Rb. Rotterdam, 13-01-2017, nr. ROT 16/3492

Bij besluit van 2 oktober 2014 (het primaire besluit) heeft de SVB het verzoek van eiser om een regularisatieovereenkomst af te sluiten met de bevoegde instantie inzake de toepasselijke wetgeving voor de jaren 2007, 2009 en 2010, afgewezen.

Bij besluit van 14 april 2016 (het bestreden besluit) heeft de SVB het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De SVB heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2016. Eiser en de SVB hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst. Zij heeft daarbij bepaald dat een ondertekend exemplaar dient te worden overgelegd van de brief van de Minister van 14 december 2016 betreffende een machtiging aan de SVB inzake procedures Rijnvarenden.

Op 15 december 2016 is een ondertekende brief van de Minister overgelegd.

Met toestemming van partijen is de voortzetting van het onderzoek ter zitting achterwege gebleven en heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

In artikel 6 van de Verordening (EEG) nr. 1408/71 van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op loontrekkenden en hun gezinnen, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (Verordening nr. 1408/71) is bepaald dat deze verordening in beginsel in de plaats treedt van elk verdrag inzake sociale zekerheid dat hetzij uitsluitend voor twee of meer lidstaten verbindend is, hetzij voor ten minste twee lidstaten en een of meer andere staten verbindend is.

Op grond van artikel 7, tweede lid, aanhef en onder a, van Verordening nr. 1408/71 blijven de verdragen betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden (het Verdrag), ongeacht het bepaalde in artikel 6 van deze verordening, van toepassing.

Op grond van artikel 11, eerste lid, van het Verdrag is op de Rijnvarende slechts de wetgeving van één enkele Verdragsluitende Partij van toepassing.

Het tweede lid bepaalt, voor zover van belang, dat op de Rijnvarende van toepassing is de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming, waartoe het in artikel 1, sub m) bedoelde schip, aan boord waarvan deze Rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht, behoort.

In artikel 13, eerste lid, van het Verdrag is, voor zover van belang, bepaald dat de bevoegde autoriteiten van twee of meer Verdragsluitende Partijen in onderlinge overeenstemming, ten behoeve van de betrokken Rijnvarenden, uitzonderingen op artikel 11 kunnen vaststellen.

Het tweede lid bepaalt dat voor zover nodig de toepassing van het vorige lid afhankelijk is

van een verzoek van de betrokken Rijnvarenden en eventueel van hun werkgevers. Bovendien neemt de bevoegde autoriteit van de Verdragsluitende Partij waarvan de wetgeving van toepassing zou moeten zijn, een beslissing, waarin wordt vastgesteld dat op bedoelde Rijnvarenden niet langer deze wetgeving maar wel de wetgeving van een andere Verdragsluitende Partij van toepassing is.

Op 1 mei 2010 is van kracht geworden Verordening (EG) nr. 883/2004 betreffende de coördinatie van socialezekerheidsstelsels (Verordening nr. 883/2004).

Op grond van artikel 16, eerste lid, van Verordening nr. 883/2004 kunnen twee of meer lidstaten, de bevoegde autoriteiten van deze lidstaten of de door deze autoriteiten aangewezen instellingen in onderlinge overeenstemming in het belang van bepaalde personen of groepen personen, uitzonderingen op de artikelen 11 tot en met 15 vaststellen.

Op 23 december 2010 hebben de autoriteiten van België, Frankrijk, Luxemburg, Nederland en Duitsland een overeenkomst als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Verordening 883/2004 gesloten. Deze “Overeenkomst krachtens artikel 16, eerste lid, van de verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op Rijnvarenden toepasselijke wetgeving 883/2004” (hierna: Overeenkomst) bevat exclusieve aanwijsregels voor werknemers en zelfstandigen die op grond van de Overeenkomst als Rijnvarende kunnen worden aangemerkt.

Artikel 4, eerste lid, van de Overeenkomst bepaalt dat op de Rijnvarende slechts de wetgeving van één enkele Ondertekenende Staat van toepassing is.

In het tweede lid is bepaald dat op de Rijnvarende de wetgeving van toepassing is van de Ondertekenende Staat op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming waartoe het in artikel 1, sub c) bedoelde schip behoort, aan boord waarvan deze Rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht.

