Hof Amsterdam (OK), 15-12-2011, nr. 200.036.991/01 OK

De Ondernemingskamer stelt voorop dat bij de beoordeling van de hierna te bespreken onderdelen van het beleid van Landis onder meer de volgende omstandigheden van belang zijn:

De Ondernemingskamer zal mede tegen deze achtergrond bezien of het gevoerde beleid in strijd is geweest met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.

Vrisekoop meent dat de onderzoekers onvoldoende oog hebben gehad voor de strategie van Landis en de indertijd bestaande marktomstandigheden en dat de onderzoekers ten onrechte een negatief oordeel hebben geveld over de door Landis gevolgde strategie. Daargelaten dat VEB aan haar verzoek niet ten grondslag heeft gelegd dat de strategie van Landis op zichzelf onjuist zou zijn geweest, kan de Ondernemingskamer Vrisekoop niet in dit standpunt volgen. Het verslag (zie hierboven onder 3.2) houdt uitdrukkelijk in dat de door Landis vanaf 1998 gekozen strategie (ambitieuze internationale groei en intensivering van haar dienstverlenende activiteiten) door de markt werd vereist. De onderzoekers hebben dan ook geen kritiek op de gekozen strategie maar wel op de wijze waarop aan deze strategie uitvoering is gegeven.

Bij de reeks van acquisities die Landis heeft gepleegd behoorde tot haar taak een deugdelijk onderzoek te (laten) verrichten naar de staat — dus onder meer naar de financiële toestand, de betrouwbaarheid van de administratie in de interne informatieverstrekking ook op financieel gebied — van de te verwerven en vervolgens te integreren vennootschappen. Dit spreekt in het bijzonder bij acquisities als die van Ilion en Detron waarmee in verhouding tot de omvang van Landis zelf zeer grote koopsommen gemoeid waren en die doorslaggevende invloed hadden op de toekomstige waarde van (de beursgenoteerde aandelen van) Landis.

In algemene zin heeft Vrisekoop aangevoerd dat indertijd sprake was van een fusie- en overnamegolf in de ICT-markt en van zeer agressieve marktomstandigheden waarin snel handelen noodzakelijk was en de prijs van over te nemen ondernemingen bepaald werd door hoge toekomstverwachtingen (leidend tot enorme goodwillvergoedingen) en waarbij bedrijfseconomische argumenten veel minder een rol speelden. ‘Iedereen deed hieraan mee’, aldus Vrisekoop. De Ondernemingskamer overweegt dat indien de wijze waarop Landis haar strategische doelstellingen probeerde te realiseren niet wezenlijk afweek van het gedrag van haar branchegenoten, dit op zichzelf geen reden is om aan te nemen dat het beleid van Landis de toets der kritiek kan doorstaan. Het verwaarlozen van elementaire bedrijfseconomische en bedrijfsorganisatorische principes kan niet worden gerechtvaardigd met het argument dat ook anderen zich daaraan schuldig hebben gemaakt of dat dit indertijd in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk was. Indien de (markt)omstandigheden zodanig zijn dat het bestuur van een beursgenoteerde onderneming onder hoge tijdsdruk ingrijpende en risicovolle beslissingen moet nemen, schept dit de verplichting om binnen de gegeven beperkingen die besluiten zo zorgvuldig mogelijk voor te bereiden met inachtneming van optimistische en pessimistische toekomstscenario's en om na effectuering van die besluiten, zorgvuldig te analyseren of de desbetreffende besluiten hebben geleid tot de daarmee beoogde resultaten. Een en ander vereist vanzelfsprekend dat aan de administratie voldoende nauwkeurige en betrouwbare (financiële) informatie kan worden ontleend.

VEB heeft aangevoerd dat uit de inhoud van hoofdstuk II van het verslag (hierboven onder 2.2 samengevat) blijkt dat de strategie en het financiële beleid van Landis hebben gefaald. VEB heeft in dit verband in het bijzonder gewezen op de volgende bevindingen van de onderzoekers:

De curatoren hebben zich bij dit standpunt van VEB aangesloten. Zoals hierboven onder 4.5 reeds is overwogen zal de Ondernemingskamer niet ingaan op hetgeen de curatoren in aanvulling daarop hebben aangevoerd als zelfstandige gronden voor toewijzing van het verzoek van VEB.

De Ondernemingskamer oordeelt dat uit het verslag blijkt dat het financiële beleid van Landis gekenmerkt werd door een aantal essentiële gebreken die hieronder worden besproken.

De door Landis bij de acquisities gehanteerde methode, inhoudende dat de acquisities werden gefinancierd door uitgifte van nieuwe aandelen en dat de betaalde goodwill onmiddellijk na verwerving van de betrokken deelneming van het eigen vermogen werd afgeboekt, bracht mee dat het eigen vermogen per saldo alleen met de intrinsieke waarde van de verworven deelneming toenam. Landis nam in het algemeen ondernemingen over die maar matig winstgevend (en niet zelden verlieslatend) waren en een zwakke balans hadden, tegen een prijs, die voor een zeer groot deel uit goodwill bestond. Daardoor steeg het eigen vermogen nauwelijks en nam de solvabiliteit met iedere acquisitie af. Het was daarom voorzienbaar dat deze methode op den duur tot financieringsproblemen zou leiden. Een zodanige methode is daarom slechts verantwoord indien het bestuur zich rekenschap geeft van de aan deze methode verbonden nadelen en risico's en geëigende maatregelen treft om te voorkomen dat die risico's zich verwezenlijken. Uit het verslag (en in het bijzonder uit het in dit verband door de onderzoekers aangehaalde verslag van het gesprek van de onderzoekers met Bus op 22 april 2008) blijkt dat voor zover langetermijnprojecties van de totale vermogensbehoefte werden gemaakt, deze projecties te globaal waren om het vereiste inzicht te verschaffen. Ook uit de door Bus en Vrisekoop (mede namens Kuiken, Ofman, Clemens en De La Haye) op verzoek van de onderzoekers geschreven notitie ‘Overnames binnen Landis; voorbereiding, pricing en toezicht’ en uit het door Vrisekoop overgelegde verslag van het gesprek tussen onderzoekers en Bus op 12 augustus 2008 blijkt niet dat het bestuur van Landis het risicovolle karakter van de bij de overnames gehanteerde financieringsmethode heeft onderkend.

De Ondernemingskamer onderschrijft voorts de opvatting van de onderzoekers omtrent de door Bus gehanteerde ‘gulden balansregel’, waarbij vaste activa worden gefinancierd met eigen vermogen en werkkapitaal met vreemd vermogen. De onderzoekers vermelden dat in die methode weliswaar een sterke solvabiliteit ontstaat indien een onderneming een flink pakket aan vaste activa (zoals fabriekshallen en productiemachines) heeft, maar dat de balans van Landis voor het overgrote deel van de activa uit voorraden en vorderingen bestond en dat hetzelfde gold voor de dienstverlenende en handelsondernemingen die door Landis werden overgenomen. Worden de balansen van dergelijke ondernemingen gefinancierd volgens de ‘gulden balansregel’ dan wordt, aldus de onderzoekers, het eigen vermogen in relatie tot het balanstotaal veel te klein om nog van een verantwoorde financiering te kunnen spreken. Met de onderzoekers is de Ondernemingskamer van oordeel dat dit financieringsconcept al ongeschikt was toen Landis zich nog hoofdzakelijk toelegde op distributieactiviteiten en onverantwoord werd toen Landis zich door de overname van Detron (mede) ging richten op detachering. Die laatste activiteit vergt namelijk een aanzienlijk grotere solvabiliteit dan distributieactiviteiten vereisen teneinde in staat te zijn fluctuaties in de vraag op te vangen; bij een afnemende vraag kan het personeelsbestand immers niet zonder aanzienlijke kosten en andere nadelen worden ingekrompen. De noodzaak van voldoende solvabiliteit gold temeer omdat Detron ten tijde van haar overname zelf een zeer zwakke solvabiliteit had.

Uit het verslag blijkt dat er nauwelijks stukken zijn aangetroffen waarin (toereikende) aan de acquisities en de financiering voorafgaande afwegingen en daaraan verbonden conclusies zijn te vinden. Naar aanleiding daarvan overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Zoals de onderzoekers in het verslag vermelden hebben de bestuurders en commissarissen te kennen gegeven dat de besluitvorming over acquisities en de financiering daarvan plaatsvond aan de hand van documenten in elektronische vorm, veelal PowerPoint presentaties, en per e-mail gevoerde discussies en dat deze elektronische documenten inmiddels verloren zijn gegaan. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Vrisekoop die stelling herhaald. De curatoren en VEB hebben bij monde van mr. Zetteler tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat uit de beschikbare archiefstukken, waaronder de agenda's en notulen van de gecombineerde vergaderingen van het bestuur en de raad van commissarissen, evenwel niet of nauwelijks blijkt van het bestaan of de inhoud van de gestelde elektronische documenten. De Ondernemingskamer heeft in dit verband geconstateerd dat niet alle notulen die volgens het door de curatoren overgelegde overzicht in de administratie van Landis zijn aangetroffen, in het geding zijn gebracht. Wel in het geding gebracht zijn de notulen van de vergaderingen van 15 november 1999, 10 januari 2000, 23 februari 2000, 27 maart 2000, 23 oktober 2000, 29 augustus 2001, 30 oktober 2001, 21 december 2001, 28 februari 2002 en 26 maart 2002. Geen van deze notulen bevat enige verwijzing naar andere stukken of elders gevoerde discussies over de overnames. De notulen houden ten aanzien van acquisities vaak niet meer in dan mededelingen. Voorts hebben de bestuurders en commissarissen, zoals hierboven is overwogen, ten tijde van het onderzoek zelf afgezien van het raadplegen van hun e-mailboxen en onvoldoende inzicht verschaft in de aard en inhoud van de bedoelde elektronische documenten. Ten aanzien van dit laatste merkt de Ondernemingskamer op dat mr. Zetteler bij brief van 20 september 2006 aan (onder anderen) mr. Londonck Sluijk desgevraagd de enige presentaties die zijn aangetroffen door de Onderzoekscommissie, te weten een presentatie van Kuiken en Banken (CEO van Detron tot de overname door Landis) van 18 april 2000 en de presentatie ‘The part of the future’ van Kuiken van begin 2001, heeft toegezonden en dat Vrisekoop deze presentaties niet in het geding heeft gebracht. Op grond van een en ander acht de Ondernemingskamer het niet aannemelijk dat het bestuur en/of de commissarissen de acquisities en de financiering ervan wel zorgvuldig aan de hand van elektronische documenten die thans niet meer voorhanden zijn hebben beoordeeld. Dat betekent dat er van moet worden uitgegaan dat het bestuur en de commissarissen de beoogde acquisities en de financiering daarvan niet — zoals zij hadden behoren te doen — tevoren behoorlijk en mede met het oog op de daaraan verbonden risico's hebben geanalyseerd.

Uit het in zoverre niet bestreden verslag blijkt dat de kasstroom uit de bedrijfsoperaties van Landis in 1999 nog € 16,4 miljoen, ofwel 86% van het bedrijfsresultaat, bedroeg, terwijl dit in 2000 was omgeslagen in een negatieve kasstroom van € 69,1 miljoen, ofwel -/- 176% van het bedrijfsresultaat van dat jaar. Weliswaar boekte Landis over het jaar 2000 dankzij mutaties van een aantal balansposten (de zogenaamde hoofdkantooraanpassingen) een winst van € 39,2 miljoen, maar dit doet niet af aan de drastische verslechtering van de kwaliteit van de winst, zoals de onderzoekers terecht opmerken. Mede in aanmerking genomen dat Landis eind 2000 kampte met ernstige liquiditeitsproblemen (ondanks de inmiddels vrijwel geheel opgenomen lening van € 175 miljoen van het bankensyndicaat), acht de Ondernemingskamer het met de onderzoekers onbegrijpelijk dat het bestuur en de commissarissen van Landis deze ontwikkeling — naar moet worden aangemomen — niet in hun beleidsoverwegingen hebben betrokken en naar aanleiding daarvan geen maatregelen hebben getroffen. Uit niets blijkt immers dat het bestuur van Landis toen de bedreiging van de continuïteit onder ogen heeft gezien en heeft gezocht naar mogelijkheden om dit risico te verkleinen. In dit verband acht de Ondernemingskamer illustratief de in het verslag aangehaalde uitlatingen van J. van Reisen van NIBC over de redenen waarom NIBC medio 2000, ten tijde van de overname van Detron, besloot niet langer deel te nemen in de (verdere) financiering van Landis. Die uitlatingen komen er kort gezegd op neer dat NIBC haar bezorgdheid over de negatieve cashflow in combinatie met het door Landis gevoerde beleid gericht op snelle groei aan Landis kenbaar heeft gemaakt maar daarvoor geen gehoor heeft gevonden bij Kuiken.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer biedt het verslag niet voldoende aanknopingspunten om te oordelen dat het voor Landis bij het aangaan van de syndicaatlening van € 175 miljoen reeds zozeer voorzienbaar was dat zij niet zou kunnen voldoen aan de daarbij overeengekomen ratio's, dat dit kan bijdragen aan het oordeel dat het financiële beleid moet worden gekwalificeerd als wanbeleid. Voor zodanig oordeel is immers ontoereikend de vaststelling dat het door Landis in het door haar in het kader van de totstandkoming van de syndicaatlening in september 2000 uitgegeven Confidential Information Memorandum geprognosticeerde operating profit en equity gebaseerd waren op rijkelijk optimistische uitgangspunten.

