HR, 10-07-2015, nr. 14/02195

In deze zaak is een Saerocco-jacht “Femina”, eigendom van eerst Saerocco Yachts, nadien Restant Verkoop en afgebouwd door scheepswerf Altena, ruim twee jaar aan Altena ter beschikking gesteld voor promotioneel gebruik voor door Altena af te bouwen en te verkopen nieuwe Saerocco’s en om de “Femina” zelf tegen een substantiële bonus van Saerocco Yachts te kunnen verkopen (welke verkoop niet heeft plaatsgevonden). Nadat in de herfst van 2009 een conflict tussen partijen was gerezen, is onder meer geschil ontstaan over pas toen door Altena, na beëindiging door haar van de samenwerking tussen partijen, bij Saerocco Yachts c.s. in rekening gebrachte kosten voor liggeld en gemaakte (onderhouds-)kosten. De rechtbank heeft het overgrote deel van die gevorderde kosten toegewezen. Saerocco Yachts c.s. zijn daar tevergeefs tegen opgekomen in hoger beroep en stellen nu cassatie in. De belangrijkste kwesties in cassatie zijn deze. Kan sprake zijn van bewaarneming (en geen bruikleen) in combinatie met consignatie? Is begrijpelijk dat het hof oordeelt dat alleen beroep is gedaan op een bestendig gebruik(elijk beding) en niet op gewoonterecht in de zin van art. 6:248 BW bij Saerocco Yachts c.s.’ stelling dat gedurende de tijd dat Altena het schip onder zich had met het oog op verkoop tegen bonus geen kosten bij Saerocco Yachts c.s. in rekening zouden worden gebracht? Is de goede procesorde (hoor en wederhoor) geschonden door weigering van een tardief geoordeelde productie bij pleidooi in hoger beroep en wie zijn eigenlijk partij bij de bemiddelingsovereenkomst(en) tussen partijen?

Ik denk dat het principaal beroep niet opgaat. Aan het voorwaardelijk incidenteel beroep wordt dan niet toegekomen, maar inhoudelijk slaagt dat volgens mij evenmin.

1. Feiten1.

1.1 Altena heeft in 2005/2006 in opdracht van Searocco Yachts, toen geheten [A] B.V., een zeewaardig motorschip van het type Searocco 1500 (de Searocco 6) afgebouwd. Dit schip kreeg de naam Femina. Altena had al eerder een vrijwel identiek schip, de Searocco 5, afgebouwd voor Searocco Yachts, waarvoor tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk d.d. 17 maart 2004 was opgesteld. Voor de afbouw van de Femina is geen afzonderlijke overeenkomst op schrift gesteld.

1.2 De Femina is in augustus 2006 aan Searocco Yachts opgeleverd. Op 13 september 2006 is het schip voor beurspresentaties op transport gezet naar Port Napoleon aan de Middellandse Zee. Het schip is in Barcelona en in Genua op beurzen gepresenteerd. In het voorjaar van 2007 heeft de (indirect) directeur van Searocco Yachts, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), het schip teruggevaren naar Nederland, alwaar het schip op 20 juni 2007 is teruggekomen in de haven van Altena. Daarna heeft Altena nog werkzaamheden aan het schip verricht.

1.3 Intussen heeft [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van directeur van [A] B.V. (hierna: [A]) bij schriftelijke overeenkomst met Altena van 15 juni 2007, aan Altena tegen een vaste en een variabele (licentie)vergoeding het exclusieve recht verleend voor de (af)bouw en de verkoop van jachten van het type Searocco2..

Artikel 2 van deze overeenkomst van 15 juni 2007 luidt:

“De overeenkomst heeft een geldigheidsduur van drie jaar; nadien vervallen de hiervoor genoemde rechten; wel zal het Altena zijn toegestaan de in de loop van de overeenkomst gebouwde jachten ook nadien te verkopen.”

Artikel 6 van diezelfde overeenkomst luidt:

“Het staat [betrokkene 1] vrij om de thans nog in aanbouw zijnde Searocco 2000, alsmede de complete Searocco 1500 [de Femina, toevoeging A-G] af te bouwen en te verkopen.

Wel zal [betrokkene 1], zolang voormelde jachten niet verkocht zijn, deze kosteloos ter beschikking stellen voor beurzen en/of promotiedoeleinden.”

1.4 Op 9 juli 2007 heeft [betrokkene 1] vanaf Searocco.com een e-mail gestuurd aan Altena, waarin staat:

“[betrokkene 1],

Hierbij zoals toegezegd de verkoopprijs plus jouw bonus bij verkoop van Searocco 6:

verkoopprijs

excl. btw

€ 1.000.000,-- 15% = € 150.000,--

€ 900.000,-- 10% = € 100.000,--

€ 800.000,-- 8% = € 64.000,--

€ 700.000 5% = € 35.000,00 (…)”

1.5 De Femina is bij Altena blijven liggen. Het schip is niet verkocht. Er zijn wel één (standpunt Searocco Yachts c.s.) of twee (standpunt Altena) belangstellenden geweest, maar tot een verkoop is het niet gekomen.

1.6 Eind maart 2008 is bij Altena in de haven ingebroken in enkele schepen, waaronder de Femina. Hierbij zijn vernielingen aan de Femina aangericht. Altena heeft dit gemeld aan [A].