2. Bij brief van 24 januari 2014 heeft eiser de SVB verzocht om, voor zover nodig met toepassing van artikel 13 van het Verdrag, te bepalen dat eiser in de jaren 2007, 2009 en 2010 uitsluitend verzekerd is geweest op grond van de sociale zekerheidswetgeving van Luxemburg en dat eiser over die jaren geen sociale verzekeringspremie in Nederland verschuldigd is. Nadat de SVB bij de Belastingdienst informatie heeft opgevraagd en verkregen, is bij het primaire besluit het verzoek afgewezen.

Bij het bestreden besluit heeft de SVB zijn primaire besluit, met verbetering van de gronden, gehandhaafd.

Eiser heeft op diverse hieronder te bespreken gronden het bestreden besluit aangevochten.

De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

4. Mede onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad voor Beroep van 9 september 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:3578) moet allereerst, ambtshalve, worden vastgesteld dat in de periode tot 1 mei 2010 de Minister is aan te merken als de voor Nederland bevoegde autoriteit om te beslissen op een verzoek tot regularisatie. Het Besluit Internationale taken Sociale Verzekeringsbank van 4 oktober 1995 voorziet niet nadrukkelijk in een geldig mandaat van de Minister aan het bestuur van de SVB om besluiten als in dit geding het primaire en het bestreden besluit te nemen. De Minister heeft bij brief van 15 december 2016 evenwel deze door de SVB genomen besluiten bekrachtigd en voor zijn rekening genomen en heeft de Raad van bestuur van de SVB gemachtigd om hem rechtsgeldig te vertegenwoordigen bij de behandeling van het beroep (en hoger beroep). Nu eiser door het bevoegdheidsgebrek niet is benadeeld zal met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht aan dit gebrek geen gevolg worden verbonden voor de geldigheid van het bestreden besluit.

Waar hierna wordt gesproken over verweerder, wordt zowel de SVB als de Minister bedoeld.

Eiser betoogt dat aan de door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven E101-verklaring bindende kracht toekomt. Dit betoog slaagt niet. In het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 9 september 2015 (ECLI:EU:C:2015:564) en in het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:82) is geoordeeld dat een verklaring die het bevoegde orgaan van een lidstaat, in de vorm van een E101-verklaring, heeft afgegeven teneinde te bevestigen dat een werknemer is onderworpen aan de sociale wetgeving van die lidstaat, terwijl deze werknemer valt onder het Verdrag, niet bindend is voor de organen van de andere lidstaten, en dat het in dit verband niet relevant is dat het orgaan van afgifte niet beoogde een echte E101-verklaring af te geven, maar om administratieve redenen het standaardformulier van die verklaring heeft gebruikt. Wat eiser ten aanzien van de E101-verklaring heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden.

Hetgeen onder 5.1. is overwogen ziet zowel op de situatie vóór als na 1 mei 2010. Hoewel sinds 1 mei 2010 Verordening nr. 883/2004 en de Overeenkomst in zoverre in de plaats zijn gekomen van Verordening nr. 1408/71 en het Verdrag, is in Verordening nr. 883/2004 noch in de Overeenkomst een voorziening getroffen op grond waarvan aan een E101-verklaring vanaf 1 mei 2010 wel bindende werking toekomt.

Eiser betoogt dat verweerder ten onrechte heeft geweigerd een regularisatieovereenkomst te sluiten. Dit betoog slaagt.

Bij de toepassing van artikel 13 van het Verdrag en artikel 16 van Verordening nr. 883/2004 komt aan verweerder een discretionaire bevoegdheid toe. De uitoefening daarvan zal door de rechtbank dan ook terughoudend getoetst moeten worden.