De aflossing van de convertible op 1 oktober 2001 (inclusief de in verband daarmee verschuldigde boeten) verminderde de liquiditeit van Landis met een bedrag van ruim € 17 miljoen, terwijl volgens Vrisekoop de gehele Europese ICT-sector reeds in de tweede helft van het jaar 2000 plotseling in ‘een vrije val’ raakte en Landis ten tijde van de aflossing ernstige liquiditeitsproblemen had (ondanks het feit dat in juli 2001 voor een bedrag van € 18 miljoen onderhands aandelen waren uitgegeven). Verhoeven, die vanaf medio 2001 COO was en als geen ander binnen het bestuur zicht had op de operationele problemen en resultaten van Landis, heeft op 8 februari 2007 tegenover de Onderzoekscommissie, op 21 april 2008 tegenover de onderzoekers en tevens bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat hij niet betrokken is geweest bij het besluit tot aflossing van de convertible, daarvan zelfs te voren niet op de hoogte was (hetgeen strookt met de notulen van de bestuursvergadering van 1 oktober 2001 die geen melding maken van de aflossing) en dat het wegvallen van liquiditeiten door de aflossing tot (verdere) operationele problemen leidde (hetgeen strookt met de notulen van de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van 21 december 2001). De Ondernemingskamer stelt op grond daarvan vast dat van een zorgvuldige besluitvorming binnen het bestuur over de aflossing van de convertible geen sprake is geweest. De stelling van Vrisekoop dat de beslissing om de convertible vervroegd af te lossen in goed overleg met en op aandringen van drie grote aandeelhouders van Landis (Achmea, Kempen en Delta Lloyd) is genomen doet daaraan niet af en maakt ook niet duidelijk waarom de aflossing op dat moment, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in het belang van Landis was. Ook uit het verslag van het gesprek van Kuiken met mr. Van den Blink op 26 november 2007, waarnaar Vrisekoop in dit verband verwijst en de notulen van de gecombineerde vergaderingen van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van 29 augustus 2001 en van 30 oktober 2001 kan niet worden opgemaakt welk belang van Landis was gediend met de vervroegde aflossing van de convertible en waarom dit belang zwaarder woog dan de aan de aflossing verbonden nadelen. Het besluit tot aflossing van de convertible is bovendien op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen omdat Kuiken als (indirecte) grootaandeelhouder van Landis (het in september 2000 uitgegeven Confidential Information Memorandum houdt in dat Kuiken indirect 19,87% van de aandelen in Landis hield) belang had bij het tegengaan van verwatering en de belangen van Kuiken en Landis in beginsel tegenstrijdig waren, terwijl niet blijkt dat daaraan enige consequentie is verbonden.

Onduidelijk is gebleven in hoeverre de leden van het bankensyndicaat tevoren op de hoogte waren gesteld van de aflossing van de convertible. In een persbericht op de dag van de aflossing (1 oktober 2001) heeft Landis gesteld dat de belangrijkste financiers met instemming hebben gereageerd op de vervroegde aflossing. Bus heeft tegenover de onderzoekers verklaard dat die instemming hem gebleken was uit telefonisch contact met twee leden van het bankensyndicaat, te weten Royal Bank of Scotland (RBS) en KBC Bank, terwijl deze banken tegenover de Onderzoekscommissie hebben verklaard te voren niet op de hoogte te zijn geweest van de aflossing van de convertible. Dit laatste strookt met de formulering van de brief van Bus aan RBS van 19 oktober 2001: ‘The Syndicate may have noted the early redemption of the Subordinated Convertible Loan per 1 October 2001. For details reference is made to our press release dated 1 October 2001’. Hoe dit ook zij, uit de thans beschikbare gegevens kan niet althans niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat de aflossing van de convertible heeft geleid tot een vertrouwensbreuk met de leden van het bankensyndicaat of (meer in het algemeen) schade heeft toegebracht aan de reputatie van Landis op de kapitaalmarkt.

In aanmerking genomen dat

De Ondernemingskamer verwerpt, bij gebreke van nadere gegevens over het verloop van de onderhandelingen met Datatec en over de beweegredenen van Datatec om uiteindelijk af te zien van de overname van de distributieactiviteiten, de stelling van VEB (in navolging van de door de onderzoekers daaromtrent geuite gedachte) dat het mislukken van de onderhandelingen met Datatec in belangrijke mate te wijten was aan de door Landis in die onderhandelingen voorgespiegelde, te hoge waarde van het eigen vermogen en van de winstgevendheid van de distributieactiviteiten.

Op grond van hetgeen onder 4.40 tot en met 4.45 is overwogen, in onderlinge samenhang beschouwd, oordeelt de Ondernemingskamer dat het financiële beleid van Landis moet worden aangemerkt als wanbeleid, in het bijzonder omdat Landis de risico's verbonden aan dat beleid niet onder ogen heeft gezien. Het is weliswaar denkbaar dat een onderneming zich in zodanige (markt)omstandigheden bevindt dat het nemen van aanzienlijke risico’s onvermijdelijk is, maar ook dan brengen de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap mee dat die risico's — naar de mate die die omstandigheden toelaten — deugdelijk worden geïnventariseerd en wordt bezien of het mogelijk is die risico's met inachtneming van de noodzakelijk geachte (risicovolle) strategie te minimaliseren. Het beleid van Landis voldeed niet aan dit vereiste.

Ook ten aanzien van het acquisitiebeleid zoals beschreven in hoofdstuk III van het verslag en hierboven onder 2.3 samengevat, stelt VEB dat sprake is geweest van wanbeleid. VEB noemt in dit verband in het bijzonder:

VEB heeft voorts aandacht gevraagd voor de door de onderzoekers genoemde algemene aspecten van het acquisitiebeleid van Landis.

De Ondernemingskamer zal hieronder ingaan op de bevindingen van de onderzoekers en hetgeen partijen hebben aangevoerd ten aanzien van de overnames van Dennis Bergström, Ilion, 4U Group en Detron en vervolgens conclusies trekken ten aanzien van het acquisitiebeleid.

Met betrekking tot de overname van Dennis Bergström op 21 april 1999 blijkt uit het in zoverre niet bestreden verslag dat uiteindelijk bijna € 13 miljoen aan goodwill ten laste van het eigen vermogen van Landis is gebracht en dat dit bedrag is opgebouwd uit

De Ondernemingskamer deelt de opvatting van de onderzoekers dat deze afboeking voor goodwill, ook indien dat bedrag na toepassing van een tweetal correcties, verminderd zou worden tot € 4,3 miljoen, — mede gelet op de beperkte groeimogelijkheden — in geen verhouding staat tot de economische waarde van de technisch failliete onderneming Dennis Bergström. Uit de in het verslag aangehaalde consolidatiestaten blijkt dat de activiteiten van Dennis Bergström over de periode 1999–2001, zowel wat betreft het operationeel resultaat als met inachtneming van de door Landis toegepaste hoofdkantooraanpassingen per saldo verlieslatend waren, zodat de betaalde prijs ook niet achteraf door de resultaten gere4chtvaardigd werd. De vraag of de afboeking van crediteuren als gevolg van het crediteurenakkoord in het kader van de overname en de ‘nagekomen goodwill’ boekhoudkundig juist zijn verwerkt, zal de Ondernemingskamer hieronder in het hoofdstuk Creative acoounting in de externe verslaggeving bespreken.

Met de overname van Ilion in 1999 verwierf Landis een branchegenoot die — wat betreft omzet en aantal werknemers — aanzienlijk groter was dan zijzelf en voornamelijk actief was in Engeland en Frankrijk. De overname van Ilion heeft in oktober of november 1999 haar beslag gekregen. Vrisekoop heeft gesteld dat Landis al in januari 1999 was begonnen pakketten Ilion-aandelen te kopen en dat Landis dusdoende een belang van 15% had verworven toen op 15 september 1999 tussen Landis en Ilion overeenstemming werd bereikt over een door Landis uit te brengen openbaar bod en dat Landis op 14 oktober 1999, bij het sluiten van (naar de Ondernemingskamer verstaat) de aanmeldingstermijn van het openbaar bod, 93% van de aandelen Ilion bezat. Landis heeft zelf geen due diligence onderzoek doen verrichten. Wel heeft NIB, in verband met haar rol bij de aandelenemissie door Landis ter financiering van de overname, op 26 oktober 1999 aan PwC opdracht gegeven tot het uitvoeren van een financial due diligence onderzoek. PwC heeft op 4 november 1999 aan NIB gerapporteerd. Uit dit tijdsverloop blijkt dat de uitkomsten van het in opdracht van NIB uitgevoerde onderzoek pas bekend werden nadat Landis als gevolg van haar openbaar bod het overgrote deel van de aandelen in Ilion had verworven en dat die uitkomsten dus geen rol hebben gespeeld bij het besluit tot overname van Ilion.

PwC rapporteerde onder meer het volgende:

In essentie heeft PwC dus geconstateerd dat Ilion niet geslaagd was in de implementatie van haar strategie om distributie te combineren met waardetoevoegende dienstverlening en dat Ilion zelfs in weerwil van die strategie in toenemende mate een ‘dozenschuiver’ was geworden. Die vaststelling was zeer relevant omdat Landis dezelfde strategie had omarmd. PwC benadrukt voorts dat een aantal problemen met betrekking tot de integratie voortvarend ter hand genomen dienen te worden.

De notulen van de gecombineerde vergadering van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van Landis van 15 november 1999 houden ten aanzien van Ilion in:

Uit de hier geciteerde inhoud van de notulen blijkt niet dat het bestuur van Landis serieuze aandacht heeft besteed aan de inhoud van het due diligence rapport. Bovendien stroken de mededelingen die het bestuur volgens de notulen aan de commissarissen (die het rapport ten tijde van de vergadering kennelijk nog niet kenden) heeft gedaan over de bevindingen van PwC, niet met de inhoud en strekking van het rapport. Het is voorts onbegrijpelijk dat de commissarissen (volgens dezelfde notulen) het bestuur complimenteren met de succesvolle integratie, terwijl het (volgens het rapport van PwC lastige) integratieproces nog moest beginnen. De Ondernemingskamer deelt de opvatting van de onderzoekers dat, gelet op de omvang van Ilion, de aanzienlijke overnameprijs van € 59,7 miljoen en de door PwC gesignaleerde problemen, van Landis verwacht mocht worden dat zij concreet beleid zou ontwikkelen en implementeren om de overname tot een succes te maken. De vaststelling van de onderzoekers dat daarvan niets is gebleken en dat evenmin is gebleken van post completion audits is niet gemotiveerd bestreden zodat er van uitgegaan kan worden dat daarvan geen sprake is geweest. De notulen van de gecombineerde vergaderingen van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van 10 januari 2000 houden te dien aanzien slechts in dat het bestuur de commissarissen informeert over de integratie van Ilion. Uit deze notulen blijkt niet wat die informatie behelsde en evenmin dat de commissarissen tegen de achtergrond van de eerdere bevindingen van PwC enige vraag daarover hebben gesteld. Gesteld noch gebleken is dat de integratie van Ilion nadien ooit nog voorwerp van gesprek is geweest in een gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen. Het in het jaarverslag over 1999 opgenomen directieverslag houdt onder meer in dat de verschillende acquisities in 1999 alle succesvol zijn afgerond en dat de organisaties zijn geïntegreerd binnen de Landis organisatie. Meer in het bijzonder wordt ten aanzien van Ilion in het directieverslag vermeld dat de huisvesting van de Ilion-vestigingen in Frankrijk en in het Verenigd Koninkrijk zijn samengevoegd met de ter plaatse reeds aanwezige Landis vestigingen, dat de organisatiestructuur van Ilion is aangepast aan het Landis model en dat het Landis informatiesysteem in de Ilion vestigingen is geïmplementeerd. Ook daaruit kan dus niet worden opgemaakt dat Landis concrete maatregelen heeft genomen om de door PwC beschreven negatieve trends bij Ilion om te buigen.

Met betrekking tot de overname van 4U Group, die haar beslag heeft gekregen op 14 december 1999, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De La Haye (indertijd voorzitter van de raad van commissarissen van Landis) hield indirect en tezamen met zijn echtgenote 25% van de aandelen van 4U Group. Daarnaast hadden zijn vennootschappen De La Haye Beheer B.V. en Borsa B.V. deels achtergestelde vorderingen uit hoofde van geldlening op 4U Group van tezamen ruim € 400.000 en hield De la Haye 25% van de aandelen in Regulierenring B.V. welke vennootschap uit hoofde van de verhuur van de bedrijfsruimte van 4U Group een vordering van ruim € 430.000 op 4U Group had. Er bestond aldus (mede in aanmerking genomen dat 4U Group technisch failliet was) een evident tegenstrijdig belang tussen Landis en De la Haye met als gevolg dat De La Haye op geen enkele wijze betrokken behoorde te zijn bij de besluitvorming over deze overname en Vrisekoop als enige commissaris verantwoordelijk was voor de goedkeuring van de overname.

Een e-mail van De La Haye aan Bus en Kuiken van 18 februari 2000 houdt onder meer in:

Op grond van deze e-mail moet worden aangenomen dat De La Haye in ieder geval in zoverre betrokken was bij de onderhandelingen over de overname van 4U Group dat hij ten behoeve van zichzelf als alternatief voor een aanvankelijk beoogde ABC-transactie een vergoeding van Landis had bedongen van ƒ 2 miljoen, welke vergoeding nadien in neerwaartse zin aangepast diende te worden overeenkomstig de aanpassing van de acquisitieprijs in onderhandelingen tussen Landis en Bras. De strekking van de e-mail is dat De la Haye uit dien hoofde naar zijn berekening nog een bedrag van ƒ 1.317.000 van Landis te ontvangen heeft en dat De la Haye daarvoor een wijze van betaling voorstelt die voor beide partijen voordelig zou zijn. Bovendien blijkt uit de e-mail dat Landis ten tijde van de onderhandelingen over de overname op de hoogte was van de aanvankelijk door De la Haye beoogde ABC-transactie en de daarmee door hem te maken winst. De Ondernemingskamer baseert deze uitleg op de tekst van de e-mail en ziet die uitleg bevestigd door de omstandigheid dat de bestuurders en commissarissen er niet in geslaagd zijn enige andere geloofwaardige uitleg aan de e-mail te geven. Het standpunt van Vrisekoop dat De La Haye zich in de hierboven geciteerde e-mail slechts schertsenderwijs beklaagt over de te lage prijs die Landis voor 4U Group zou hebben betaald, is onverenigbaar met de tekst van de e-mail en ook overigens ongeloofwaardig. Ditzelfde geldt voor de bewering van de advocaat van de bestuurders en commissarissen bij brief van 28 april 2005 in reactie op vragen van de curatoren over deze e-mail, dat de e-mail aldus moet worden gelezen dat De la Haye ‘met humor commentaar geeft op de uiteindelijk door Kuiken uitonderhandelde overnameprijs en hier in feite zijn (gespeelde) teleurstelling over laat doorschijnen’ en voor de uitlating van Kuiken tijdens een gesprek met de onderzoeker mr. Van den Blink op 26 november 2007 dat uit de e-mail zou blijken dat van enige belangenverstrengeling geen sprake is geweest en dat Kuiken de overname van 4U Group ten nadele van De La Haye scherp heeft uitonderhandeld en dat De la Haye daarmee in zijn maag zat ‘maar ook wel inzag dat het bestuur van Landis hierin geen verandering zou gaan brengen’. In de brief van 28 april 2005 en ook overigens hebben de bestuurders en commissarissen de door de curatoren gestelde (en voor de hand liggende) vraag waarop de in de e-mail van 18 februari 2000 genoemde vergoeding aan De La Haye zag en welke inspanningen De la Haye voor deze vergoeding heeft verricht, onbeantwoord gelaten. Ook nadat de onderzoekers eveneens om opheldering hadden gevraagd, hebben de bestuurders en commissarissen geen duidelijkheid verschaft.