1.7 Nadat een zekere [betrokkene 2] op 28 augustus 2009 ten laste van Restant Verkoop onder Altena conservatoir scheepsbeslag had gelegd op het schip de Masalino (ook een Searocco), is Altena met dat schip naar de Hiswa gevaren. Op de Hiswa heeft de aangestelde gerechtelijk bewaarder de door Altena tentoongestelde Masalino op 4 september 2009 ten overstaan van het publiek afgevoerd. Restant Verkoop bleek de Masalino niet bij notariële akte aan Altena in eigendom te hebben overgedragen. Dit een en ander heeft voor Altena tot een vertrouwensbreuk met [betrokkene 1] geleid.

1.8 Op 16 oktober 2009 heeft Altena aan Searocco Yachts een factuur gestuurd voor gemaakte kosten in verband met stallen en onderhoud van de Femina in de jaren 2006, 2007, 2008 en 2009 ten bedrage van € 38.174,66 inclusief btw. Bij brief van 21 oktober 2009 heeft Searocco Yachts aan Altena bericht dat zij de factuur niet zal betalen omdat zij geen opdracht heeft verstrekt voor de werkzaamheden en geen liggeld is overeengekomen. Op 22 oktober 2009 heeft Altena aan [betrokkene 1] een brief verstuurd waarin Altena wegens het incident op de Hiswa alle contracten met [betrokkene 1], met [A] en met Searocco Yachts annuleerde, en aan [betrokkene 1] verzocht om na de betaling van de factuur de Femina op te halen. Op 27 oktober 2009 heeft Altena nog een factuur aan Searocco Yachts gestuurd voor het winterklaar maken van de Femina, dit ten bedrage van € 621,18 inclusief btw.

1.9 Bij brief van 14 februari 2010 heeft de advocaat van Searocco Yachts aan Altena bericht dat Searocco Yachts de Femina in 2007 heeft verkocht en geleverd aan Restant Verkoop. De Femina ligt nog steeds bij Altena, inmiddels onder (hernieuwd) conservatoir beslag van Altena van 7 januari 2011.

Altena heeft Searocco Yachts c.s. op 11 augustus 2010 gedagvaard voor de Rechtbank Arnhem. Altena heeft in eerste aanleg gevorderd (zie rov. 4.1 van het eindarrest van het hof3.):

- veroordeling van Searocco Yachts tot betaling van € 35.885.17 (inclusief btw) voor verrichte reparatiewerkzaamheden, noodzakelijk onderhoud en stalling/liggeld, vermeerderd met wettelijke handelsrente; en

- een verklaring voor recht dat Restant Verkoop jegens Altena aansprakelijk is voor de kosten van ligplaats van het schip, walstroom, en milieuheffing in/op de werf van Altena vanaf 15 februari 2010.

Altena legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Searocco Yachts als eigenaresse van het schip, opgevolgd door Restant Verkoop, de Femina aan haar in bewaring heeft gegeven. Verder stelt Altena dat zij met Searocco Yachts heeft afgesproken dat zij haar kosten aan de Femina bij gelegenheid van bijvoorbeeld verkoop van het schip bij Searocco Yachts in rekening zou brengen. Searocco Yachts c.s. betwisten onder meer dat zij het schip aan Altena in bewaring hebben gegeven. Zij beroepen zich op een tussen een andere BV van de (middellijke) bestuurder/aandeelhouder van Saerocco c.s., [betrokkene 1], en Altena gesloten overeenkomst van 15 juni 2007 die volgens hen een consignatieovereenkomst inhoudt. Daarin zijn de kosten van “opslag” begrepen uit de e-mail van 9 juli 2007. Het is volgens hen bestendig gebruikelijk beding dat geen vergoeding of stallingskosten betaald hoeven te worden wanneer een schip niet wordt verkocht, tenzij anders overeengekomen, wat volgens hen hier niet is gebeurd (rov. 4.3).

Rechtbank Arnhem heeft bij eindvonnis van 7 maart 20124.Searocco Yachts veroordeeld tot betaling van € 28.897,50, vermeerderd met wettelijke handelsrente. Alleen de gevorderde hoofdsomkosten voor werkzaamheden aan het zogenoemde “potdeksel” zijn daarbij afgewezen. Daarnaast heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Restant Verkoop vanaf 15 februari 2010 jegens Altena aansprakelijk is voor de kosten van ligplaats van het schip, walstroom en milieuheffing in/op de werf van Altena. Searocco Yachts c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten, en het meer of anders gevorderde is afgewezen (rov. 4.2).

Tegen het eindvonnis van de rechtbank is door Searocco Yachts c.s. hoger beroep ingesteld. Altena heeft incidenteel appel ingesteld.

Hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij eindarrest van 21 januari 20145.het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Searocco Yachts c.s. zijn veroordeeld in de kosten van het principale appel, en Altena is veroordeeld in de kosten van het incidentele appel.

