Rb. Rotterdam, 25-02-2016, nr. ROT 14/4357

Bij besluit van 17 januari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete van € 3.750,- en een last onder dwangsom opgelegd vanwege het laten plaatsvinden van een illegale uitzending in de FM-omroepband vanaf het perceel [adres] te Wormer, gemeente Wormer.

Bij besluit van 23 mei 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser gedeeltelijk gegrond verklaard, waarbij de bestuurlijke boete is verlaagd naar € 3.125,-.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft nadien nog nadere reacties ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2015. Eiser is verschenen, bijgestaan door H. Greve. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. S. Hamstra.

1. Verweerder heeft aan eiser (bij het bestreden besluit) een bestuurlijke boete opgelegd van € 3.125,- wegens overtreding van artikel 3.3, eerste lid, en artikel 10.9, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw), en een last onder dwangsom van € 4.500,- per geconstateerde overtreding per dag, met een maximum van € 67.500,-.

2. Verweerder baseert zich hierbij op het op 31 oktober 2013 opgemaakte rapport van bevindingen (het rapport). Volgens het rapport heeft een toezichthouder van verweerder op 19 oktober 2013 omstreeks 23:30 uur, ter hoogte van Beverwijk, Rijksweg A9 in de gemeente Beverwijk, een kennelijk illegale radiozender waargenomen op de frequentie 99.2 MHz in de FM-omroepband. De toezichthouder hoorde dat via deze zender muziek en soms spraak werd uitgezonden. De toezichthouder zag, via een daartoe geschikte decoder, dat via deze zender tevens een zogenaamd ‘Radio Data Signaal’(RDS) werd verzonden met de volgende tekst: “G-SpotFM”. In het rapport is verder vermeld dat op zondag 20 oktober 2013, omstreeks 00:30 uur, radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek hebben uitgewezen dat de door de zender uitgezonden radiocommunicatiesignalen werden uitgestraald vanaf een antenne-installatie die stond opgesteld op het perceel [adres] te Wormer, gemeente Wormer. Dit perceel is kadastraal bekend onder ‘ [perceelsnaam] ’ en is in eigendom van eiser. De toezichthouder zag, ongeacht de richting waarin hij reed, dat de peilapparatuur steeds in de richting van de antenne-installatie op het perceel wees. De toezichthouder zag tevens op het display dat het relatieve veldsterkteniveau van het ontvangen radiocommunicatiesignaal ter hoogte van de antenne-installatie op het perceel het hoogst was. Tijdens het ter plaatse ingestelde onderzoek zag de toezichthouder dat de antenne-installatie een geschatte hoogte had van twaalf meter. De toezichthouder nam waar dat in de antenne-installatie een verticaal gepolariseerde antenne was gemonteerd. In het rapport is vermeld dat de toezichthouder ambtshalve ermee bekend is dat dat deze antenne bij uitstek geschikt is voor het uitstralen van radiocommunicatiesignalen in de FM-omroepband. Uit het rapport blijkt dat de antenne-installatie was gemonteerd aan de gevel van de woning. Er was hier kennelijk sprake van een opstelling met een vast karakter. De toezichthouder nam waar dat er in de directe omgeving van het perceel geen andere antenne-installaties stonden opgesteld waarvandaan de betreffende radiocommunicatiesignalen konden worden uitgestraald. Het Agentschap Telecom stelde via het “Landelijk Meetnet Telecom” vast dat het radiocommunicatiesignaal dat door de onderhavige illegale radiozender werd uitgezonden was te ontvangen op de meetpost Heerhugowaard. In het rapport is verder vermeld dat de toezichthouder, door middel van de in de dienstauto aanwezige navigatieapparatuur en het geografisch informatie programma, Google Earth, vaststelde dat de afstand tussen de Rijksweg A9, waar hij de illegale radio-uitzending nog ongestoord ontving, en het perceel waarvandaan illegaal werd uitgezonden, hemelsbreed ongeveer 9 kilometer bedroeg. De toezichthouder heeft vastgesteld dat eiser geen frequentievergunning heeft.