Ten tijde van de onderhandelingen over de overname had 4U Group bij de fiscus betalingsonmacht gemeld en haar faillissement aangevraagd (en vervolgens dat verzoek weer ingetrokken). De ter betaling van de koopsom uitgegeven 200.250 aandelen Landis vertegenwoordigden op de datum van overname, als gevolg van een grote stijging van de beurskoers van Landis tussen de ondertekening van de Letter of Intent op 23 november 1999 en de transactiedatum van 14 december 1999 (te weten, van € 27,80 naar € 43,50) , een waarde van ruim € 8,7 miljoen. Ter compensatie van het negatieve eigen vermogen van 4U Group hebben de verkopers voor een bedrag van ruim € 2 miljoen aan nieuw eigen vermogen ingebracht zodat de door Landis voor 4U Group betaalde prijs per saldo € 6,7 miljoen bedroeg. Die prijs was aldus samengesteld:

Uit het zeer beperkte onderzoek van Ernst & Young, waarover zij rapporteerde op 3 december 1999, kwam naar voren gekomen dat BDO een jaar eerder (in december 1998) in een rapport in opdracht van de Nederlandse Participatie Maatschappij onder meer had geconstateerd dat de grootste problemen waarmee 4U Group te kampen had, het personeel en het personeelsbeleid betroffen, onder meer omdat sprake was van veel jong en laag gesalarieerd personeel dat voor een groot deel (meer dan 50%) uit het circuit van langdurig werklozen kwam en omdat bijna 60% van de werknemers minder dan een jaar in dienst was 84% minder dan twee jaar.

De op verzoek van de onderzoekers door Bus en Vrisekoop, mede namens Kuiken, Ofman, Clemens en De la Haye geschreven notitie over het overnamebeleid van Landis houdt onder meer in:

Onderzoeker Van den Blink heeft Vrisekoop bij brief van 27 januari 2009 gevraagd op grond waarvan zij zich gekwalificeerd achtte die waarde (en daarmee de overnameprijs) in het geval van 4U Group te beoordelen en waarom zij er van af heeft gezien een fairness opinion te verlangen. In haar schriftelijke beantwoording van die vragen heeft Vriesekoop onder meer geschreven:

Het valt op dat Vrisekoop zowel in de hierboven aangehaalde beantwoording van de vragen van de onderzoekers als in haar verweer in deze procedure in het midden laat welke concrete informatie haar heeft overtuigd van het doorslaggevende belang van Landis bij de overname van 4U Group en van de juistheid van de overnameprijs, gegeven de haar bekende deplorabele financiële situatie waarin 4U Group zich bevond. Wat betreft de overnameprijs merkt de Ondernemingskamer nog op dat, anders dan Vrisekoop doet voorkomen in haar verweer, de onderzoekers hun oordeel dat het onbegrijpelijk is dat Vrisekoop de overnameprijs ‘goed onderbouwd’ achtte, niet slechts baseren op het feit dat de deels achtergestelde vorderingen (van onder meer vennootschappen van De La Haye) op 4U Group zijn overgenomen voor — uiteindelijk — meer dan de nominale waarde. Ook voor het overige kunnen de onderzoekers en met hen de Ondernemingskamer de stelling van Vrisekoop dat de koopsom goed onderbouwd was, niet volgen, eenvoudigweg omdat een onderbouwing achterwege is gebleven. Wat die achtergestelde leningen betreft heeft Vrisekoop op vragen van de onderzoekers onder meer de volgende uitleg gegeven:

De Ondernemingskamer acht deze uitleg niet verenigbaar met de verklaring van Vrisekoop dat de overname van (het technisch failliete) 4U Group en de daarvoor betaalde prijs gerechtvaardigd was omdat Landis aldus de beschikking kreeg over het ‘waardevolle’ personeel van 4U Group, hetgeen erop duidt dat het (negatieve) eigen vermogen van 4U Group geen rol speelde bij de bepaling van de overnameprijs. Zulks nog daargelaten dat niet valt in te zien op welke grond de afwaardering (tot op nihil) van een vordering op 4U Group in handen van de crediteur zou (kunnen of moeten) leiden tot een ‘één op één’ afwaardering (tot op nihil) van de desbetreffende schuld op de balans van 4U Group als debiteur. Daarenboven acht de Ondernemingskamer het zonder nadere toelichting die ontbreekt bepaald niet voor de hand liggen dat vorderingen op een (nagenoeg) failliete vennootschap tegen, gerekend naar het tijdstip van het sluiten van de letter of intent, meer dan 60% van de nominale waarde worden overgenomen.

Het verwijt van de onderzoekers dat Vrisekoop had moeten aandringen op een fainess opinion, begrijpt de Ondernemingskamer aldus dat Vrisekoop naar het oordeel van de onderzoekers in de gegeven omstandigheden, waaronder het feit dat De la Haye bij de transactie een tegenstrijdig belang had en haar eigen gebrek aan financiële deskundigheid, had moeten aandringen op een schriftelijk en gemotiveerd oordeel van een externe deskundige over de overnameprijs van 4U Group. Aldus opgevat acht de Ondernemingskamer dit verwijt terecht. Daarbij neemt de Ondernemingskamer voorts in aanmerking dat de transactie anders werd vormgegeven dan bij andere overnames van Landis gebruikelijk was en de prijs niet afhankelijk werd gesteld van toekomstige resultaten, hoewel voor deze andere aanpak niet aanstonds argumenten voorhanden zijn.

Op grond van hetgeen hierboven is overwogen oordeelt de Ondernemingskamer dat het besluit tot acquisitie van 4U Group door de betrokkenheid daarbij van De La Haye en door het gebrekkige toezicht bij de besluitvorming schending van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap opleveren. Ondanks het evidente tegenstrijdige belang is De La Haye op ontoelaatbare wijze betrokken geweest bij de totstandkoming van de transactie en van enig daadwerkelijk en effectief toezicht op de transactie door Vrisekoop als enige daarvoor in aanmerking komende commissaris is geen sprake geweest. Ook is niet voldoende onderzocht of de met de overname te behalen voordelen opwogen tegen de financiele zwakte van 4U Group en derhalve is het besluit tot overname onvoldoende voorbereid, hetgeen — mede in samenhang met de betrokkenheid van De la Haye en het gebrekkige toezicht — eveneens schending van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap oplevert. Een en ander moet als wanbeleid worden aangemerkt.

Over de overname van Detron in juni 2000 heeft Vrisekoop, samengevat, het volgende naar voren gebracht. De overname van Detron (een groot dienstverlenend telecombedrijf) paste volledig binnen de strategie van Landis. Branchegenoten van Detron bleken om verschillende redenen geen geschikte overname targets. Door Ofman en Clemens is voorafgaand aan de overname onderzoek gedaan naar Detron. Het bestuur van Landis beschikte daarnaast over een door Arthur Anderson op 20 april 2000 (volgens Vrisekoop: in concept) in opdracht van Detron uitgebracht financieel due diligence rapport en een op verzoek van Landis door Ernst & Young op 24 mei 2000 uitgebracht rapport op basis van een beperkte financiële due diligence, terwijl daarnaast een juridische due diligence is uitgevoerd. De resultaten van deze onderzoeken vormden geen beletsel voor de overname van Detron; Landis achtte zich in staat de organisatorische problemen van Detron op te lossen en het gegeven dat op de door Detron gepubliceerde financiële cijfers het een en ander was af te dingen, woog minder zwaar dan het strategische belang van de overname. Het door Landis uitgebrachte openbaar bod op de aandelen Detron was ruim 40% hoger dan de slotkoers van 14 april 2000 en kwam neer op 20 keer de jaarwinst van Detron over 1999, hetgeen zeker in die tijd niet ongebruikelijk was. De ruilverhouding was bovendien al bepaald voordat Ernst & Young de beperkte financiële due diligence verrichtte. Anders dan in het verslag staat, zijn indertijd de cijfermatige consequenties van de overname van Detron wel degelijk in kaart gebracht en is na de overname uitvoerig aandacht besteed aan de integratie van Detron. Ten tijde van de overname kon niet worden voorzien dat vrijwel direct daarna de ICT-markt volledig zou instorten als gevolg waarvan Landis de medewerkers van Detron niet kon detacheren, hetgeen Landis uiteindelijk in onoverkomelijke problemen heeft gebracht, aldus nog steeds Vrisekoop.

De Ondernemingskamer acht de overwegingen van Landis in de eerste helft van 2000 om te streven naar overname van een telecombedrijf als Detron niet onbegrijpelijk. Vrisekoop heeft in dit verband onder meer gewezen op technische ontwikkelingen die duidden op een samengaan van ICT en telecom en de verwachtingen ten aanzien van de ontwikkeling en aanleg van het UMTS-netwerk. In zoverre wijst Vrisekoop terecht erop dat in het door Ernst & Young uitgebrachte due diligence rapport van 24 mei 2000 is vermeld dat ‘de overwegingen van Landis om Detron te willen overnemen slechts in beperkte mate afhankelijk (waren) van de financiële positie van Detron’. Bij de beoordeling van het door Landis gevoerde beleid ten aanzien van de overname van Detron komt het daarom in het bijzonder aan op de wijze waarop Landis de ten tijde van de overname beschikbare gegevens over Detron in haar besluitvorming ten aanzien van de overname heeft betrokken. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat ook indien, zoals Vrisekoop stelt, strategische overwegingen doorslaggevend waren bij de beslissing tot overname van Detron, dit niet rechtvaardigt de beschikbare gegevens te veronachtzamen.

Het door Ernst & Young op 24 mei 2000 uitgebrachte due diligence rapport bevatte naar het oordeel van de Ondernemingskamer serieus te nemen waarschuwingen ten aanzien van Detron. Ernst & Young deelde de opvatting van Arthur Andersen dat de feitelijke resultaten over 1999 van Detron geflatteerd waren en dat normalisatie van de cijfers tot een aanzienlijk lager resultaat leidde. Voorts signaleerde Ernst & Young dat de resultaten over het eerste kwartaal van 2000 aanmerkelijk lager waren dan het budget. Er moest rekening worden gehouden met aanzienlijke correcties op het eigen vermogen (aanvullende earn-out verplichtingen en afboeking goodwill), de solvabiliteit was ‘mager’ en de invloed van de overname van Detron op de solvabiliteitsratio's van de combinatie Landis/Detron moest worden onderzocht, aldus Ernst & Young. Voorts diende naar het oordeel van Ernst & Young de organisatie van Detron op vele punten te worden verbeterd, in het bijzonder het management van grote projecten, de debiteurenbewaking, managementinformatie en accounting, terwijl voorts de geautomatiseerde systemen deels moesten worden vernieuwd. Een en ander vergde volgens Ernst & Young aanzienlijke tijd, inspanning en investeringen terwijl ook de integratie met Landis grote inspanning zou vergen. Het bestuur van Landis wist voorts dat kort voor de overname door Landis een door Detron beoogde aandelenemissie was afgeblazen vanwege — zoals aan Ernst & Young te kennen is gegeven —

Ten slotte is van belang dat H. de Ruijter, director of control van Landis, reeds bij e-mail van 18 mei 2000 aan Bus een groot aantal problemen bij de overname en integratie van Detron (waaronder: ‘niet geïntegreerde organisatie’, ‘onvoldoende kennis van Landis in bezigheden van Detron’ en ‘lack of control’) aan de orde had gesteld, had gepleit voor aanstelling van een integratiemanager die full time met de integratie bezig zou zijn en had aangedrongen op een reactie op korte termijn ‘daar ik onze inzet mbt de Detron acquisitie tot op heden ronduit bedroevend vind’.

De onderzoekers hebben geen aanwijzingen gevonden dat de in het rapport van Ernst & Young genoemde kwesties (of de door De Ruijter gemelde problemen) en de consequenties daarvan zijn besproken in de raad van bestuur of de raad van commissarissen. In het bijzonder moet (mede in het licht van hetgeen hierboven onder 4.41 is overwogen over de benodigde solvabiliteit met het oog op de detacheringactiviteiten van Detron) worden aangenomen dat het advies van Ernst & Young om de solvabiliteitsratio's van de combinatie Landis/Detron onder ogen te zien, niet is opgevolgd. De stelling van Vrisekoop, onder verwijzing naar het verslag van het gesprek tussen de onderzoekers en Clemens op 1 oktober 2008, dat ‘[d]e cijfermatige consequenties van de acquisitie van Detron (…) wel degelijk uitvoerig in kaart (zijn) gebracht’ acht de Ondernemingskamer onvoldoende concreet omdat uit die stelling en uit het bedoelde gespreksverslag niet blijkt welke consequenties de bestuurders en commissarissen van Landis hebben verbonden aan de bevindingen van Ernst & Young en de overige beschikbare gegevens over Detron. Vrisekoop stelt in haar schriftelijke beantwoording van de door onderzoeker Van den Blink aan haar bij brief van 27 januari 2009 voorgelegde vragen dat de raad van bestuur de bij haar gerezen zorgen naar aanleiding van de rapportage van Ernst & Young heeft weggenomen, maar vermeldt daarbij niet (ook niet in deze procedure) op grond van welke concrete gegevens of argumenten zij zich indertijd heeft laten overtuigen van de juistheid van de gang van zaken rondom de overname van Detron. Daarbij komt dat tijdens het onderzoek en nadien geen stukken naar voren zijn gekomen die inzicht geven in de beweegredenen van de al voorafgaand aan het onderzoek van Ernst & Young met Detron overeengekomen ruilverhouding (op grond waarvan Detron bereid was het bod te steunen), anders dan de door Vrisekoop genoemde fairness opinion van F. van Lanschot Bankiers N.V, die echter, naar Ondernemingskamer begrijpt, in opdracht van Detron was uitgebracht en daarom niet als afkomstig van ‘een onafhankelijk derde’ kan worden beschouwd.

Voor zover Vrisekoop heeft aangevoerd dat er bij de overname van Detron een noodzaak was snel te handelen en dat de markt lang nadenken niet toeliet, kan de Ondernemingskamer haar daarin niet volgen omdat zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet blijkt dat de overname van Detron onder (grote) tijdsdruk stond, laat staan dat die tijdsdruk zodanig was dat het onmogelijk was om de consequenties van de bevindingen van Ernst & Young onder ogen te zien.

Gelet op de hierboven besproken omstandigheid dat voorafgaand aan de overname van Detron reeds zwaarwegende problemen bij Detron waren gesignaleerd, is Landis ernstig tekortgeschoten in het na de overname gevoerde beleid door na te laten om aan de hand van post completion audits of post aquisition reviews te beoordelen in hoeverre de resultaten van Detron in verhouding stonden tot de betaalde prijs. Dit verzuim is des te ernstiger omdat op grond van de constateringen van Ernst & Young (in het bijzonder dat het resultaat van Detron over 1999 geflatteerd was en dat de resultaten over het eerste kwartaal van 2000 aanmerkelijk lager waren dan het budget) Landis alle reden had om, mede met het oog op toekomstige overnames, zorgvuldig te bezien of de door haar betaalde prijs gerechtvaardigd was.