Searocco Yachts c.s. hebben bij dagvaarding van 22 april 2014 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof van 21 januari 2014.6.Altena heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep leidt tot vernietiging. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping, hun respectievelijke standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gerepliceerd en gedupliceerd.

principaal cassatieberoep

Onderdelen 1 en 4 voeren aan dat ten onrechte, althans onbegrijperlijkerwijs bewaarneming is aangenomen, waarbij volgens onderdeel 3 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan het beroep van Saerocco Yachts c.s. op het bestendig gebruikelijk beding dat in gevallen als hier aan de orde geen liggeld is verschuldigd. Onderdeel 2 keert zich tegen het weigeren bij pleidooi van een voor Saerocco Yachts c.s. belangrijke productie, waardoor haar recht op hoor en wederhoor is geschonden, althans is deze beslissing onvoldoende gemotiveerd volgens Saerocco Yachts c.s.

bewaarneming?

Onderdeel 1(a) richt zich tegen rov. 4.6:

“4.6 Hierover7.oordeelt het hof als volgt.

Een feit is dat [betrokkene 1], bestuurder van zowel Saerocco Yachts, de eigenaresse van de Femina, als van [A], minst genomen heeft toegelaten dat haar schip de Femina op de werf van Altena werd gelegd/gestald, blijkens de overeenkomst van 15 juni 2007 met de bedoeling dat [A] de Femina, zolang zij nog niet was verkocht, kosteloos ter beschikking stelde voor beurzen en/of promotiedoeleinden. Dit past in de e-mail van 9 juli 2007 van Saerocco Yachts aan Altena, waaruit blijkt dat zij met Altena een bonus was overeengekomen voor het geval Altena de Femina voor haar zou verkopen. Aldus bevindt Altena zich met betrekking tot de Femina in twee onderling nauw samenhangende rechtsverhoudingen met enerzijds [A] en anderzijds Saerocco Yachts, beide bestuurd door [betrokkene 1].

Onder deze omstandigheden mocht Altena er redelijkerwijs op vertrouwen dat Saerocco Yachts haar de Femina in bewaring gaf voor de haar door [A] onder een bonusregeling verstrekte bemiddelingsopdracht. Nu de overeenkomst door de bewaarnemer (Altena) in de uitoefening van haar bedrijf is aangegaan, is de bewaargever (Saerocco Yachts) haar ingevolge artikel 7:601 lid 1 BW in beginsel loon verschuldigd (hier: liggeld). Het bestaan van de bonusregeling in het kader van de door [A] verstrekte bemiddelingsopdracht sluit dit niet zonder meer uit, temeer nu daarbij niet (met zoveel woorden) uitsluiting van loon c.q. liggeld is bedongen, laat staan voor het geval geen verkoop (tot, A-G) stand zou komen.

Saerocco Yachts heeft aangevoerd dat [A] de Femina voor beurzen en/of promotiedoeleinden kosteloos aan Altena ter beschikking heeft gesteld. Een kosteloze terbeschikkingstelling betekent echter naar algemeen spraakgebruik dat degene die een zaak aan een ander ter beschikking stelt aan deze laatste geen kosten in rekening brengt, maar niet het omgekeerde, namelijk dat degene aan wie de zaak ter beschikking is gesteld, geen kosten aan zijn wederpartij in rekening zou mogen brengen. Altena behoefde er dan ook in redelijkheid niet op bedacht te zijn dat [A] met deze formulering van artikel 6 in de overeenkomst van 15 juni 2007 beoogde voor zichzelf en voor Saerocco Yachts het omgekeerde overeen te komen, namelijk dat aan haar geen kosten in rekening zouden worden gebracht.

Ter comparitie is namens Altena verklaard dat de afgesproken bonus aanzienlijk hoger was dan de normale provisie in deze markt en dat zij, zo zij deze bonus zou hebben gekregen, niet nog afzonderlijke rekeningen aan de scheepseigenaar zou hebben gestuurd voor de stalling, het gebruikelijke onderhoud en de extra kosten. Indien deze mededeling al als een weergave van een contractuele beperking zou moeten worden verstaan, dan doet dit geval zich toch niet voor én omdat Altena geen bonus heeft gekregen én omdat daarop geen vooruitzicht meer bestaat na de beëindiging door Altena bij haar brief van 22 oktober 2009 van alle overeenkomsten.”

Volgens het onderdeel is onjuist dat tussen Searocco Yachts en Altena een bewaarnemingsovereenkomst tot stand is gekomen. De klacht is dat vaststaat dat [betrokkene 1] heeft toegestaan dat de Femina op de werf van Altena werd gestald met de bedoeling dat Altena de Femina kosteloos ter beschikking kreeg voor beurzen en/of promotiedoeleinden. In dat gegeven ligt besloten dat [betrokkene 1] heeft toegestaan dat de Femina op de werf van Altena gestald werd in het belang van Altena. Voor bewaarneming in de zin van art. 7:600 e.v. BW is vereist dat de bewaargever de betreffende zaak aan de bewaarnemer “toevertrouwt”. Een dergelijk toevertrouwen veronderstelt dat de bewaarnemer zich in het belang van de bewaargever over de betreffende zaak ontfermt. Aan dat vereiste is hier volgens het onderdeel niet voldaan. Een ter beschikking stellen als hier aan de orde is volgens de klacht doorgaans bruikleen.