Op grond van artikel 3.13, eerste lid, van de Tw is voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, dan wel die op grond van artikel 3.5 is toegewezen, een vergunning van verweerder vereist.

Artikel 10.9, eerste lid, van de Tw bepaalt dat het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts is toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.

3. Eiser heeft - kort weergegeven - aangevoerd dat verweerder het gelijkheidsbeginsel in combinatie met het evenredigheids- en proportionaliteitsbeginsel niet correct heeft gehanteerd. Volgens eiser vraagt het door verweerder ongegrond verklaarde bezwaaronderdeel met betrekking tot de technische argumenten ten aanzien van het onderwerp CF spacing (gelijk of kleiner dan 400 kHz) in combinatie met de veroorzaakte storing om een nadere toelichting. Verweerder heeft de transitie van strafrecht naar het bestuursrecht en de bijkomende gevolgen van handhaving niet aan een ieder optimaal effectief duidelijk gemaakt. Voor eiser was het duidelijk dat hij onder het strafrecht en later het bestuursrecht een boete opgelegd zou kunnen krijgen. Volgens eiser had de transitie als voordeel dat er niet meteen beboet zou worden. De latere verhoging van de boete en de hierbij behorende randvoorwaarden en bijbehorende technische constructies die tot de verhoging van de boete zouden kunnen leiden ontbraken volledig, dan wel deze werden onvolledig of onzorgvuldig via diverse media geventileerd. Volgens eiser is daarom de restboete disproportioneel hoog en staat in geen verhouding tot de ‘door derden’ nader te benoemen te lijden of reeds geleden schade.

4. De rechtbank stelt voorop dat uit het rapport genoegzaam blijkt dat eiser een overtreding heeft begaan. Dit betekent dat verweerder bevoegd was een last onder dwangsom en een boete op te leggen. De opgelegde last heeft eiser niet betwist.

Verweerder heeft de aan eiser opgelegde boete op basis van de ‘Beslisboom en motivering hoogte boete’ (Beslisboom) vastgesteld. De rechtbank acht de kennelijk vaste gedragslijn, zoals neergelegd in de beslisboom, niet onredelijk. De rechtbank verwijst daarbij naar haar uitspraken van 26 september 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:7305 en ECLI:NL:RBROT:2013:7306).

Volgens de Beslisboom is de basisboete bij het gebruik van een permanente installatie € 2.500,- en bij het gebruik van mobiele mast, aanstuurzender of een gescheiden opstelling € 5.000,-. Daarbij is uitgegaan van een geografisch bereik van maximaal 15 kilometer en een demografisch bereik van maximaal 50.000 potentiële luisteraars. Indien het geografische en/of demografische bereik groter is geldt een opslag bovenop de basisboete, die hoger is naarmate het geografische en/of demografische bereik groter is. In de basisboete met de eventuele opslagen wegens een groter geografisch en/of demografisch bereik is rekening gehouden met de kans dat inbreuk wordt gemaakt op de frequentiegebruiksrechten van vergunninghouders, omdat een groter geografisch en/of demografisch bereik leidt tot een hogere boete. Bij een groter geografisch bereik neemt de kans op storing toe en bij een groter demografisch bereik kunnen meer luisteraars storing ondervinden en worden meer luisteraars bereikt ten koste van legale omroepen. Indien er daadwerkelijk een storing op C2000 of de luchtvaart optreedt of als een inbreuk op de frequentiegebruiksrechten van een vergunninghouder aannemelijk is, dan vindt er een extra opslag plaats. Ook als een toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak wordt belemmerd kan een extra opslag plaatsvinden die hoger is naar gelang de ernst.

In het geval van eiser is verweerder uitgegaan van een basisboete van € 2.500,- omdat gebruik is gemaakt van een vaste antenne-installatie en een opslag van € 1.250,- omdat het aannemelijk is dat daadwerkelijk storing is veroorzaakt op een legale FM-omroep. Echter omdat in eerste instantie aan eiser wegens een kennelijke verschrijving al een opslag van € 625,- was opgelegd, mocht eiser er op vertrouwen dat de opslag niet meer dan € 625,- zou bedragen. De totale boete is vastgesteld op € 3.125,-.