Er zijn naar het oordeel van de Ondernemingskamer aanwijzingen dat Landis de integratie van Detron op zijn beloop heeft gelaten, zoals de onderzoekers schrijven, te weten:

De Ondernemingskamer oordeelt dat de gegevens over de integratie van Detron te fragmentarisch en onvoldoende eenduidig zijn om te kunnen vaststellen dat het door Landis op dit punt gevoerde beleid is aan te merken als wanbeleid. Er is daarom ook onvoldoende grond om te oordelen dat, zoals VEB bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog heeft aangevoerd, Kuiken en Bus op 19 oktober 2000 tijdens een zogeheten community call met beleggers misleidende mededelingen hebben gedaan over de (voortgang van de) integratie van Detron.

In hetgeen de Ondernemingskamer hierboven heeft overwogen met betrekking tot de overname van Detron ligt niet besloten dat de ernstige problemen waarin Landis na de overname van Detron is komen te verkeren in overwegende mate moeten worden toegeschreven aan de door de Ondernemingskamer genoemde fouten in het overnameproces. Vrisekoop heeft niet ten onrechte gewezen op de verslechterende marktomstandigheden na de overname van Detron die er in het bijzonder toe hebben geleid dat de implementatie van UMTS-netwerken aanzienlijke vertraging opliep ten opzichte van de in de UMTS-vergunningen opgenomen uiterste implementatiedatum van 1 januari 2003, met als gevolg dat Landis geen emplooi had voor veel van het Detron-personeel. Omgekeerd geldt dat deze omstandigheden de geconstateerde fouten niet wegnemen. De Ondernemingskamer onderschrijft de constatering van de onderzoekers dat verwacht had mogen worden dat Landis aan de hand van financiële projecties zou hebben onderzocht of de voor Detron te betalen hoge prijs uit toekomstige winsten van Detron terugverdiend had kunnen worden, maar dat er geen aanwijzingen zijn dat Landis dit heeft gedaan.

Afgezien van de hierboven reeds als wanbeleid gekwalificeerde fouten bij de overname van 4U Group, concludeert de Ondernemingskamer dat het acquisitiebeleid van Landis ten aanzien van de hierboven genoemde overnames aanzienlijke gebreken vertoonde. Duidelijke criteria voor overnames ontbraken, voor zover due diligence onderzoek werd gedaan is geen of onvoldoende gevolg gegeven aan de daaruit naar voren komende gegevens en enige structurele evaluatie (bijvoorbeeld in de vorm van post completion audits) werd niet verricht. Bovendien heeft Landis, zo constateren de onderzoekers terecht, niet ervan blijk gegeven dat zij de (voor de berekening van de ondernemingswaarde van een over te nemen onderneming benodigde) basisgegevens, namelijk een toekomstprojectie van de vrije kasstromen en een rentabiliteitseis, als voor de besluitvorming omtrent de acquisities noodzakelijke informatie beschouwde. Voor zover op een van deze punten nalatigheid is bestreden, geldt dat een desbetreffend handelen in ieder geval niet zichtbaar was, terwijl dat wel had gemoeten. De Ondernemingskamer onderschrijft hetgeen de onderzoekers in dit verband hebben geschreven:

Illustratief acht Ondernemingskamer voorts de uitlating van Verhoeven bij de mondelinge behandeling dat in zijn bijzijn in het bestuur nooit gesproken is over de vraag of met de verrichte acquisities de daarmee beoogde doelen werden bereikt. De genoemde gebreken komen niet alleen naar voren uit de hierboven afzonderlijk besproken acquisities (Dennis Bergström, Illion, 4U Group en Detron) maar hebben zich, zo blijkt uit de bevindingen van de onderzoekers, ook voorgedaan bij de andere door hen onderzochte acquisities (ICT-com, Citee en QuayOne), welke bevindingen hierboven onder 3.3 zijn samengevat. Daaruit blijkt dat de ernstige tekortkomingen bij de acquisities een structureel karakter hadden, hetgeen in belangrijke mate bijdraagt aan het oordeel dat deze tekortkomingen, in onderlinge samenhang beschouwd, moeten worden aangemerkt als wanbeleid. Daaraan draagt ook bij de omvang van de kapitaalvernietiging; zoals uit het verslag blijkt heeft Landis in verband met de door haar in de periode 1999 tot en met 2001 verrichte overnames meer dan € 410 miljoen aan betaalde goodwill afgeboekt. Omdat post completion audits ontbraken, zo concluderen de onderzoekers, ontbrak het Landis geheel aan enig zicht op (de ontwikkeling van) de waarde van de betaalde goodwill. Zij heeft daardoor niet onderkend dat die investering in het voorjaar van 2001 volledig verloren was gegaan.

Gelet op al het voorgaande neemt de Ondernemingskamer de conclusies van onderzoekers op dit punt, zoals hiervoor onder 3.3 samengevat, vrijwel geheel over. De Ondernemingskamer concludeert dat de strategische toetsing van acquisitiekandidaten oppervlakkig moet zijn geweest, dat de in algemene termen geformuleerde strategie van Landis een te vage richtlijn voor een verantwoord selectieproces vormde, dat financiële toetsing van de consequenties van de acquisities voor de totale financiering van de onderneming niet (voldoende) plaats vond en dat toetsing van de koopprijs aan de ondernemingswaarde van de overnamekandidaat ontbrak geheel, althans onvoldoende was. De Ondernemingskamer kwalificeert een en ander als wanbeleid.

Op grond van de bevindingen van de onderzoekers als weergeven in hoofdstuk IV van het verslag meent VEB dat Landis bewust en systematisch de (wettelijke) verplichtingen voor verslaggeving en administratie niet heeft nageleefd. Dat blijkt volgens VEB in het bijzonder uit de in het verslag genoemde onjuistheden in de jaarrekeningen over 1999 en 2000, in het in september 2001 gepubliceerde halfjaarbericht 2001 en in de externe verslaggeving over de tweede helft van 2001. Landis heeft aldus stelselmatig geflatteerde, onjuiste en daardoor misleidende gegevens gepubliceerd. Zij heeft het beleggend publiek ernstig misleid, aldus VEB. In dit verband heeft VEB, bij monde van de curatoren, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling een beroep gedaan op de uitspraak van de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten van 15 maart 2010 inzake de klacht van de curatoren tegen Smits, indertijd de externe accountant (werkzaam bij Ernst & Young) van Landis. Vrisekoop heeft dienaangaande verwezen naar het door haar overgelegde beroepschrift van Smits in deze tuchtprocedure.

De Ondernemingskamer zal hierna de meest relevante van de hierboven onder 3.4 samengevatte bevindingen van de onderzoekers bespreken. Daarbij zal de Ondernemingskamer in aanmerking nemen dat niet alle bevindingen door de onderzoekers met de commissarissen en bestuurders zijn besproken en dat de onderzoekers hebben afgezien van een gesprek met Smits in verband met diens gezondheidstoestand.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of de jaarrekeningen een zodanig inzicht gaven dat, volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, een verantwoord oordeel kon worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat als bedoeld in artikel 2:362 lid 1 BW, de indertijd geldende voorschriften van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving opgesteld door de Raad voor de Jaarverslaggeving (RJ) een belangrijk oriëntatiepunt en gezaghebbende kenbron vormen van wat in het concrete geval als maatschappelijk aanvaardbaar heeft te gelden (vgl. HR 10 februari 2006, NJ 2006, 241 (SOBI-KPN)).

De Ondernemingskamer deelt onder verwijzing naar de destijds toepasselijke RJ 214 (de opvolger van RJ 2.03) de opvatting van de onderzoekers dat het niet juist is dat Landis in de jaarrekening 1999 de omzet en het resultaat van Ilion over heel 1999 heeft geconsolideerd terwijl de overname van Ilion door middel van een openbaar bod eerst in oktober/november 1999 zijn beslag kreeg en er, zoals Vrisekoop erkent, feitelijk geen sprake was van een ’samensmelting van belangen’ (pooling of interests). De omstandigheid dat in het jaarverslag 1999 (pagina 14) is toegelicht dat en waarom per 1 januari 1999 is geconsolideerd doet daaraan niet af. Die toelichting is bovendien niet consistent omdat elders in hetzelfde jaarverslag (pagina 23) ten onrechte (ook in de visie van Vrisekoop) wordt gesteld dat de verwerving van Ilion is verwerkt als een ‘samensmelting van belangen’. Met dat laatste is immers onverenigbaar dat de betaalde goodwill als zodanig is afgeboekt op het eigen vermogen van Landis en dat een voorziening voor reorganisatiekosten ten laste van het eigen vermogen is gecreëerd. De Ondernemingskamer volgt de onderzoekers niet in hun berekening dat als gevolg van de onjuiste consolidatie per 1 januari 1999 de nettowinst € 0,9 miljoen hoger en de omzet € 304 miljoen hoger zijn voorgesteld dan overeenstemt met de werkelijkheid. Die berekening berust immers op de aanname dat de omzet en winst van Ilion over het tweede halfjaar van 1999 gelijk waren aan die over het eerste halfjaar van 1999, terwijl voor die aanname onvoldoende grond bestaat, mede in aanmerking genomen dat het jaarverslag van Landis over 1999 inhoudt dat in het tweede halfjaar van 1999 sprake was van een tegenvallende omzet binnen Ilion. Niettemin moet worden geconcludeerd dat als gevolg van de onterechte consolidatie de omzet van Landis tot een te hoog bedrag is verantwoord.

Naar aanleiding van de conclusie van de onderzoekers dat Landis ten hoogste een bedrag van € 39,8 miljoen (zijnde de overnameprijs van € 59,7 miljoen verminderd met de intrinsieke waarde van Ilion van € 19,9 miljoen) aan goodwill had mogen afboeken op haar eigen vermogen, dat in plaats daarvan € 63 miljoen aan goodwill is afgeboekt en dat het verschil ter grootte van € 23,2 miljoen kennelijk bestaat uit operationele verliezen die niet ten laste zijn gebracht van het operationele resultaat, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Vrisekoop heeft er terecht op gewezen dat de onderzoekers in hun hierboven weergegeven gedachtegang kennelijk uit het oog hebben verloren dat (zoals het verslag op pagina 118 vermeldt) Landis ten laste van het eigen vermogen een reorganisatievoorziening heeft gevormd ten bedrage van € 9,6 miljoen. Reeds daarom kan niet worden aangenomen dat het door de onderzoekers gesignaleerde verschil van € 23,2 miljoen geheel zou zijn toe te schrijven aan operationele verliezen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Vrisekoop voorts verwezen naar de uitvoerige uiteenzetting van accountant Smits in zijn beroepschrift in de door de curatoren tegen hem aangespannen tuchtrechtelijke procedure. Dat betoog houdt, kort gezegd, in dat afgezien van de genoemde reorganisatievoorziening ook overigens uit de jaarrekening blijkt welke lasten ten laste van het eigen vermogen zijn gebracht. Dit betoog komt de Ondernemingskamer niet ongegrond voor. Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat op de door de onderzoekers veronderstelde wijze operationele verliezen buiten de winst- en verliesrekening zijn gehouden.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer biedt, het verslag onvoldoende aanknopingspunten om met de vereiste mate van zekerheid vast te stellen dat de bate van € 1,8 miljoen, voortvloeiende uit aanpassing van de waardering van de voorraden van Ilion, niet ten gunste van het resultaat gebracht had mogen worden. De aard van de aanpassing van de waardering van de voorraden is daartoe onvoldoende duidelijk.

De Ondernemingskamer oordeelt dat het akkoord met de crediteuren van Dennis Bergström (waarmee een bedrag was gemoeid van bijna € 3,8 miljoenen en welk akkoord een voorwaarde was voor de overname door Landis) in de overnamebalans en daarmee als correctie op de betaalde goodwill had moeten worden verwerkt en niet, zoals Landis deed, als een buitengewone bate. Dat de niettemin gekozen wijze van verwerking niet heeft geleid tot een materiële afwijking in het nettoresultaat, zoals door Vrisekoop is gesteld en nader is gearticuleerd in het beroepsschrift van Smits in de genoemde tuchtrechtelijke procedure, doet aan dit oordeel niet af.

Het verwijt van de onderzoekers dat de kwaliteit van de nettowinst te gunstig is voorgesteld doordat lasten van ruim € 5,8 miljoen, voortvloeiende uit de correctie van vorderingen uit hoofde van rebates en nog te ontvangen facturen, zijn geboekt als buitengewoon terwijl deze post als operationele kosten ten laste van het operationeel resultaat gebracht had moeten worden, is naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegrond. Deze lasten vloeiden voort uit handelingen of gebeurtenissen die karakteristiek zijn voor de onderneming van Landis en kunnen dus niet als incidenteel of buitengewoon worden aangemerkt.

Over het feit dat Landis zonder nadere toelichting de omzet van Detron, anders dan was aangekondigd in het halfjaarbericht 2000, heeft geconsolideerd met ingang van 1 mei 2000 in plaats van per 1 juli 2000 oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer verwerpt het argument van Vrisekoop dat de consolidatie per 1 mei 2000 gerechtvaardigd was omdat Landis reeds vanaf medio april 2000 control had over Detron. Het in het geding gebrachte gedeelte van het tussen Landis en Detron overeengekomen fusieprotocol rechtvaardigt die conclusie niet en in het halfjaarbericht 2000 heeft Landis zonder voorbehoud aangekondigd dat de resultaten van Detron vanaf 1 juli 2000 geconsolideerd zullen worden. Daar komt bij dat, zoals volgt uit de door de curatoren overgelegde persberichten, Landis haar overnamebod pas op 28 juni 2000 gestand heeft gedaan, nadat eind april 2000 de overnamebesprekingen door Detron eenzijdig waren afgebroken en Landis op 11 mei 2000 bekendmaakte dat Landis en Detron (alsnog) overeenstemming hadden bereikt over het voorgenomen bod. De aldus ten onrechte geconsolideerde omzet van Detron over de maanden mei en juni 2000 bedroeg € 31, 5 miljoen en op grond van deze consolidatie heeft Landis in het jaarverslag een omzetgroei van 4% gemeld terwijl zonder deze consolidatie de omzet met 1% zou zijn gedaald. Zoals de onderzoekers vermelden heeft de consolidatie van de Detron omzet per 1 mei 2000 overigens geen effect gehad op het door Landis gepresenteerde resultaat omdat Landis hetzelfde bedrag als kosten van de omzet heeft geboekt. Dat doet echter aan het oordeel van de Ondernemingskamer niet af.