De klachten van onderdeel 1(a) zijn niet terecht. Het onderdeel gaat al niet op omdat – anders dan aangevoerd – in het oordeel van het hof niet besloten ligt dat de Femina “in het belang van Altena” op de werf van Altena werd gestald. Verder gaat onderdeel 1(a) volgens mij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Bewaarneming is de overeenkomst waarbij de ene partij, de bewaarnemer, zich tegenover de andere partij, de bewaargever, verbindt een zaak die de bewaargever hem toevertrouwt of zal toevertrouwen te bewaren en terug te geven (art. 7:600 BW). Voor kwalificatie als bewaarneming geldt niet een additioneel vereiste dat partijen met het bewaren van de zaak uitsluitend of primair de belangen van de bewaargever voor ogen moeten hebben en niet de belangen van de bewaarnemer8.. Voor het aannemen van een dergelijk vereiste zie ik ook geen grond. Onderdeel 1(a) verwijst daarvoor ten onrechte naar Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 392. Op die plaats wordt in de Toelichting-Meijers namelijk ingegaan op de verschillen tussen verbruiklening en bewaarneming. Toegelicht wordt dat voor de geldigheid van een overeenkomst van bewaarneming zelfs niet vereist is dat de bewaargever zich verbindt tot het daadwerkelijk toevertrouwen van de zaak aan de bewaarnemer (zoals onder de oude wet wel werd verlangd en zoals dat bij verbruiklening is vereist). Ter verduidelijking: van bewaarneming is dus al sprake als iemand krachtens overeenkomst de bevoegdheid heeft om de zaak in de macht van een ander te brengen en door deze te laten bewaren. In de sleutel van dit verschil moet dan de opmerking gelezen worden in de TM dat het bij bewaarneming niet het belang van de bewaarnemer is dat vraagt dat de zaak aan hem wordt toevertrouwd en er voor dit toevertrouwen slechts plaats is voor zover het belang van de bewaargever dit toevertrouwen meebrengt. Door het sluiten van de overeenkomst van bewaarneming krijgt de bewaargever de bevoegdheid de zaak die daarvan het voorwerp is onder de hoede van de bewaarnemer te plaatsen, maar hij moet vrij blijven om van die bevoegdheid geen gebruik te maken, tenzij hij zich tot toevertrouwing heeft verbonden. Een dergelijke verbintenis (tot toevertrouwing van de zaak) mag niet worden verondersteld, want zij is voor de overeenkomst van bewaarneming niet essentieel, aldus nog steeds de Toelichting-Meijers. Deze toelichting biedt daarmee geen steun voor de door het onderdeel verdedigde opvatting dat van een overeenkomst van bewaarneming uitsluitend sprake kan zijn als de bewaarnemer zich “in het belang van de bewaargever” over de betreffende zaak ontfermt.9.Daarop strandt deze rechtsklacht. Ook art. 7:603 lid 1 BW wijst niet in de door het onderdeel bepleite richting (bevoegdheid tot gebruik bewaarnemer alleen bij toestemming bewaargever of als dat nodig is om in conditie te houden)10..

Onderdeel 1(b) is louter voortbouwend op onderdeel 1(a) en faalt daarom ook. De klacht is dat nu geen sprake is van bewaarneming er ook geen bewaarloon is verschuldigd en het hof ten onrechte op die grondslag Altena’s vorderingen heeft toegewezen. Daarmee zijn volgens dit onderdeel ook de rov. 4.12-4.18, die uitgaan van een overeenkomst van bewaarneming, aangetast.

Onderdeel 1(c) is eigenlijk ook voortbouwend en klaagt dat het oordeel in rov. 4.6 in elk geval onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat de Femina met het oog op de belangen van Searocco Yachts op de werf van Altena is gestald, zoals voor het aannemen van een overeenkomst van bewaarneming is vereist, zo luidt de klacht. Te minder nu Saerocco Yachts c.s. onderbouwd hebben gesteld dat Altena de Femina kosteloos ter beschikking kreeg voor promotiedoeleinden en om te kunnen verkopen en Saerocco Yachts c.s. in dat verband hebben gesteld dat als ervoor betaald zou moeten worden er wel een ligplaats in de buurt van (de uiteindelijk bestuurder van) Saerocco Yachts c.s. zou zijn gekozen.

Ik acht ook dit niet opgaan. Het strandt er al op dat anders dan het onderdeel aanvoert voor het aannemen van bewaarneming niet vereist dat de zaak met het oog op de belangen van de bewaargever aan de bewaarnemer is toevertrouwd, zoals we zagen bij de bespreking van onderdeel 1(a). Een dergelijke vaststelling ligt naar ik meen ook niet in het oordeel van het hof besloten. Bovendien is de betreffende onderbouwing alleen in mva incidenteel onder 28 terug te vinden, een meer terloopse stelling die niet in de andere genoemde vindplaatsen is terug te vinden11., een niet nader onderbouwde stelling ingebed in een feitenverhaal los van bespreking van de incidentele grief, die niet als essentieel valt aan te merken en die het hof kon passeren.

weigeren productie bij pleidooi

Onderdeel 2(a) keert zich tegen de weigering van productie 22 van Searocco Yachts c.s. (in rov. 4.7, 5.1 en het dictum van het hofarrest), kort gezegd omdat tegen overlegging daarvan bij pleidooi door Altena terecht bezwaar is gemaakt, nu deze te laat en te omvangrijk was. Ik geef voor de context en leesbaarheid rov. 4.7 eerst weer:

“4.7 Deze beëindiging was terecht op grond van het navolgende. De kantonrechter te Breda heeft bij vonnis van 16 november 2011 tussen [A] en Altena geoordeeld dat fouten van [A], bestaande in de niet-overdracht van de Massalino12.en haar onvoldoende inspanningen om Altena te vrijwaren van de nadelige gevolgen van het beslag, een onvoorziene omstandigheid opleveren die niet voor rekening van Altena komt en van zodanige aard is dat [A] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet de instandhouding van de overeenkomst van 15 juni 2007 mag verwachten. Dit vonnis heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bekrachtigd bij arrest van 5 februari 2013, dat in kracht van gewijsde is gegaan. Het beroep van Altena jegens Saerocco Yachts c.s. op gezag van gewijsde gaat echter niet op omdat Saerocco Yachts c.s. daarbij geen partij zijn geweest (zie artikel 236 Rv). Tegen het oordeel in deze gerechtelijke uitspraken dat de fouten van [A] een onvoorziene omstandigheid opleveren die niet voor rekening van Altena komt en van zodanige aard is dat [A] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet de instandhouding van de overeenkomst van 15 juni 2007 mag verwachten, hebben Saerocco Yachts c.s. bij pleitnota in hoger beroep aangevoerd dat Altena en haar bestuurders jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld door de Femina en de Massalino zeer slecht te bouwen en samen te spannen met [betrokkene 2] om het beslag op de Femina te leggen. Daartoe hebben zij zich beroepen op de door hen op 20 juni 2013 ingezonden productie 22: een dagvaarding van hen tezamen met [A] van 4 juni 2013 tegen Altena, diverse verwante vennootschappen en haar directeuren [B]. Deze dagvaarding telt 35 pagina’s dicht getypte tekst. Terecht heeft Altena tegen deze nieuwe, gelet op haar omvang te laat ingezonden, productie bezwaar gemaakt. Vanwege haar omvang was dit document niet kort en eenvoudig te doorgronden en evenmin na overleg met cliënte te weerspreken. Daarom wordt deze productie alsnog geweigerd.

Als gevolg hiervan hebben Saerocco Yachts c.s. de in voormeld vonnis en arrest aanwezig geoordeelde oorzaak voor de beëindiging door Altena van al haar contractuele relaties met de Polakvennootschappen, waaronder Saerocco Yachts c.s. onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof zich op dit punt tussen deze partijen aansluit bij het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch.”

Geklaagd wordt dat deze weigering in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor uit onder meer art. 6 EVRM. Hierdoor is Searocco Yachts c.s. ten onrechte de mogelijkheid ontnomen om toereikend te reageren op het standpunt van Altena dat Altena volgens het arrest van Hof ‘s-Hertogenbosch van 5 februari 2013 (door Altena ook pas rijkelijk laat, nl. ruim vier en een halve maand na datum arrest en één dag voor de geweigerde productie 22 van de andere kant op 19 juni 2013 overgelegd) op goede gronden alle relaties met [betrokkene 1] en diens vennootschappen heeft verbroken. Het hof let enerzijds wel op het daags eerder overgelegde Bossche hofarrest en neemt de portee daarvan over (Altena heeft terecht alle contractuele relaties met [betrokkene 1] en zijn vennootschappen verbroken), maar laat anderzijds niet de daartegen gerichte productie 22 toe, zo voeren Saerocco c.s. aan.

Althans is deze weigering volgens onderdeel 2(b)ontoereikend gemotiveerd. Productie 22 is in het geding gebracht binnen de reglementaire termijn van twee weken voor pleidooi. De betreffende dagvaarding was bovendien al op 4 juni 2013 aan Altena betekend (in het kader van een andere procedure), zodat Altena de dagvaarding al een maand voor pleidooi (op 4 juli 2013) kende. Enkele verwijzing naar de omvang van 35 pagina’s vormt dan geen toereikende motivering voor deze weigering, aldus de klacht. De beslissing en het daaruit voortvloeiende oordeel dat terecht de contracten met [betrokkene 1] en zijn vennootschappen zijn verbroken, kan daarom niet in stand blijven, zo wordt betoogd. Dat geldt ook voor het mede daarop gebaseerde oordeel uit rov. 4.6 dat liggeld c.a. is verschuldigd, aangezien geen vooruitzicht meer bestaat op een verkoopbonus (en voor de daarop voortbouwende beslissingen in rov. 4.12-4.18).