Naar het oordeel van de rechtbank is de boete van € 3.125,- vastgesteld overeenkomstig de vaste gedragslijn, zij het dat verweerder de boete nog eens € 625,- lager (€ 3.125,- in plaats van € 3.750,-) heeft vastgesteld dan het bedrag dat uit de Beslisboom zou volgen. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de mate van verwijtbaarheid en ernst van de overtreding in het geval van eiser juist en voldoende heeft gemotiveerd. De hoogte van de boete acht de rechtbank dan ook niet onevenredig.

Eiser heeft betoogd dat zijn verklaring dat hij een illegale radio-uitzending had verricht en zijn verklaring dat hij de waarschuwingsbrief wel ontvangen had, vanwege de omstandigheden waaronder deze verklaringen tot stand zijn gekomen, niet hadden mogen leiden tot boete-oplegging. Wat daar verder ook van zij, de rechtbank stelt vast dat eiser ter zitting - nadat hem door de rechtbank is voorgehouden dat hij niet tot antwoorden verplicht is - beide verklaringen heeft bevestigd, zodat aan het betoog voorbij kan worden gegaan.

Eisers betoog dat verweerder ten onrechte niet heeft meegewogen dat eiser onder het strafrecht een lagere boete zou hebben gekregen, slaagt evenmin. De wetgever heeft nu eenmaal gekozen voor de mogelijkheid van bestuursrechtelijke handhaving. Anders dan eiser stelt, brengt dit geen strijd met het gelijkheidsbeginsel mee, omdat onder de nu geldende wetgeving geen sprake is van ongelijke behandeling van gelijke gevallen.

Met betrekking tot eisers betwisting van verweerders standpunt dat een inbreuk van een zendgemachtigde aannemelijk is als de zender in het verzorgingsgebied staat van een vergunninghouder en de frequentie-afstand gelijk of kleiner is dan 400 kilohertz van de frequentie waarop de illegale uitzending is uitgezonden, verwijst de rechtbank allereerst naar haar uitspraak van 4 februari 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BC4509, waarin het volgende is overwogen:

“In de definitie is onder meer vastgelegd dat de netgebonden frequentie op een afstand van maximaal 400 kHz is gelegen van een aan de vergunninghouder toegewezen frequentie. Deze afstand van maximaal 400 kHz is gerelateerd aan de frequentieplanningscriteria van de Genève ’84-overeenkomst, waarbij is vastgelegd dat een frequentie “los komt te staan” van een andere frequentie indien de onderlinge afstand groter is dan 400 kHz. Deze norm is ook gehanteerd in het kader van de planning van de uitgegeven frequenties voor commerciële omroepen. Gelet hierop is de norm van een afstand van maximaal 400 kHz deugdelijk gemotiveerd.”

Hieruit volgt dat bij de planning van frequenties een afstand van meer dan 400 kHz wordt aangehouden om te voorkomen dat frequenties interfereren. Verweerder heeft in zijn beleid dan ook op goede gronden overwogen dat een inbreuk aannemelijk is als de zender in het verzorgingsgebied staat van een vergunninghouder en de frequentie-afstand gelijk of kleiner is dan 400 kilohertz van de frequentie waarop de illegale uitzending is uitgezonden.

Eiser heeft in dit verband nog aangeboden de rechtbank en verweerder aanwezig te laten zijn bij een demonstratie waaruit zou blijken dat de grens van 400 KHz niet juist zou zijn. Nu eiser niet concreet heeft kunnen aangeven met welke aantoonbare deskundigheid deze demonstratie zou moeten gaan plaatsvinden, is het bewijsaanbod te weinig concreet om naar aanleiding daarvan het onderzoek te heropenen.

De rechtbank voegt daar nog aan toe dat eiser niets in de weg heeft gestaan om aan de hand van een deskundigenbericht de juistheid van verweerders standpunt aan te vechten.

Ook hetgeen eiser overigens heeft aangevoerd, kan niet tot het oordeel leiden dat het bestreden besluit niet in stand kan worden gelaten.

6. Het beroep is ongegrond.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van

R.P. Evegaars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2016.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.