Ook in de jaarrekening 2000 heeft Landis, net als in 1999, lasten voortvloeiende uit de correctie van vorderingen uit hoofde van rebates en nog te ontvangen facturen (in 2000 voor een bedrag van bijna € 6,4 miljoen) geboekt als buitengewone last terwijl deze post als operationele kosten ten laste van het operationeel resultaat gebracht had moeten worden.

Landis heeft in de jaarrekening 2000 tot een bedrag van € 6,2 miljoen aan salariskosten ten aanzien van de (verliesgevende) training- en serviceactiviteiten geactiveerd als aanloopkosten. Mede gelet op het verweer van Vrisekoop dat de geactiveerde kosten betrekking hebben op het in 2000 ontplooien van training- en serviceactiviteiten in landen waar Landis voorheen op dit terrein niet actief was, kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat Landis, zoals de onderzoekers aannemelijk achten, de activering heeft aangewend om operationele verliezen buiten de resultatenrekening te houden. De Ondernemingskamer volgt de onderzoekers ook niet in hun standpunt dat Landis verplicht was om in geval van activering van aanloopkosten deze op te nemen in de balanspost immateriële vaste activa (en niet, zoals Landis deed, onder ‘overige vorderingen en overlopende activa’). De door de onderzoekers voorgestane rubricering van geactiveerde aanloopkosten onder immateriële vaste activa lag weliswaar voor de hand, maar noch uit de wet noch uit de indertijd geldende Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving volgt dat Landis verplicht was aldus de rubriceren. Daarom kan ook niet worden aangenomen dat Landis op de voet van artikel 2:365 lid 2 BW verplicht was een wettelijke reserve te vormen. De Ondernemingskamer is wel, met de onderzoekers, van oordeel dat Landis ten onrechte en in strijd met RJ 210.116 heeft verzuimd om de activering van de aanloopkosten toereikend toe te lichten. De jaarrekening 2000 houdt niet meer in dan dat de post ‘overige vorderingen en overlopende activa’ (ter grootte van in totaal ruim € 92,2 miljoen) in belangrijke mate betreffen ‘de nog te ontvangen gelden uit hoofde van de achtergestelde converteerbare lening ad Euro 45 miljoen, nog te ontvangen bedragen uit hoofde van omzetbonussen en marktondersteuning, actieve belastinglatenties, aanloopkosten van nieuwe activiteiten alsmede een vooruitbetaling inzake een acquisitie in 2001’. Uit deze toelichting is niet op te maken welk bedrag aan aanloopkosten is geactiveerd en op grond waarvan Landis meende dat de toekomstige opbrengsten uit deze activiteiten voldoende ruimte zou laten voor de verplichte afschrijving van deze geactiveerde kosten.

Het oordeel van de onderzoekers dat Landis voor een bedrag van € 5,75 miljoen aan verliezen op de activiteiten van het in 1999 overgenomen Dennis Bergström ten onrechte onder de noemer nagekomen goodwill ten laste heeft gebracht van het eigen vermogen en aldus buiten de vaststelling van het operationeel resultaat heeft gelaten, berust niet op toereikende gronden in het licht van het verweer van Vrisekoop dat de nagekomen goodwill gerechtvaardigd wordt door de voortzetting in 2000 (het eerste volledige boekjaar na de overname) van de reorganisatie van de Scandinavische activiteiten. Dit verweer vindt steun in de mededeling in het jaarverslag 2000 dat ‘[o]nvoldoende renderende omzetbestanddelen’ binnen de distributieactiviteiten van Dennis Bergström in 2000 verder zijn afgestoten. Het verslag biedt onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen vaststellen dat de door Landis gemaakte splitsing tussen kosten ten behoeve van de omzet enerzijds en reorganisatiekosten (nagekomen goodwill) anderzijds onjuist was.

Hetgeen hierboven is overwogen over de nagekomen goodwill met betrekking tot Dennis Bergström geldt mutatis mutandis ook voor het in 2000 ten laste van het eigen vermogen gebrachte bedrag van € 2,4 miljoen aan nagekomen goodwill in het kader van de overname van 4U Group.

Bij de beoordeling van het verwijt van de onderzoekers dat Landis de boekwinst van € 4,9 miljoen op de verkoop van de aandelen DIT (de in het kader van de overname van Detron door middel van een management buy out verzelfstandigde dochtervennootschap van Detron) ten onrechte als buitengewone bate in het resultaat van Landis heeft verwerkt in plaats van deze te verwerken in de door Landis betaalde goodwill, is het volgende van belang. Het tussen Landis en Detron overeengekomen fusieprotocol van 16 april 2000 houdt in dat de voorgenomen verkoop van DIT uitsluitend zal worden afgerond na toestemming van de raad van bestuur van Landis. Op 26 april 2000 is tussen Detron en het management van DIT een letter of intent ondertekend, onder meer inhoudende dat DIT met ingang van 19 mei 2000 voor rekening en risico van de koper komt. Daarbij is door Detron geen voorbehoud gemaakt met betrekking tot enige door Landis te verlenen goedkeuring. Op 23 mei 2000 heeft de raad van commissarissen van Detron de verkoop van DIT overeenkomstig de letter of intent goedgekeurd (de letter of intent bevatte ten aanzien daarvan wel een voorbehoud). Landis heeft op 1 juli 2000 Detron overgenomen en de aandelen in DIT zijn op 11 juli 2000 overgedragen aan de koper. Ook indien, zoals op grond van deze feiten voor de hand ligt, moet worden aangenomen dat Landis op de datum van de ondertekening van de letter of intent reeds haar op grond van het fusieprotocol benodigde toestemming voor de verkoop van DIT had gegeven, brengt deze gang van zaken niet dwingend mee dat de boekwinst op de verkoop van DIT in de goodwill verdisconteerd had moeten worden en niet in de jaarrekening had mogen worden verwerkt als bate.

De Ondernemingskamer oordeelt dat de in de jaarrekening opgenomen debiteurenvoorziening van € 3,4 miljoen (zijnde 1,7% van het uitstaande bedrag) in de door de onderzoekers genoemde en door Vrisekoop niet bestreden hiervoor onder 3.4 weergegeven omstandigheden te laag is. Mede gelet op de door Ernst & Young op vragen van de curatoren bij brief van 30 juni 2005 (met bijlage) gegeven toelichting (bijlage 19 bij hoofdstuk IV van het verslag), kan echter niet worden geoordeeld dat, zoals de onderzoekers schrijven, die debiteurenvoorziening het dubbele had moeten bedragen.

Met betrekking tot de door de onderzoekers voor het overige geconstateerde hoofdkantooraanpassingen overweegt Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer deelt de opvatting van de onderzoekers dat het document dat als bijlage 20 bij hoofdstuk IV van het verslag is overgelegd, de indruk wekt dat zodanige aanpassingen op de lokale cijfers van Detron en Landis zijn aangebracht dat het door Landis wenselijk geachte nettoresultaat over 2000 van € 25 miljoen (ƒ 55 miljoen) werd bereikt. Omdat onduidelijk is gebleven wie de opsteller is van het desbetreffende stuk en omdat de onderzoekers de bestuurders en commissarissen van Landis, in het bijzonder Bus als toenmalige CFO, niet hebben geconfronteerd met dit stuk en daarover aan hen geen vragen hebben gesteld, is er onvoldoende grond om de door het document gewekte indruk als vaststaand aan te nemen. Daaraan doet niet af dat, zoals de onderzoekers schrijven, Ernst & Young op vragen van de curatoren geen rechtvaardiging voor de hier bedoelde aanpassingen heeft gegeven.

De in de jaarrekening 2000 verstrekte informatie over de convertible acht de Ondernemingskamer in die zin onjuist dat weliswaar in de toelichting op de geconsolideerde balans is vermeld dat het maximaal aantal uit te geven aandelen is beperkt tot circa 7 miljoen, maar dat de potentiële verwateringseffecten niettemin in de jaarrekening vermeld hadden dienen te worden.

Anders dan de onderzoekers menen heeft Landis niet in strijd gehandeld met de indertijd geldende Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving door in het kasstroomoverzicht niet afzonderlijk te vermelden dat € 290 miljoen is uitgegeven aan het verwerven van groepsmaatschappijen en € 270 miljoen is ontvangen door de uitgifte van aandelen. Uit RJ 360.206 editie 1999 vloeit voort dat de verwerving van deelnemingen door middel van de uitgifte van aandelen, zoals het geval was met de door Landis gepleegde acquisities, niet in het kasstroomoverzicht verwerkt behoeft te worden.

Met betrekking tot de in het halfjaarbericht 2001 door Landis gerapporteerde omzet en winst over het eerste halfjaar 2001 overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De onderzoekers constateren terecht dat Landis in het halfjaarbericht 2001 ten onrechte de boekwinst van € 7,6 miljoen op de verkoop van de (met de overname van Detron verkregen) bedrijfsonderdelen TAB, Protel en Sekuritel aan CSS als omzet en daarmee als deel van het bedrijfsresultaat/operating result heeft verantwoord. Daaraan doet niet af dat Landis in het halfjaarbericht (pagina 6) heeft vermeld dat de boekwinst uit deze verkoop is verantwoord als overige bedrijfsopbrengst en elders (pagina 10) in het halfjaarbericht in een voetnoot heeft toegelicht dat het bedrag aan netto-omzet inclusief overige bedrijfsopbrengsten is. Daarbij speelt een rol de omstandigheid dat uit het halfjaarbericht niet blijkt wat de omvang van de boekwinst was.

De overige door de onderzoekers geuite bezwaren tegen het halfjaarbericht 2001 beoordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Het activeren van (ongerealiseerde) koersverliezen ten bedrage van € 4,4 miljoen door middel van een ‘schommelfonds’ is op grond van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving niet toelaatbaar in de jaarrekening en is volgens RJ 550.102 (editie 2000) evenmin toelaatbaar voor tussentijdse berichtgeving. Voor zover Landis de vrijval van niet opgenomen vakantiedagen met betrekking tot Citee in het bedrijfsresultaat heeft verwerkt, is dit ten onrechte, maar van onvoldoende betekenis omdat daarmee een bedrag van slechts € 0,25 miljoen was gemoeid. Het feit dat het bestuur van Landis een door het management van het bedrijfsonderdeel Transmission & Switching voorgestelde voorziening voor te verwachten projectverliezen van € 1,1 miljoen niet heeft overgenomen, berust op een waardering door het bestuur, welke waardering bij gebrek aan nadere gegevens niet als onverantwoord kan worden aangemerkt. Voor het activeren van aanloopkosten van het bedrijfsonderdeel ICT Services & ICT Trainingen tot een bedrag van € 2.4 miljoen, geld mutatis mutandis hetzelfde als hiervoor werd overwogen ten aanzien van het activeren van soortgelijke kosten in 1999 en 2000.

De Ondernemingskamer is met de onderzoekers van oordeel dat Landis moet hebben geweten dat de door haar op 31 oktober 2001 gepubliceerde winstverwachting over heel 2001 van ten minste € 0,40 per aandeel niet haalbaar was. Het uitgangspunt van de onderzoekers dat deze winstverwachting correspondeert met een winst van € 19 miljoen over heel 2001, berust kennelijk op de aanname dat het gemiddeld aantal uitstaande aandelen over 2001 47,5 miljoen was, maar dat is niet aannemelijk omdat het gemiddeld aantal uitstaande aandelen in het eerste halfjaar van 2001 41,2 miljoen was (volgens het halfjaarbericht 2001) en de convertible per 1 oktober 2001 was afgelost, als gevolg waarvan na 1 oktober 2001 geen conversie in aandelen meer kon plaatsvinden. Hoe dit ook zij, ook indien aangenomen zou worden dat over heel 2001 het gemiddeld aantal uitstaande aandelen 41,2 miljoen is, en de winstverwachting dus neerkomt op een winst van € 16,5 miljoen over heel 2001, is die winstverwachting niet realistisch, mede in aanmerking genomen

De enkele omstandigheid dat, zoals de onderzoekers ook hebben opgemerkt, het vierde kwartaal gewoonlijk het meest winstgevende kwartaal voor Landis was, doet daaraan niet af.

De tegenwerping van Vrisekoop dat met de boekwinst op de beoogde verkoop van de distributieactiviteiten de uitgesproken winstverwachting ruimschoots zou worden gehaald, snijdt geen hout, reeds omdat het op 1 oktober 2001 zeer onzeker was of de distributieactiviteiten vóór 31 december 2001 verkocht zouden zijn (Landis heeft pas in oktober 2001 besloten tot verkoop van de distributieactiviteiten en de letter of intent met Datatec is pas op 15 januari 2002 ondertekend), laat staan dat een concrete opbrengst kon worden geprognosticeerd die tegen de achtergrond van de overige omstandigheden de winstverwachting rechtvaardigde.

De Ondernemingskamer acht het voorts onjuist dat de op 31 oktober 2001 gepubliceerde winstverwachting niet eerder dan bij gelegenheid van de publicatie van de voorlopige resultaten over 2001 op 11 april 2002 (twee weken voor het verzoek tot surseance) publiekelijk is herzien. Uit de (niet-openbare) rapportage van Landis aan het bankensyndicaat op 31 december 2001 (bijlage 25 bij het verslag) blijkt immers dat Landis tot en met 30 november over 2001 een nettoresultaat had geboekt van € 7,4 miljoen hetgeen betekende dat Landis toen reeds wist dat de winstverwachting van 31 oktober 2001 illusoir was. Ook uit de in het verslag beschreven gang van zaken op de ‘heidesessie’ in november 2001, waar de hoofden van de diverse bedrijfsonderdelen op verzoek van Verhoeven ieder hun reddingsplan voor Landis voor het jaar 2002 presenteerden, blijkt dat de gepubliceerde winstverwachting irreëel was en dat Verhoeven en de managers daarvan op de hoogte waren ; uit de mededeling van Bus bij die gelegenheid dat ‘hoe dan ook, de winst per aandeel op 40 cent moest uitkomen’, concludeerde Baeten (en andere aanwezigen) dat ‘Bus het contact met de realiteit totaal had verloren’.

Zoals volgt uit het bovenstaande heeft Landis in de jaarverslagen 1999, 2000 en het halfjaarbericht 2001 haar resultaten zeer geflatteerd weergegeven, deels door op zichzelf in beginsel toelaatbare keuzes en deels door niet toelaatbare ingrepen. De keuzes waren er telkens op gericht om de omzet en winst van Landis zo gunstig mogelijk voor te stellen. Het gaf Landis (meer) ruimte voor het doen van overnames, zoals zij wenste. Dat motief blijkt ook uit de verklaring van Bus tegenover de onderzoekers ‘dat de markt ten tijde van het bestaan van Landis was gefocust op winst per aandeel’ en dat ‘[z]olang de winst per aandeel op niveau bleef, (…) investeerders bereid (bleven) in Landis te investeren’.