De klachten van onderdelen 2(a) en 2(b) zijn meen ik tevergeefs. Het hof heeft de productie geweigerd omdat het document gelet op haar omvang te laat ingezonden is, ook al is dat binnen de formele termijn van twee weken voor pleidooi. Dat motiveert het hof met zijn beoordeling dat het stuk niet kort en eenvoudig is te doorgronden en de advocaat van Altena in redelijkheid ook niet de gelegenheid had om het document na overleg met zijn cliënte te weerspreken. Dit is een inschattingsbeoordeling van het hof, sterk verweven met de feiten. Het had ook anders kunnen worden beslist, dat zij toegegeven, maar onjuist of onbegrijpelijk lijkt me dit niet. Een oordeel dat een kort voor pleidooi toegezonden stuk te omvangrijk is om gelet op de goede procesorde toegelaten te worden, is op zich rechtens mogelijk, ook als dat stuk volgens het reglement “formeel” op tijd is. Verder acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de door onderdeel 2(b) vermelde omstandigheden. Dit zou bij pleidooi in hoger beroep nog eens een heel nieuw chapiter uit een andere zaak incorporeren, dat door het hof te complex is geoordeeld om in die fase, bij pleidooi in appel, toe te laten. Daarbij is van belang dat hoofdbeginsel is dat partijen beschikbare producties steeds zo tijdig in moeten brengen dat de wederpartij voldoende gelegenheid heeft om daar adequaat op te reageren.13.Twee weken voor zitting is een uiterste termijn14., maar dat kan te laat zijn. De hoofdmaatstaf heeft het hof hier kennelijk laten prevaleren boven de omstandigheid dat Altena het stuk al uit andere hoofde bekend was en zo’n beslissing is voorbehouden aan de feitenrechter. Dat hoeft niet anders/onjuist of onbegrijpelijk te zijn, wanneer de bevestiging in appel van het al veel eerder in de procedure overgelegde Bredase kantonrechtersoordeel over de rechtmatige verbreking van de contractuele banden met onder meer Saerocco Yachts c.s. door Altena pas daags ervoor is overgelegd, zoals Saerocco Yachts c.s. aandragen. Het valt heel wel te begrijpen dat het hof dat juist vanwege dat eerdere kantonvonnis kennelijk verschillend weegt in dit geval. Ik acht dit ook niet in strijd met de norm uit HR 3 december 201015., zoals Saerocco c.s. bij s.t. onder 27 betogen.

Overigens gaat onderdeel 2(a) er ten onrechte van uit dat zonder die geweigerde productie geen toereikend verweer kan worden gevoerd door Saerocco Yachts c.s. De klacht is immers dat door de weigering van deze productie aan Searocco Yachts c.s. de mogelijkheid is ontnomen om toereikend te reageren op Altena’s standpunt dat Altena volgens het in de geweigerde productie aangevallen Bossche arrest op goede gronden alle relaties met [betrokkene 1] en diens vennootschappen heeft verbroken. Ik zie niet waarom Searocco Yachts c.s. niet in staat waren daar anders dan door verwijzing naar de geweigerde productie afdoende op reageren (zeker als je bedenkt dat de rechtbank in onze zaak al had aangesloten bij voornoemd oordeel van de Bredase kantonrechter over de beëindiging). Dat lichten Saerocco Yachts c.s. ook niet inzichtelijk en steekhoudend toe. Ik zie dat te meer niet, nu blijkens het zittingsproces-verbaal bij pleidooi bezwaar is gemaakt tegen overlegging van productie 22, waarop door het hof is aangegeven dat over uiteindelijke toelating of weigering bij arrest zou worden beslist. Er bestond dus een weigeringsrisico, zodat Saerocco Yachts c.s. daar bij pleidooi op hadden kunnen anticiperen door hun verweer zonder verwijzing naar de gewraakte productie handen en voeten te geven. Dat hebben zij (volgens het hof) niet gedaan.

gewoonterecht en bestendig gebruik(elijk beding)

Onderdeel 3(a) keert zich tegen de passage in rov. 4.8 dat Searocco Yachts c.s. zich niet beroepen hebben op gewoonterecht dat zou inhouden dat bij verkoopafspraken zoals die met Altena zijn gemaakt geen separate kosten van liggeld etc. in rekening worden gebracht – ook als geen verkoop volgt. De klacht is dat dit oordeel in het licht van de stellingen van Searocco Yachts c.s. over hun grieven III en IV16.onbegrijpelijk is. Zij hebben daarin gesteld dat partijen geen bewaarneming hebben bedoeld, Altena zich daar ook niet op heeft beroepen, der partijen overeenkomst als een (niet wettelijke geregelde) consignatieovereenkomst heeft te gelden, waarbij de kosten van “opslag” in de courtagevergoeding zijn begrepen en waarbij bestendig gebruik is dat bij uitblijven van verkoop er geen liggeld betaald hoeft te worden, tenzij anders overeengekomen, waarvan geen sprake is. Dat kan volgens de klacht bezwaarlijk anders worden gezien dan als beroep op gewoonte in de zin van art. 6:248 lid 1 BW in de vorm van het bestendig gebruikelijke beding in de scheepsbranche dat bij uitblijvende verkoop onder consignatie geen vergoeding is verschuldigd. Rov. 4.8 luidt zo:

“4.8 Volgens Saerocco Yachts c.s. is het een bestendig gebruikelijk beding dat bij dergelijke verkoopafspraken geen separate kosten van liggeld in rekening worden gebracht, ook als geen verkoop volgt. Van deze, door Altena gemotiveerd bestreden, stelling bieden zij geen bewijs aan door het horen van getuigen of in de vorm van een deskundigenbericht.

Naar het oordeel van het hof kan een bestendig gebruikelijk beding niet afdoen aan die hiervoor besproken verplichtingen, tenzij het zou gaan om door artikel 6:248 lid 1 BW bedoeld gewoonterecht, maar daarop hebben Saerocco Yachts c.s. zich niet beroepen.”

