van r.o. 6.2.1 van het verwijzingsarrest). Het Hof ziet op voorhand niet in hoe een borgstelling door vennootschappen die (indirect) werden gehouden door de uiteindelijke aandeelhouders van [B B.V.] voor een aan een zustervennootschap van [B B.V.] verstrekte financiering kan leiden tot een storting van informeel kapitaal in [B B.V.] . Belanghebbende heeft ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot die conclusie zouden kunnen leiden. Voor zover belanghebbende in dit verband tevens bedoelt de in 5.11.1 weergegeven omstandigheden aan te voeren, verwerpt het Hof dit betoog. Deze omstandigheden kunnen niet leiden tot de conclusie dat de uiteindelijke aandeelhouders informeel kapitaal hebben verstrekt aan [B B.V.] . Overigens is gesteld nog gebleken dat de borgstelling op enig moment door de bank is ingeroepen.

Belanghebbende heeft nog gesteld dat er ‘fiscaal beleid [is] om dit soort leningen waarbij aandeelhouders via dit soort constructies een bevoordeling van de onderneming bewerkstelligden, mee te nemen in de beoordeling of er sprake is een lucratief belang is’ en dat dit ook is gebeurd bij de opzet van een eerder MPP van de Groep alsmede bij zijn huidige werkgever. Voor zover deze stellingen moeten worden opgevat als een beroep op het gelijkheidsbeginsel, faalt dat beroep bij gebrek aan een nadere onderbouwing daarvan. Volledigheidshalve merkt het Hof op dat belanghebbende tijdens de zitting van het Hof desgevraagd heeft laten weten dat hij in dit verband geen beroep doet op het vertrouwensbeginsel.

De aandeelhouderslening

Belanghebbende heeft gesteld dat de aandeelhouderslening aan [B B.V.] op grond van een economische benadering moet worden meegeteld in het totale kapitaal van [B B.V.] . Hij heeft evenwel geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt om te kunnen concluderen dat de aandeelhouderslening voor de toepassing van de belastingwetgeving niet als lening maar als informeel kapitaal dient te worden aangemerkt.

Tussenconclusie

Gelet op het voorgaande luidt de conclusie dat de door belanghebbende gehouden certificaten niet kunnen worden aangemerkt als een lucratief belang als bedoeld in artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001. Zelfs indien wordt uitgegaan van het door belanghebbende voorgestane bedrag van € 3.641.000 aan in aanmerking te nemen cum pref dividend, leidt dat tot de volgende berekening: € 31.549.725 / (€ 141.906.224 + € 3.641.000 (cum pref dividend)) = 21,7%. Uitgaande van het door de Inspecteur voorgestane bedrag van € 3.248.096 aan in aanmerking te nemen cum pref dividend zou dit (afgeronde) percentage overigens hetzelfde zijn.

Belastingrente

Op grond van artikel 30fc, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) wordt aan belastingplichtigen belastingrente in rekening gebracht indien een aanslag inkomstenbelasting wordt vastgesteld na zes maanden na afloop van het kalenderjaar waarover belasting moet worden betaald. De belastingrente wordt enkelvoudig berekend over het tijdvak dat aanvangt zes maanden te rekenen vanaf het einde van het tijdvak waarover de belasting wordt geheven en eindigt op de dag voorafgaand aan de dag waarop de aanslag ingevolge artikel 9 van de Invorderingswet 1990 (IW 1990) invorderbaar is, te weten zes weken na de dagtekening van de aanslag (artikel 30fc, lid 2, AWR).

Partijen verschillen niet van mening dat de belastingrente bij de aanslag is berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 30fc AWR. Na verwijzing kwalificeert belanghebbende de belastingrente als een ‘boete’ en betoogt hij dat de wetgeving niet duidelijk was en naar aanleiding van het verwijzingsarrest reparatiewetgeving is aangekondigd. Dat de rente zo hoog is opgelopen vanwege de lange doorlooptijd, mag niet voor rekening en risico van de belastingplichtige komen, aldus nog steeds belanghebbende. Het Hof overweegt hierover als volgt.

Onder omstandigheden kunnen de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, meebrengen dat geen belastingrente in rekening mag worden gebracht, dan wel dat de berekening van deze rente moet worden beperkt (HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3126, BNB 2018/51). Het Hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de Inspecteur onzorgvuldig heeft gehandeld. Aan belanghebbende is op 25 september 2015 overeenkomstig de aangifte een voorlopige aanslag opgelegd, die op 30 oktober 2015 heeft geresulteerd in een teruggaaf van € 325.070. Bij het opleggen van de definitieve aanslag op 23 februari 2017 is de Inspecteur afgeweken van de voorlopige aanslag door het negatief resultaat uit een lucratief van belang van € 629.999 terug te nemen. De belastingrente is belopen omdat de Inspecteur in dit opzicht is afgeweken van de door belanghebbende indiende aangifte. De Inspecteur mocht, gelet op de complexiteit van het vraagstuk, wachten met het opleggen van de aanslag totdat hij inhoudelijk zijn standpunt had bepaald. Naar het oordeel van het Hof kan niet worden gezegd dat de behandelduur onredelijk lang is geweest. Het Hof heeft bij dit oordeel meegewogen dat belanghebbende het rentenadeel had kunnen voorkomen door uit eigen beweging te verzoeken om een nadere voorlopige aanslag. De Inspecteur heeft belanghebbende bij e-mail van 16 december 2015 ook op die mogelijkheid gewezen. Het Hof is met de Rechtbank van oordeel dat geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden die een vermindering van de belastingrente rechtvaardigen.

Voor zover belanghebbende ter zitting van het Hof kennelijk heeft bedoeld te stellen dat hij een pleitbaar standpunt had, geldt dat die omstandigheid niet aan de berekening van belastingrente in de weg staat, aangezien belastingrente geen boete is (vgl. HR 8 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5535, BNB 1994/51).

Slotsom

Gelet op het voorgaande is het hoger beroep ongegrond.

Proceskosten

6. Het Hof ziet geen aanleiding voor toekenning van een proceskostenvergoeding.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door R.A. Bosman, T.A. de Hek en M.J.M. van der Weijden, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 27 maart 2024 in het openbaar uitgesproken.

Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. - de naam en het adres van de indiener;

b. - de dagtekening;

c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. - de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.