Gelet op hetgeen de Ondernemingskamer dienaangaande hiervoor heeft overwogen moeten de raad van bestuur en raad van commissarissen zich hiervan, althans wat betreft 2001 ook bewust zijn geweest. Dat wordt ook geïllustreerd door het volgende:

De conclusie van de Ondernemingskamer is dat Landis er niet naar gestreefd heeft om voor het jaar 2001 door middel van haar externe verslaggeving gedurende dat jaar en tot begin april 2002 een zodanig inzicht te verschaffen dat een verantwoord oordeel kon worden gevormd omtrent haar vermogen en haar resultaat, maar dat zij, welbewust en op wezenlijke onderdelen in strijd met de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, haar externe verslaggeving aldus heeft ingericht dat de resultaten en in het bijzonder de kwaliteit van de winst gunstiger werden voorgesteld dan gerechtvaardigd was. Met betrekking tot de externe verslaggeving over de jaren 1999 en 2000 staat vast dat, wat betreft de ten onrechte als buitengewone lasten geboekte rebates-correcties en de ten onrechte geconsolideerde omzet (vanaf 1 januari 1999) van Ilion en (over de maanden april en mei 2000) van Detron, de kwaliteit van Landis' winst eveneens werd geflatteerd. Gezien het kennelijk terugkomen op eerder (terecht) gemaakte keuzes (wat de consolidatie van Ilion en Detron betreft) en de onhoudbare keuze ter zake van de rebates-correctie, moet ook te dezen worden aangenomen dat in zoverre van een doelbewust handelen sprake was. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer hangt het hiervoor beschreven handelen en nalaten ten aanzien van de verslaglegging over de jaren 1999 tot en met 2001 onderling samen en moet het — in die samenhang — worden beschouwd als handelen en nalaten in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Het moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer worden gekwalificeerd als wanbeleid.

Het oordeel van de onderzoekers dat Landis in het op 8 november 2001 uitgebrachte compliance certificate met betrekking tot de stand van zaken per 30 september 2001 de vervroegde aflossing van de convertible op 1 oktober 2001 had moeten verwerken door de aflossing per 30 september 2001 als kortlopende verplichting te verantwoorden, steunt niet op de wet. Aan de hand van het verslag kan niet worden vastgesteld dat Landis, door dit na te laten, handelde in strijd met de kredietovereenkomst. Daar komt bij dat Vrisekoop er terecht op wijst dat de betrokken banken ten tijde van het uitbrengen van dit compliance certificate op 8 november 2001 geacht kunnen worden op de hoogte te zijn geweest van de aflossing, gezien het op 1 oktober 2001 door Landis uitgebrachte persbericht en de brief van Landis aan de banken van 19 oktober 2001.

De conclusie van de onderzoekers dat Landis op de peildata van de drie uitgebrachte compliance certificates (31 december 2000, 30 juni 2001 en 30 september 2001) niet voldeed aan de gearing ratio en de interest covering ratio berust op het oordeel van de onderzoekers over de correcties die aangebracht dienen te worden op het operationele resultaat. Uit de bespreking van die correcties hierboven volgt dat de Ondernemingskamer dat oordeel slechts gedeeltelijk overneemt zodat het verslag onvoldoende grond biedt om vast te stellen dat Landis, anders dan zij aan de banken rapporteerde, telkens niet voldeed aan de genoemde ratio's.

De vaststelling van de onderzoekers dat Landis in de compliance certificates met betrekking tot de vijfde ratio (inhoudende dat het opgenomen krediet nooit hoger mag zijn dan 80% van de kredietverzekerde debiteurenportefeuille) telkens ten onrechte ook onverzekerde debiteuren heeft meegerekend, is door Vrisekoop in haar algemeenheid niet bestreden. Aan deze onjuistheid doet niet af dat de banken door close reading van de compliance certificates in combinatie met de door Landis gepubliceerde jaarrekeningen hadden kunnen vaststellen dat een niet nader gekwantificeerd deel van de debiteurenportefeuille niet verzekerd was.

De vaststelling in de vorige alinea is gelet op het in de daaraan voorafgaande alinea's overwogene echter onvoldoende om met de onderzoekers te concluderen dat Landis bewust heeft gestreefd naar misleiding van het bankensyndicaat.

Op basis van (hoofdstuk V van) het verslag meent VEB dat

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben de curatoren een tevoren aan de Ondernemingskamer en aan de andere partijen gezonden, door hun advocaten opgesteld stuk getiteld Memorandum Boekhoudplicht in het geding gebracht. Mede gelet op de omvang van dit stuk (170 pagina's exclusief de niet overgelegde 247 bijlagen) zal Ondernemingskamer slechts acht slaan op die onderdelen van het Memorandum die direct verband houden met de inhoud van het verslag en de grondslagen van het verzoek van VEB en waaraan de curatoren bij de mondelinge behandeling uitdrukkelijk aandacht hebben besteed.

Vrisekoop heeft aangevoerd dat de bevindingen van de onderzoekers over de administratie van Landis niet kunnen bijdragen aan de vaststelling van wanbeleid omdat de onderzoekers geen eigen onderzoek in de administratie van Landis hebben gedaan en omdat de onderzoekers voorbij zijn gegaan aan het BDO-rapport, terwijl de opsteller van dit rapport, Scholten, daarin concludeert dat de administratie van Landis voortdurend aan het bepaalde in artikel 2:10 BW voldeed. Voor het geval de Ondernemingskamer bepaalde bevindingen van de enquêteurs niettemin relevant acht, verzoekt Vrisekoop alsnog in de gelegenheid te worden gesteld daarop te reageren. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande als volgt. Bij de beoordeling van het onderhavige hoofdstuk van het verslag zal de Ondernemingskamer rekening houden met de mate waarin de onderzoekers eigen onderzoek hebben gedaan en de mate waarin zij hebben voortgebouwd op of (zoals Vrisekoop hier stelt) zijn voorbijgegaan aan de bevindingen van degenen die in opdracht van de curatoren onderzoek hebben gedaan. Aan het bezwaar van Vrisekoop dat de stukken waaruit in dit hoofdstuk van het verslag wordt geciteerd veelal niet als bijlagen bij het verslag zijn gevoegd, is deels tegemoetgekomen doordat de curatoren bij gelegenheid van de mondelinge behandeling een deel van de desbetreffende stukken in het geding hebben gebracht, nadat zij deze stukken ruimschoots voordien aan onder anderen de advocaat van Vrisekoop hadden toegezonden. Voorts heeft VEB in haar verzoekschrift voldoende duidelijk gemaakt welke bevindingen van de onderzoekers naar haar inzicht moeten worden gekwalificeerd als wanbeleid. De Ondernemingskamer ziet al met al onvoldoende grond om Vrisekoop een nadere gelegenheid te bieden om op onderdelen van hoofdstuk V van het verslag te reageren.

Uit het verslag blijkt naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam dat Landis reeds ten tijde van de beursgang in 1998 kampte met ernstige administratieve problemen en dat zij die problemen nooit te boven is gekomen. Aan het verslag (in samenhang met de daarin genoemde stukken voor zover deze in het geding zijn gebracht) kan immers het volgende worden ontleend:

Meer in het bijzonder constateerde PwC dat het niet mogelijk was de ouderdom van de per ultimo 2001 openstaande vorderingen vast te stellen, dat grote onzekerheid bestaat over de omvang van de schulden aan leveranciers (accounts payable) en dat geen volledig overzicht van de verplichtingen op de voet van artikel 2:403 BW voorhanden is.

De opmerking van Vrisekoop dat het PwC-rapport een concept (draft) is, is juist, maar daaruit volgt niet dat het rapport ‘dus niet klopt’ zoals zij stelt. Gesteld noch gebleken is dat een definitieve versie van het rapport is uitgebracht, laat staan dat daarin zou zijn teruggekomen van de hierboven aangehaalde bevindingen. Evenmin kan op grond van de door Vrisekoop geciteerde zinsnede uit de niet in het geding gebrachte verklaring van Baeten tegenover de Onderzoekscommissie, inhoudende dat PwC niet zou hebben gesproken met de juiste mensen, worden aangenomen dat de genoemde bevindingen van PwC onjuist zijn. Ook overigens is de juistheid van de hierboven geciteerde bevindingen van PwC niet gemotiveerd betwist. De Ondernemingskamer neemt daarom aan dat de bevindingen in hoofdzaak juist zijn.

Voorzover Vrisekoop meent dat Scholten in het BDO-rapport tot een wezenlijk andere slotsom is gekomen, kan de Ondernemingskamer haar ook daarin niet volgen. Het BDO-rapport houdt onder meer in:

Op welke gronden Scholten tot deze laatste conclusies is gekomen, is zonder nadere toelichting (welke achterwege is gebleven) niet begrijpelijk. Ook voor Scholten stond immers vast dat er al in 1997 bij Landis aanzienlijke AO/IC problemen waren. Nu hij vervolgens — ten dele onder verwijzing naar eerdere bevindingen van Ernst & Young — constateert dat er in 1998 en 1999 geen verbetering heeft plaatsgevonden en dat onduidelijk is in hoeverre in 2000 en 2001 wel sprake was van verbetering maar dat in elk geval de administraties van een aantal vennootschappen in 2000 (kennelijk: nog) minder aandacht hebben gekregen, terwijl Scholten naar de kwaliteit van de — ook door hem vitaal geachte — automatiseringsfunctie bij Landis geen onderzoek heeft gedaan, acht de Ondernemingskamer die conclusies niet gerechtvaardigd.

De Ondernemingskamer concludeert op grond van het vorenstaande dat Landis gedurende de gehele onderzoeksperiode kampte met grote administratieve problemen, in het bijzonder ten aanzien van de debiteuren (waaronder de rebates) en de crediteuren. Weliswaar heeft Verhoeven vanaf zijn aanstelling als lid van de raad van bestuur per 1 juli 2001 maatregelen genomen om de omvang van de post debiteuren en van de voorraden te verminderen (naar eigen zeggen had Verhoeven bij zijn vertrek in april 2002 de afwikkeling van claims op leveranciers op orde en had hij de voorraad teruggebracht tot een bij Landis passend volume), maar daarmee waren de administratieve problemen niet opgelost. Toen in april 2002 een reddingsplan moest worden opgesteld voorafgaand aan de surseance van betaling, waren voldoende betrouwbare gegevens niet voorhanden. Dat was uiteindelijk mede oorzaak van de surséance en vervolgens het faillissement. Dit en het feit dat de post debiteuren (de som van de vorderingen op afnemers plus de vorderingen op leveranciers uit hoofde van rebates voor zover ingediend) steeds meer dan 50% van het balanstotaal uitmaakte, draagt bij aan de ernst van de nalatigheid van Landis op dit punt.

De Ondernemingskamer acht het voldoende aannemelijk dat de gebreken in de administratie in hoge mate samenhingen met de door de onderzoekers geconstateerde automatiseringsproblemen. Landis heeft geprobeerd het in 1999 gekozen softwarepakket Strategix in drie maanden te implementeren, terwijl de leverancier een implementatieperiode van een jaar had geadviseerd. In de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van 6 oktober 1999 zijn de problemen met de implementatie besproken. Dat de problemen ook nadien voortduurden, blijkt uit de in het verslag aangehaalde e-mails van Landis managers in Frankrijk, België en het Verenigd Koninkrijk van respectievelijk 17 januari 2000, 22 februari 2000 en 1 maart 2000, alsmede uit de brief van Bus van 8 augustus 2000 aan de leverancier van Strategix, onder meer inhoudende dat de problemen met Strategix schadelijk zijn voor de dagelijkse gang van zaken en in de weg staan aan betrouwbare rapportages ten behoeve van het management. Voorts houdt die brief in:

Eind 2001 heeft Landis Strategix (getracht te) vervangen door Oracle, maar uit het verslag blijkt dat ook de implementatie daarvan aanzienlijke problemen met zich bracht. De mededeling van Kuiken in de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van 28 februari 2002 dat ‘ondanks enkele opstartproblemen Oracle tot dusver succesvol is geïmplementeerd’ acht de Ondernemingskamer met de onderzoekers onjuist nu nog in het Netwerk Services Management Report van 15 maart 2002 is vermeld dat ‘[h]et grootste probleem (…) op dit moment (is) het ontbreken [van] vertrouwen in de implementatie. (…) Het vertrouwen in de technische infrastructuur ontbreekt ook. Het aansluiten van de Oracle functionaliteiten op de processing in het bedrijf zal het volgende probleem zijn’.

In het licht van het bovenstaande komt onvoldoende gewicht toe aan de niet nader gespecificeerde uitlating van Clemens tegenover de onderzoekers dat de automatisering van Landis ‘altijd voldoende functioneerde’.

De Ondernemingskamer oordeelt dat Landis ernstig is tekort geschoten in het voeren van een adequate administratie en de desbetreffende tekortkomingen gedurende lange tijd heeft laten voortbestaan. Landis gaf voorrang aan externe expansie boven interne beheersing. Mede gelet op de repercussies daarvan op de bedrijfsvoering van Landis handelde zij daarmee in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet haar beleid op dit punt worden aangemerkt als wanbeleid.

De aansturing van het operationele beleid

VEB heeft gesteld dat de bedrijfseconomische aansturing van het operationele beleid, beschreven in hoofdstuk VI van het verslag, voor een beursvennootschap als Landis volstrekt onder de maat was.

Voor zover de in dit hoofdstuk van het verslag opgenomen bevindingen van de onderzoekers niet reeds hierboven zijn besproken, oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Het verslag houdt sterke aanwijzingen in dat, in ieder geval tot de toetreding van Verhoeven tot de raad van bestuur op 1 juli 2001, een deugdelijk budgetteringssysteem ontbrak en de kwaliteit van de managementinformatie ernstig tekort schoot. De hierboven onder 4.105 besproken administratieve problemen hebben bovendien, zoals al werd overwogen, hun weerslag gehad op de aansturing van het operationele beleid. Saillant is ook dat PwC in haar rapport van 17 april 2002 constateerde: ‘The Group has no prior experience of cashflow forecasting on a ‘bottom up’ (local) basis’. Uit het verslag en uit de in het geding gebrachte gespreksverslagen en correspondentie kan echter niet worden opgemaakt dat de onderzoekers over de (on)deugdelijkheid van het budgetteringssysteem en de kwaliteit van de managementinformatie vragen hebben gesteld aan de bestuurders en commissarissen. Daarom en omdat in het verslag de genoemde constateringen niet nader zijn gespecificeerd (en de gespreksverslagen waaruit de onderzoekers in dit verband citeren niet in het geding zijn gebracht), kan de Ondernemingskamer de gang van zaken op dit punt binnen Landis onvoldoende nauwkeurig vaststellen om te kunnen beoordelen of die gang van zaken als onjuist beleid gekwalificeerd zou moeten worden. Ditzelfde geldt voor de door de onderzoekers gerapporteerde problemen ten aanzien van de organisatiestructuur van Landis.