Ook dit zie ik niet slagen. Het oordeel van het hof dat Searocco Yachts c.s. zich met de stellingen die door het onderdeel worden aangeduid niet beroepen hebben op gewoonterecht in de zin van art. 6:248 lid 1 BW dat zou inhouden dat bij dergelijke verkoopafspraken geen separate kosten van liggeld en zo meer in rekening worden gebracht, is als uitleg van partijhandelingen (dit kwalificeert niet als een beroep op gewoonterecht, maar als beroep op bestendig gebruikelijk beding) niet onbegrijpelijk. Bij s.t. onder 29 voeren Saerocco Yachts c.s. aan dat het hof daarbij een “hard” onderscheid lijkt te maken tussen gewoonterecht en bestendig gebruikelijk beding, waarbij sprake zou zijn van twee verschillende, elkaar niet overlappende rechtsfiguren, hetgeen een onderscheid is dat niet kan worden gemaakt volgens Saerocco Yachts c.s. Ik denk niet dat het hof dat doet. Het onderdeel lijkt er juist van uit te gaan dat een beroep op een bestendig gebruikelijk beding telkens ook opgevat moet worden als een beroep op een overeenkomstige regel van gewoonterecht en die veronderstelling is onjuist.17.Er is dit belangrijke verschil dat bij contractueel gewoonterecht in de zin van art. 6:248 lid 1 BW sprake is van gelding in de overeenkomst krachtens wettelijke bepaling, dus ongeacht de bedoeling van partijen en bekendheid met de gewoonte. Daar is bij bestendig gebruik geen sprake van. Het hof maakt dit onderscheid ook door te overwegen dat een beweerdelijk bestendig gebruik om geen kosten te berekenen niet af kan doen aan de aangenomen verplichting loon in de vorm van liggeld etc. te betalen, tenzij sprake zou zijn van gewoonterecht in de zin van art. 6:248 lid 1 BW, maar in die sleutel is dat niet geplaatst door Saerocco c.s. volgens het hof.

Tegen dat laatste richt zich onderdeel 3(b). Het voert aan dat het hof in rov. 4.8 ten onrechte oordeelt dat een bestendig gebruikelijk beding niet kan afdoen aan een kostenbetalingsverplichting voor de Femina, tenzij het zou gaan om gewoonterecht uit art. 6: 248 lid 1 BW. In het midden latend of sprake is van zulk gewoonterecht en of Saerocco Yachts c.s. zich daarop hebben beroepen, is volgens dit onderdeel voor de vraag wat partijen op grond van de Haviltex-maatstaf mochten verwachten van belang dat een consignatieafspraak als in deze zaak volgens bestendig gebruik in de scheepsbranche zo wordt uitgelegd dat bij uitblijvende verkoop geen liggeld etc. hoeft te worden betaald. De klacht vervolgt dan dat dit in het bijzonder van belang is bij de uitleg van de overeenkomst van 15 juni 2007 en of daarin een leemte zat die moest worden aangevuld, of dat was bedoeld dat alleen provisie was verschuldigd als Altena de Femina zou verkopen. Volgens de klacht kan “het bestaan van een bestendig gebruik c.q. gewoonte” wel degelijk afdoen aan de verplichting kosten als door Altena gevorderd te betalen, ook als het niet gaat om gewoonterecht in de zin van art. 6:248 lid 1 BW.

De klachten van onderdeel 3(b) lijken mij te berusten op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft in rov. 4.8 kennelijk geoordeeld dat ook wanneer sprake zou zijn van een bestendig gebruikelijk beding zoals door Searocco Yachts c.s. gesteld, toepassing van, kort gezegd, het Haviltex-criterium tot de slotsom leidt dat Searocco Yachts c.s. op grond van der partijen overeenkomst verplicht zijn tot betaling van liggeld etc., tenzij sprake zou zijn van gewoonterecht, maar dat is niet zo gesteld door Saerocco Yachts, zo zagen we bij onderdeel 3(a) al. Omdat ik er niet meer in kan zien, moet het onderdeel volgens mij falen bij gebrek aan feitelijke grondslag in het bestreden arrest.

consignatie en bewaarneming

Onderdeel 4(a) klaagt dat het hof in rov. 4.9 ten onrechte heeft aangenomen dat een consignatieovereenkomst klaarblijkelijk steeds ook kwalificeert als bewaarneming in de zin van titel 9 van boek 7 BW. Dat is volgens de klacht onjuist, omdat de onbenoemde consignatieovereenkomst geen vastomlijnde inhoud heeft. Anders dan geoordeeld zijn er wel degelijk consignatieovereenkomsten die niet kwalificeren als bewaarneming, bijvoorbeeld omdat, gelijk in onze zaak, niet is voldaan aan het toevertrouwingsvereiste in het belang van de consignatiegever, zo vervolgt de klacht. Rov. 4.9 luidt als volgt:

“4.9 Saerocco Yachts c.s. hebben nog aangevoerd dat het hier gaat om een consignatieovereenkomst, waarin de kosten van opslag in de courtagevergoeding zijn begrepen. Altena heeft een en ander gemotiveerd betwist.

Naar het oordeel van het hof valt consignatie onder bewaarneming, waarop Titel 9 van Boek 7 van het BW van toepassing is.

Grief III en het desbetreffende deel van grief IV in het principaal appel worden verworpen.”