Eiser, woonachtig in Nederland, heeft in de jaren 2007, 2009 en 2010 gevaren op het schip [mts] (het schip). In de periode van 1 januari 2007 tot en met 13 november 2007 (periode 1) werd het schip geëxploiteerd door de eigenaar, [S] B.V., gevestigd te Rotterdam (de eigenaar). In de periode van 14 november 2007 tot en met 23 juli 2009 (periode 2) werd het schip geëxploiteerd door [C] S.a.r.l., gevestigd te Luxemburg ( [C] ). Van 24 juli 2009 tot en met 31 december 2010 (periode 3) was de eigenaar weer de exploitant van het schip. Gedurende de periodes 1 en 3 was eiser, nu de exploitant van het schip in Nederland was gevestigd, in beginsel onderworpen aan de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser, op grond van een eerdere regularisatieovereenkomst, brieven van de Belastingdienst en de brief van verweerder van 2 mei 2007, had kunnen begrijpen dat hij aan de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving was onderworpen. Het komt daarom voor zijn rekening en risico dat hij in de periodes 1 en 3 is doorgegaan met het (laten) afdragen van premie in Luxemburg, zodat het verzoek tot het sluiten van een regularisatieovereenkomst moet worden afgewezen.

Uit het Verdrag en Verordening nr. 883/2004, gelezen in samenhang met de Overeenkomst, volgt niet dat wetenschap van een betrokkene dat hij niet in het bevoegde land premies afdraagt een criterium is voor het wel of niet aangaan van een regularisatieovereenkomst. Eerst in mei 2014 - na het verzoek van eiser - heeft verweerder zijn beleid gepubliceerd (SB2146), waarin is vermeld dat geen regularisatieovereenkomst met terugwerkende kracht wordt afgesloten als in het tijdvak, waarvoor om een regularisatieovereenkomst wordt verzocht, geen correcte toepassing is gegeven aan de bepalingen van titel II van Verordening nr. 883/2004 en premies zijn afgedragen in een niet-bevoegde lidstaat en het de betrokkene voor wie de overeenkomst wordt gevraagd en zijn werkgever redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn dat de toepassing van de wetgeving van de bevoegde lidstaat achterwege is gebleven. Voor eiser was het ten tijde van de premiebetaling en ten tijde van zijn verzoek dus niet kenbaar, en ook niet voorzienbaar, dat een dergelijk criterium voor het afsluiten van een regularisatieovereenkomst van toepassing zou zijn. Verweerder kan dit criterium daarom in redelijkheid thans niet aan eiser tegenwerpen. De door verweerder genoemde brieven van de Belastingdienst en verweerder kunnen niet tot een ander oordeel leiden, nu deze betrekking hebben op een periode in het verleden (de periode van 10 juli 2002 tot en met 31 december 2006). Ook verweerders brief van 2 mei 2007 kan niet tot een ander oordeel leiden, nu deze de mogelijkheid openlaat om een verzoek tot het sluiten van een regularisatieovereenkomst te doen voor de jaren 2007 en verder.

De stelling van verweerder dat in periode 1 geen sprake is geweest van dubbele premieheffing nu de betaalde premies aan [C] zijn terugbetaald en dat om die reden geen regularisatieovereenkomst voor periode 1 kan worden afgesloten, treft geen doel. De omstandigheid dat de Luxemburgse autoriteiten premies hebben terugbetaald, wat daar ook van zij, laat onverlet dat verweerder met de Luxemburgse autoriteiten een regularisatieovereenkomst kan afsluiten op grond waarvan eiser mogelijk alsnog premies in Luxemburg dient af te dragen.

Gelet op het voorgaande kan het bestreden besluit wegens een onjuiste toepassing van artikel 13, eerste lid, van het Verdrag en artikel 16, eerste lid, van Verordening nr. 883/2004 geen stand houden. Uit verweerders standpunt volgt dat de voornaamste reden dat geen regularisatieovereenkomst is gesloten, is dat eiser redelijkerwijs had kunnen weten dat hij in Nederland premieplichtig was. Er is daarom geen reden om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen.

7. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank ziet geen mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien, aangezien verweerder voor het sluiten van een regularisatieovereenkomst in overleg dient te treden met het bevoegde Luxemburgse orgaan. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen, met inachtneming van deze uitspraak.

8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting). Omdat de rechtbank een proceskostenveroordeling uitspreekt na 31 december 2016, ziet zij aanleiding het tarief van € 495,00 per procespunt te hanteren (vergelijk de uitspraak van deze rechtbank van 19 maart 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:1868).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzitter, en mr. H. Bedee en mr. A.M.E.A. Neuwahl, leden, in aanwezigheid van J. van Mazijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.