Naar blijkt uit het petitum van het verzoekschrift van VEB alsmede uit de toelichting daarop verzoekt zij vast te stellen primair dat — naast het bestuur — de raad van commissarissen en subsidiair dat Vrisekoop en/of De la Haye verantwoordelijk is/zijn voor het wanbeleid. Zoals hierna zal blijken is het primaire verzoek toewijsbaar. Omdat curatoren echter hun verzoek op de voet van artikel 2:354 BW ook tegen de beide commissarissen richten, zal hun individuele verantwoordelijkheid eveneens aan de orde komen.

Feitelijk fungeerden De la Haye (als president-commissaris) en Vrisekoop al vanaf 9 april 1998 als commissaris van Landis. Formeel zijn zij op 2 april 1999 door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd. Zij zijn beiden op 1 juli 2002 afgetreden. De la Haye was een bevriende relatie van Kuiken. Vrisekoop was advocaat en lid van de Eerste Kamer.

VEB heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het verslag blijkt dat de raad van commissarissen als zodanig en de beide leden daarvan ieder voor zich volstrekt onder de maat hebben gefunctioneerd en niet hebben voldaan aan zijn/hun wettelijke en statutaire taken. VEB heeft in het bijzonder aandacht gevraagd voor

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. De ICT-branche waarin Landis opereerde was in de jaren vanaf 1998 aan snelle ontwikkelingen onderhevig en Landis had gekozen voor een offensieve strategie gericht op snelle groei door overnames en verschuiving van het zwaartepunt van haar activiteiten van louter distributie van ICT producten naar dienstverlening op het gebied van ICT en telecom. Deze omstandigheden stellen hoge eisen aan het functioneren van de raad van commissarissen zowel voor wat betreft diens deskundigheid als voor wat betreft de zorgvuldigheid van de besluitvorming en het toezicht op het bestuur. Uit de hierboven onder 3.7 samengevatte bevindingen van de onderzoekers blijkt dat de raad van commissarissen daarin ernstig tekort geschoten is, zoals hieronder nader zal worden besproken.

Vrisekoop verwijt de onderzoekers dat zij haar niet hebben geconfronteerd met hun bevindingen op het terrein van de formele besluitvorming, in welk geval zij de onjuistheid van die bevindingen had kunnen aantonen aan de hand van stukken uit haar eigen archief. Dit verwijt is onbegrijpelijk gezien de uitvoerige vragenlijst die de onderzoekers op 27 januari 2009 aan Vrisekoop hebben voorgelegd en haar antwoord op de daarin opgenomen vraag of zij een eigen archief bijhield. ‘Nee, ik had geen eigen archief (…). Wij hadden afgesproken (…) zo min mogelijk stukken mee te nemen na een vergadering’, aldus Vrisekoop in haar antwoord aan de onderzoekers. Hoe dit ook zij, zoals hieronder nader aan de orde zal komen hebben de thans door Vrisekoop in het geding gebrachte stukken slechts betrekking op enkele feitelijke kwesties van ondergeschikte betekenis.

Uit het verslag blijkt dat De la Haye en Vrisekoop op het gebied van (concern)financiering niet deskundig waren. Verhoeven heeft tegenover de Onderzoekscommissie de raad van commissarissen als ‘dunnetjes’ gekwalificeerd. Ten aanzien van Vrisekoop heeft hij dit toegelicht door er op te wijzen dat zij nooit in de ICT-markt werkzaam was geweest en dat zij geen ervaring had binnen een grote onderneming.

Voor zover de commissarissen — zoals Vrisekoop stelt — mochten afgaan op ‘de betrouwbaar voorkomende informatie die aan hun wordt verstrekt’, laat dat onverlet dat (in het algemeen en te meer in de in 3.120 genoemde omstandigheden) commissarissen in staat dienen te zijn om de door het bestuur verstrekte gegevens en de door het bestuur gemaakte afwegingen (bijvoorbeeld bij beslissingen over acquisities) kritisch te analyseren en zich daarover een eigen oordeel te vormen. In de bewoordingen van aanbeveling 2.3 van de Commissie Peters: ‘De Raad van Commissarissen dient zodanig te zijn samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar en de Raad van Bestuur onafhankelijk en kritisch opereren’. Op grond van het verslag moet worden aangenomen dat Vrisekoop en De la Haye niet beschikten over de, voor de hier bedoelde onafhankelijke en kritische houding vereiste kwalificaties en hebben nagelaten om waar nodig op regelmatige of incidentele basis externe deskundigen te raadplegen. Dit betekent, kort en goed, dat de raad van commissarissen niet op zijn taak berekend was.

De Ondernemingskamer oordeelt dat de raad van commissarissen niet binnen een redelijke termijn heeft voorzien in de benodigde financiële deskundigheid en acht dit een ernstig verzuim. Reeds vanaf hun feitelijke infunctietreding bij gelegenheid van de beursgang van Landis in april 1998 was immers duidelijk dat Landis ambitieuze groeiplannen had en dat financiële deskundigheid dus een voorwaarde was voor het goed functioneren van de raad van commissarissen. Het is dan ook onbegrijpelijk dat, zoals Vrisekoop stelt, de behoefte aan aanvulling van de raad van commissarissen niet direct na de beursgang maar pas na de overnames in 1999 en 2000 werd gevoeld. Het door Vrisekoop opgestelde reglement van de raad van commissarissen houdt in dat de raad van commissarissen ‘met bekwame spoed’ voorziet in vacatures. Niettemin was vier jaar na de beursgang, toen Landis vergeefse pogingen deed om haar faillissement af te wenden, de raad van commissarissen nog altijd niet aangevuld met een financieel deskundige commissaris. De raad van commissarissen heeft, in strijd met zijn eigen reglement en aanbeveling 2.2 van de Commissie Peters, zelfs geen schriftelijk profiel ten behoeve van de voordracht van een derde commissaris opgesteld. Uit het verslag blijkt dat uitbreiding van de raad van commissarissen slechts eenmaal in een gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen aan de orde is geweest, te weten in de vergadering van 23 oktober 2010, en dat hetgeen toen is besproken erop neerkomt dat, anticiperend op een toen aanhangig wetsvoorstel op grond waarvan de ondernemingsraad een commissaris zou kunnen voordragen, de ondernemingsraad aan Kuiken te kennen had gegeven ‘iemand uit het financiële circuit’ te willen voordragen doch nog geen concrete kandidaat had genoemd, waarop De la Haye heeft voorgesteld dat de raad van commissarissen een kandidaat aan de ondernemingsraad voordraagt waarna de ondernemingsraad die kandidaat als zijn kandidaat zou kunnen voordragen.

De Ondernemingskamer verwerpt het betoog van Vrisekoop dat er veel moeite is gedaan om een geschikte kandidaat te vinden. De door Vrisekoop aangehaalde verklaring van De la Haye tegenover de onderzoekers maakt wel duidelijk, zoals ook uit het verslag blijkt, dat De la Haye met een aantal kandidaten heeft gesproken, maar dat is, gezien de vanaf 1998 bestaande lacune in de deskundigheid van de raad van commissarissen, geen toereikende verklaring voor het feit dat nooit een derde commissaris is voorgedragen. De verwachting van de beide commissarissen dat ‘t.z.t. een door Landis over te nemen bedrijf wel een commissaris of een boventallige CFO zou hebben die geschikt zou kunnen zijn’ en hun gedachte dat aan Smits na diens pensionering in 2002 zou worden voorgesteld om de financiële lacune in de raad van commissarissen op te vullen, geeft ook geenszins blijk van een voldoende onderkennen van de ernst en urgentie van de problematiek. Bovendien heeft de raad van commissarissen ten onrechte nagelaten om, zolang de financiële deskundigheid nog ontbrak, waar nodig onafhankelijk deskundig advies in te winnen.

Vrisekoop betoogt dat in het gebrek aan financiële deskundigheid werd voorzien doordat de raad van commissarissen elk jaar een uitgebreid gesprek voerde met de externe accountant Smits en dat daarbij onder meer ‘de resultaten van Landis, het functioneren van de financiële systemen bij Landis na de verschillende overnames, afschrijfproblematiek, voorraadbeheer, beheersbaarheid van de buitenlandse vestigingen etc.’ aan de orde kwamen. Dat verweer miskent dat de extern accountant met het oog op het door commissarissen uit te oefenen toezicht niet als een van het bestuur onafhankelijke deskundige kan worden beschouwd en derhalve dat deze het ontbreken van financiële deskundigheid niet toereikend kan ondervangen. Daarnaast overtuigt dat verweer de Ondernemingskamer niet, gegeven het feit dat de raad van commissarissen nooit blijk heeft gegeven van effectief toezicht op het gebied van de concernfinanciering of een van de andere door Vrisekoop genoemde onderwerpen, zoals ook uit de volgende blijkt.

Over het feit dat in het kader van de overname van (een technisch failliet bedrijf als) Dennis Bergström € 13 miljoen aan goodwill is afgeboekt op het eigen vermogen van Landis, oordelen de onderzoekers terecht dat het onbegrijpelijk is dat de commissarissen dit hebben laten gebeuren. De raad van commissarissen heeft voorts nagelaten aan te dringen op maatregelen toen bleek dat de normale bedrijfsactiviteiten in 2000 hadden gezorgd voor een negatieve cashflow van € 69,1 miljoen en slechts een winst kon worden gerapporteerd door mutatie van balansposten voor een bedrag van € 108 miljoen. De raad van commissarissen heeft ook voor het overige kennelijk nooit aanleiding gezien om de raad van bestuur kritische vragen te stellen over de ‘hoofdkantooraanpassingen’.

Uit de in het geding gebrachte notulen van de gecombineerde vergaderingen van de raad van bestuur en de raad van commissarissen (dat wil zeggen de notulen van de vergaderingen van 15 november 1999, 10 januari 2000, 23 februari 2000, 27 maart 2000, 23 oktober 2000, 29 augustus 2001, 30 oktober 2001, 21 december 2001, 28 februari 2002 en 26 maart 2002) blijkt niet van (kritische) vragen van de commissarissen op het gebied van het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid en de externe financiële verslaggeving. Daar komt bij dat Vrisekoop, afgaande op het overgelegde gespreksverslag en haar schriftelijke beantwoording van vragen van de onderzoekers, tijdens het onderzoek niet duidelijk heeft gemaakt op welke wijze de raad van commissarissen concreet gestalte heeft gegeven aan zijn wettelijke en statutaire taken. Ook uit het (voor het overige zeer uitvoerige) verweer van Vrisekoop in deze procedure kan de Ondernemingskamer niet opmaken dat Vrisekoop of De la Haye ooit daadwerkelijk kritische vragen hebben gesteld aan het bestuur van Landis over het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid of de externe financiële verslaggeving. De Ondernemingskamer ziet ook voor het overige geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de raad van commissarissen serieuze pogingen heeft gedaan om zich daarover een eigen oordeel te vormen.

Hierboven kwam al aan de orde dat de samenstelling van de raad van commissarissen wegens het ontbreken van financiële deskundigheid niet strookte met de aanbevelingen van de Commissie Peters. Vrisekoop bestrijdt niet de vaststelling van de onderzoekers dat de raad van commissarissen, anders dan op grond van zijn mededeling in het jaarverslag 1999 mocht worden verwacht, ook in strijd heeft gehandeld met de aanbevelingen 17 en 18 van de Commissie Peters, over het bespreken van de strategie en de risico's en het eigen functioneren.

Met betrekking tot de formele aspecten van de besluitvorming binnen de raad van commissarissen heeft Vrisekoop er op gewezen dat, anders dan het verslag inhoudt, de raad van commissarissen (op 5 maart 2001) het aangaan van de convertible (achteraf) heeft goedgekeurd en dat in ieder geval ten aanzien van een aantal gecombineerde vergaderingen van de raad van bestuur en de raad van commissarissen tevoren agenda's zijn verspreid. Een en ander laat onverlet dat, zoals de onderzoekers terecht constateren, de notulen van de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen zo summier zijn dat ook ten aanzien van belangrijke kwesties zoals de overname van ICT.com, de vervroegde aflossing van de convertible, de juridische structuur van Landis en de samenstelling van de raad van bestuur niet blijkt van enige (kritische) betrokkenheid van de raad van commissarissen. Voor zover daarnaast, zoals door de commissarissen aan de onderzoekers is verklaard, tussen de commissarissen onderling en met individuele leden van de raad van bestuur ‘frequent informeel contact’ is geweest, valt uit die contacten bij gebreke van enige vastlegging daarvan niet een andersluidende conclusie te trekken. Uit de in het verslag aangehaalde verklaringen van de bedrijfsjuristen Tank en Voskens blijkt dat de raad van commissarissen, in strijd met zijn eigen reglement, niet had voorzien in een ‘secretariaat met archief, waarin notulen en andere vergaderstukken alsmede alle correspondentie en overige documentatie de RvC betreffende worden bewaard.’

Op grond van het bovenstaande oordeelt de Ondernemingskamer dat het functioneren van de raad van commissarissen als wanbeleid moet worden aangemerkt omdat

De Ondernemingskamer onderschrijft dan ook de constatering van de onderzoekers dat De la Haye en Vrisekoop blijk hebben gegeven van ‘ofwel forse onderschatting van hun verantwoordelijkheden ofwel van forse overschatting van zichzelf’. Hierboven onder 4.56 tot en met 4.61 is de rol van De la Haye en Vrisekoop bij de overname van 4U Group reeds besproken en heeft de Ondernemingskamer dienaangaande geoordeeld dat de betrokkenheid van De la Haye en het optreden van Vrisekoop zijn aan te merken als wanbeleid. De Ondernemingskamer komt hierop terug bij de bespreking van het verzoek tot kostenverhaal.

Naar blijkt uit het petitum van het verzoekschrift van VEB en uit de toelichting daarop verzoekt zij vast te stellen primair dat het bestuur en de raad van commissarissen verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid. Voor de als wanbeleid aangemerkte onderdelen van het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid, de externe verslaggeving en de administratie is het bestuur van Landis als orgaan verantwoordelijk. Uit hetgeen hierboven onder 4.128 is overwogen volgt dat daarnaast de raad van commissarissen verantwoordelijk is voor het aldaar bedoelde wanbeleid. Dit leidt tot toewijzing van het primaire verzoek van VEB tot vaststelling van verantwoordelijkheid voor het wanbeleid.

Het subsidiaire verzoek van VEB vast te stellen dat de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid rust bij Kuiken en/of Bus en/of Clemens en/of Ofman en/of De La Haye en/of Vrisekoop behoeft dus geen bespreking. Omdat curatoren echter hun verzoek op de voet van artikel 2:354 BW tegen de bestuurders Kuiken, Clemens en Ofman en tegen de commissarissen De La Haye en Vrisekoop richten, zal hun individuele verantwoordelijkheid hierna bij de beoordeling van dit verzoek aan de orde komen.

Noch VEB noch curatoren hebben in hun verzoekschriften de individuele verantwoordelijkheid van Verhoeven (voldoende concreet) aan de orde gesteld. Daar was gelet op het verslag ook weinig aanleiding toe. Bij de mondelinge behandeling heeft VEB wel aangevoerd dat ook Verhoeven voor het wanbeleid verantwoordelijk was, maar VEB heeft daaraan geen consequenties voor het verzoek verbonden. De individuele verantwoordelijkheid van Verhoeven zal dan ook hier na niet aan de orde komen.

De curatoren hebben verzocht Kuiken, Clemens, Ofman, De la Haye en Vrisekoop op de voet van artikel 2:354 BW hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Landis c.s. van de volledige kosten van het onderzoek. Met dit laatste doelen de curatoren op het door de onderzoekers op 12 mei 2009 gedeclareerde bedrag van € 301.494 inclusief BTW. De Ondernemingskamer acht op grond van hetgeen hierover bij de mondelinge behandeling is besproken voldoende aannemelijk dat de curatoren dit bedrag hebben voldaan. Bij de mondelinge behandeling is overigens gebleken dat het verzoek tot verhaal van de onderzoekskosten slechts als gevolg van een omissie van de curatoren niet mede is gericht tegen Bus.

Vrisekoop heeft zich tegen toewijzing van dit verzoek verweerd, op welk verweer de Ondernemingskamer waar nodig zal ingaan.

Vrisekoop heeft aangevoerd dat in een geval als het onderhavige, waarin de enquête is gelast nadat de vennootschap in staat van faillissement is verklaard en de curator onverplicht heeft besloten de onderzoekskosten ten laste van de boedel te voldoen, de curator die kosten niet met de eenvoudige rechtsgang van artikel 2:354 BW kan verhalen. In plaats daarvan is de curator in zodanig geval aangewezen op een normale dagvaardingsprocedure, met alle procedurele waarborgen van dien voor degene(n) op wie verhaal gezocht wordt. In het onderhavige geval komt daar nog bij dat in de uitvoering van het onderzoek aanzienlijke vertraging is opgetreden en dat reeds een aansprakelijkheidsprocedure aanhangig is tussen de curatoren en de bestuurders en commissarissen in welke procedure de curatoren aanspraak maken op vergoeding van het faillissementstekort waarin de onderzoekskosten feitelijk verdisconteerd zijn, aldus nog steeds Vrisekoop.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat zij bij beschikking van 30 oktober 2003 het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten heeft vastgesteld op € 45.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. Nadien is niet verzocht om verhoging van dit bedrag. De Ondernemingskamer zal, op de voet van artikel 2:350, derde lid, BW, de vergoeding van de door haar benoemde onderzoekers tezamen dan ook hebben te bepalen op € 45.000 (exclusief BTW). Het op de voet van artikel 2:354 BW te verhalen bedrag aan onderzoekskosten is mitsdien eveneens beperkt tot dit door de Ondernemingskamer indertijd vastgestelde maximum van € 45.000. De andersluidende opvatting van de curatoren is niet verenigbaar met het uitgangspunt dat na voltooiing van het onderzoek niet meer een hoger bedrag kan worden vastgesteld dan eerder als maximum is bepaald, ook niet indien de werkelijke kosten boven dat maximum zijn uitgekomen (vgl. HR 2 maart 1994, NJ 1994, 548). Daar komt bij dat de bestuurders en commissarissen niet betrokken zijn geweest bij de hierboven onder 4.7 genoemde nadere afspraken tussen de curatoren en VEB over de kosten van het onderzoek.

De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt van Vrisekoop dat slechts in gevallen waarin een enquête is bevolen voorafgaand aan het faillissement van de vennootschap wier beleid voorwerp is van de enquête, de curator een verzoek op de voet van artikel 2:354 BW kan doen. Een redelijke en op de praktijk afgestemde wetstoepassing brengt mee dat, in een geval als het onderhavige waarin het onderzoek is bevolen na het faillissement van de vennootschap, de curator(en) gerechtigd is/zijn om een verzoek tot verhaal van de ten laste van de boedel gekomen onderzoekskosten als hier bedoeld, te doen. De omstandigheid dat in een dergelijk geval de onderzoekskosten in beginsel geen boedelschuld zijn en de onderzoekskosten dus ten laste van de boedel zijn gekomen op grond van een daartoe strekkend besluit van de curator(en), terwijl buiten faillissement de vennootschap verplicht is de kosten te dragen, is onvoldoende om anders te oordelen.

Uit het oordeel dat in een geval als het onderhavige de curator(en) langs de weg van artikel 2:354 BW verhaal van de kosten kan/kunnen zoeken, volgt dat niet van belang is dat de curator(en) ook andere wegen openstaan waarlangs vergoeding van die kosten door derden kan worden afgedwongen. Bovendien is de bij toepassing van art. 2:354 BW geldende maatstaf niet dezelfde als die geldt indien de curator(en) bij de gewone civiele rechter op een andere grondslag (bijvoorbeeld artikel 2:138 BW of artikel 6:96 lid 2 BW) verhaal zoekt/zoeken voor de kosten van het onderzoek. Anders dan Vrisekoop heeft aangevoerd staat ook het tijdsverloop (waarmee zij kennelijk doelt op het tijdsverloop tussen de beschikking van 30 oktober 2003 en het deponeren van het verslag of de indiening van het verzoek door de curatoren) niet in de weg aan toepassing van artikel 2:354 BW. De omstandigheid dat de curatoren aanvankelijk niet bereid waren de kosten van de enquête ten laste van de boedel te brengen (of zelfs, zoals Vrisekoop stelt en de curatoren betwisten, zich aanvankelijk tegen de enquête hebben verzet) doet er niet aan af dat de curatoren thans, nu de kosten alsnog ten laste van de boedel zijn gekomen, een zelfstandig en voldoende belang hebben bij verhaal van die kosten. Niet kan worden gezegd dat de curatoren op deze wijze oneigenlijk gebruik van artikel 2:354 BW maken.

Toewijzing van het verzoek op de voet van artikel 2:354 BW is slechts mogelijk indien uit het verslag ten aanzien van de desbetreffende bestuurder of commissaris individueel en concreet blijkt dat hij of zij verantwoordelijk is voor een onjuist beleid.

Van de bestuurders is Kuiken ten volle verantwoordelijk omdat hij gedurende de gehele relevante periode bestuurder was en omdat hij, niet alleen door zijn hoedanigheid van CEO, maar ook, zoals uit het verslag blijkt, feitelijk, een dominante positie binnen het bestuur innam. In zijn schriftelijke verklaring van 15 april 2007 heeft Kuiken daarover geschreven: ‘Het beleid binnen Landis werd toentertijd [Ondernemingskamer: in 2001] bepaald door ondergetekende en John Bus. Daarbij hield ik mij hoofdzakelijk bezig met de bepaling van de marktstrategie, waaronder het acquisitiebeleid en het productbeleid. Tevens was ik verantwoordelijk voor personeel en organisatie’. Kuiken speelde aldus een dominante rol ten aanzien van de als wanbeleid gekwalificeerde onderdelen van het acquisitiebeleid. Hij is aldus individueel verantwoordelijk voor, in de woorden van artikel 2:354 BW, het onjuiste beleid van Landis. Het verzoek van curatoren is ten aanzien van Kuiken toewijsbaar.

Ofman was tot juli 2001 bestuurder van Landis met de titel COO en uit dien hoofde vooral belast met de operationele gang van zaken. Clemens was vanaf april 2000 bestuurder van Landis en in het bijzonder belast met marketing. Ten aanzien van Ofman en Clemens kan uit het verslag onvoldoende concreet worden opgemaakt wat hun rol was ten aanzien van de als wanbeleid aangemerkte onderdelen van het beleid. De veronderstelling dat zij als bestuurders moeten hebben geweten van het geconstateerde wanbeleid is onvoldoende voor toewijzing van het verzoek tot kostenverhaal. Het verzoek van de curatoren ten aanzien van Ofman en Clemens zal daarom worden afgewezen.

De la Haye en Vrisekoop zijn ieder individueel verantwoordelijk voor het als wanbeleid gekwalificeerde functioneren van de raad van commissarissen. Voor beiden geldt dat zij, onder meer door niet te voorzien in deskundigheid op het gebied van (concern)financiering, in ernstige mate hun verantwoordelijkheden hebben verzaakt. Het falende toezicht door de raad van commissarissen op, in het bijzonder, het financieringsbeleid, het overnamebeleid en de externe verslaggeving, maakt hen beiden ook verantwoordelijk voor de als wanbeleid beoordeelde onderdelen daarvan. Daarnaast zijn De la Haye en Vrisekoop ieder verantwoordelijk voor de als wanbeleid kwalificeerde gang van zaken rondom de overname van 4U Group, in het bijzonder in het licht van het tegenstrijdige belang daarbij tussen Landis en De la Haye.

Op grond van hetgeen hierboven is overwogen oordeelt de Ondernemingskamer dat curatoren de onderzoekskosten kunnen verhalen op Kuiken, De la Haye en Vrisekoop (afgezien van de hierna te bespreken verweren van Vrisekoop) ieder voor het geheel en dus hoofdelijk, met inachtneming van het door de Ondernemingskamer te bepalen bedrag van de vergoeding van de onderzoekers.

Het verweer van Vrisekoop dat de curatoren in hun verzoekschrift onvoldoende duidelijk hebben gemaakt dat uit het verslag ten aanzien van Vrisekoop individueel en concreet blijkt dat zij verantwoordelijk is voor een onjuist beleid, treft, in het licht van hetgeen hierboven is overwogen, geen doel, ook omdat Vrisekoop met dit verweer voorbijgaat aan de omstandigheid dat de curatoren uitdrukkelijk aansluiting hebben gezocht bij hetgeen VEB in haar verzoek heeft aangevoerd en in het verzoekschrift van VEB voldoende duidelijk naar voren is gebracht waarom uit het verslag blijkt dat (onder anderen) Vrisekoop individueel verantwoordelijk kan worden gehouden voor het wanbeleid.

De Ondernemingskamer gaat voorbij aan het verweer van Vrisekoop dat veroordeling in de onderzoekskosten voor haar onevenredige financiële gevolgen heeft. Vrisekoop heeft die gevolgen niet nader inzichtelijk gemaakt (zo heeft Vrisekoop geen inzicht verschaft in de omvang van de verzekerde som van de mede ten behoeve van haar door Landis afgesloten aansprakelijkheidsverzekering en in de kosten die inmiddels ten laste daarvan zijn gekomen, en evenmin in haar (overige) vermogen(sbestanddelen)) zodat de Ondernemingskamer niet kan vaststellen dat hoofdelijke veroordeling (tezamen met Kuiken en De la Haye) tot betaling van € 45.000 vermeerderd met BTW aan onderzoekskosten voor haar onaanvaardbare gevolgen heeft. Anders dan Vrisekoop nog heeft aangevoerd ziet de Ondernemingskamer in de door Vrisekoop in dit verband aangevoerde omstandigheden (onder meer: het tijdsverloop, de aanvankelijke houding van de curatoren ten aanzien van het enquêteverzoek en het nadien door de curatoren ingenomen andersluidende standpunt, de kennelijke wens van de curatoren om de enquêteprocedure aan te wenden ten behoeve van de aansprakelijkheidsprocedure en de mogelijkheden die de aansprakelijkheidsprocedure aan de curatoren biedt voor verhaal van kosten) geen grond om te oordelen dat veroordeling van Vrisekoop tot betaling van € 45.000 aan onderzoekskosten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of dat de curatoren hun bevoegdheid tot kostenverhaal misbruiken. De omstandigheid dat het verzoek van de curatoren zich niet mede richt tegen Bus, berust, zoals hierboven al is opgemerkt, op een vergissing en is mede daarom van onvoldoende gewicht om te oordelen dat het verhaal van de onderzoekskosten (tot het maximum van € 45.000) op Vrisekoop, Kuiken en De la Haye onredelijk is.

De Ondernemingskamer verwerpt het aanbod van Vrisekoop tot het leveren van (tegen)bewijs omdat dit aanbod geen betrekking heeft op voldoende concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, wat het kostenverhaal betreft kunnen leiden tot een ander oordeel.

De Ondernemingskamer ziet onvoldoende aanleiding om de toewijzing van het verzoek van VEB — curatoren hebben het niet gevraagd — uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Anderzijds is er evenmin grond om, zoals Vrisekoop bepleit, — wat daar ook van zij — het verzoek onder opschortende voorwaarden toe te wijzen.

Slotsom is dat het verzoek van VEB tot vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid toewijsbaar is voor wat betreft de hierboven als wanbeleid beoordeelde onderdelen van het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid, de externe verslaggeving, de administratie en het functioneren van de raad van commissarissen. Zoals Vrisekoop heeft opgemerkt wordt in het verslag geen afzonderlijke aandacht besteed aan de dochtervennootschappen van Landis, te weten Landis Group, Landis International en Detron. In de beschikking van 30 oktober 2003 (onder 3.18) heeft de Ondernemingskamer overwogen dat niet bestreden is dat Landis en deze dochtervennootschappen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er wat de samenstelling van de onderscheiden bestuurder betreft sprake was van een vrijwel volledige personele unie. Dit is ook thans onweersproken gebleven. Derhalve moet worden aangenomen dat voor zover de hierboven als wanbeleid aangemerkte onderdelen van het beleid betrekking hadden op een of meer van de dochtervennootschappen, dit beleid in ieder geval mede is aan te merken als beleid van Landis. De Ondernemingskamer zal daarom volstaan met de vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid van Landis. De periode waarop die vaststelling betrekking heeft zal de Ondernemingskamer beperken tot 10 april 2002, de datum waarop Kuiken, Bus, Clemens en Verhoeven als bestuurders van Landis zijn teruggetreden.

Het verzoek van VEB tot vaststelling van de verantwoordelijken voor dit wanbeleid is toewijsbaar in de zin dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn in de hierboven onder 4.129 beschreven mate.

Het verzoek van de curatoren strekkend tot verhaal van de onderzoekskosten is slechts toewijsbaar ten aanzien van Kuiken, De la Haye en Vrisekoop en tot een bedrag van € 45.000, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting.

Vrisekoop zal, als de enige verschenen verweerster in het geschil ten aanzien van het kostenverhaal en als de daarin overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van de curatoren. De verzoeken van VEB en de curatoren zullen voor het overige worden afgewezen.