Onderdeel 4(b) klaagt dat het in rov. 4.9 gegeven oordeel in elk geval onvoldoende is gemotiveerd. Het onderdeel stelt dat de overweging van het hof dat consignatie valt onder bewaarneming en dat daarop titel 9 van boek 7 BW van toepassing is, geen enkel inzicht geeft in de gedachtegang die ten grondslag ligt aan de verwerping van het betoog van Searocco Yachts c.s. dat de rechtsverhouding tussen Altena en [betrokkene 1] ter zake van de Femina een consignatieovereenkomst is en dat de kosten van opslag in de courtagevergoeding begrepen zijn.

Onderdelen 4(a) en 4(b) worden denk ik ook tevergeefs voorgesteld. Een consignatieovereenkomst is een onbenoemde overeenkomst. De vraag wat een dergelijke overeenkomst inhoudt, kan niet in algemene zin beantwoord worden. Aan de overweging van het hof dat consignatie onder bewaarneming valt, kan om die reden geen verdere strekking toegekend worden dan dat het hof meent dat ook indien en voor zover de overeenkomst met Altena aangemerkt zou moeten worden als een consignatieovereenkomst, deze overeenkomst hier blijft kwalificeren als een overeenkomst van bewaarneming in de zin van titel 9 van boek 7 BW18.. Verder merk ik op dat het hof in rov. 4.6 gemotiveerd heeft waarom de stelling dat de kosten van “opslag” in de courtagevergoeding begrepen zijn, verworpen wordt. Deze motivering wordt door deze klachten niet bestreden. Daar lopen de klachten van onderdelen 4(a) en 4(b) volgens mij op stuk. Voor zover onderdeel 4(a) voortborduurt op de al in onderdeel 1(a) aangedragen, maar in mijn optiek onjuiste gedachte dat als additioneel vereiste voor bewaarneming geldt dat met het bewaren uitsluitend of primair de belangen van de bewaargever moeten worden gediend, faalt het ook op die grond.

Slotsom is dat de in het principale cassatieberoep aangedragen klachten geen doel treffen.

voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

De voorwaarde waaronder incidenteel cassatieberoep is ingesteld (het principaal beroep leidt tot vernietiging) wordt volgens mij niet vervuld en ik zou bespreking van het incidenteel beroep achterwege kunnen laten. Voor het geval Uw Raad daar anders over oordeelt, ga ik toch kort in op de klachten van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.

bemiddelingsopdracht door wie?

Onderdeel 1 klaagt dat het hof onder meer in rov. 4.6, 4.15 en 3.6 ten onrechte heeft aangenomen dat de bemiddelingsopdracht voor de verkoop van de Femina alleen door [A] aan Altena is verstrekt. Dat is ook door Searocco Yachts gedaan, zodat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is. Het onderdeel klaagt verder dat het hof in rov. 3.6 ten onrechte heeft aangenomen dat Altena de inbraak in de Femina gemeld heeft aan [A], want die is gemeld aan Searocco Yachts. Deze vaststelling van het hof is daarom eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk.

De klachten van onderdeel 1 missen volgens mij belang. De vorderingen die Altena tegen Searocco Yachts c.s. heeft ingesteld, zijn gegrond op bewaarneming tussen Altena en Searocco Yachts c.s. (vgl. rov. 4.3, waarvan de strekking hiervoor is vermeld in 2.2). Niet is in te zien welk belang Altena nu zou hebben bij de vaststelling dat de bemiddelingsopdracht voor de verkoop van de Femina ook verstrekt is door Searocco Yachts. Een dergelijk belang bestaat volgens mij ook niet bij de vaststelling dat Altena de inbraak in de Femina niet gemeld heeft aan [A] maar aan Searocco Yachts. Overigens is de vaststelling van het hof dat Altena de inbraak in de Femina en de daarbij aangerichte vernielingen gemeld heeft aan [A] (uit rov. 3.6), als zodanig ook niet onverenigbaar met de vaststelling dat Altena de schriftelijke aangifte van de inbraak bij brief van 7 april 2008 opgestuurd heeft naar Searocco Yachts (vgl. rov. 4.15).

potdeksel

Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.17) dat de rechtbank de post wegens het potdeksel terecht heeft afgewezen (het “potdeksel” is de (houten) reling op de dekken van een schip; zie rov. 4.16). Het hof heeft in rov. 4.17 geoordeeld dat het gevorderde bedrag van € 5.872,- voor reparatiekosten potdeksel niet toewijsbaar is. Volgens het onderdeel had het hof echter moeten onderzoeken of de vordering voor een lager bedrag toewijsbaar was.

Ik acht ook deze klacht tevergeefs. In beginsel moet worden aangenomen dat in de overweging van het hof (in rov. 4.17) dat Altena heeft nagelaten om “subsidiair” vergoeding te vorderen op basis van werkzaamheden aan het potdeksel volgens de eenvoudige methode, besloten ligt dat de stellingen van Altena onvoldoende aanknopingspunten bevatten om op dit punt te komen tot een toewijzing van een lager bedrag dan is gevorderd. Het onderdeel doet geen beroep op passages uit de gedingstukken waaruit zou blijken dat dit oordeel onjuist is of dat dit oordeel nader gemotiveerd had dienen te worden. Ook voor het overige biedt het onderdeel geen grond voor de vaststelling dat het oordeel van het hof op dit punt tekortschiet.

De klachten in het incidentele cassatieberoep zijn dan ook ongegrond.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal