Hof 's-Hertogenbosch, 30-08-2018, nr. 200.237.215/01

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

In november 2016 heeft [verweerder] gesolliciteerd naar de functie van psychotherapeut bij [appellante] . In het CV dat [verweerder] daarbij heeft meegezonden staat onder meer:

“Werkervaring: (…)

-2009-2015 Manager Zorg/klinisch psycholoog / psychotherapeut

GGZ [GGZ] (…)

Opleidingen / cursussen: (…)

-2013 Supervisorenopleiding EMDR

Vereniging EMDR Nederland (…)

-2006 Basisopleiding EMDR

Vereniging EMDR Nederland (…)

Lidmaatschappen: (…)

- De Nederlandse Vereniging voor Psychotherapie (NVP) Psychotherapeut BIG

- Vereniging voor Gedragstherapie en Cognitieve Therapie (VGCt) (…)

- Vereniging EMDR Nederland”

[appellante] heeft vervolgens [verweerder] verzocht om ook te solliciteren op de functie van Directeur Zorg.

Bij aandeelhoudersbesluit van 1 december 2016 is [verweerder] met ingang van januari 2017 benoemd tot statutair bestuurder van [beheer] Beheer B.V. (hierna: [beheer] ). [beheer] is bestuurder en aandeelhouder van [appellante] .

Op 9 januari 2017 is [verweerder] als Directeur Zorg voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [appellante] op basis van een op 5 december 2016 tussen [appellante] en [verweerder] gesloten arbeidsovereenkomst.

In een e-mail van 22 mei 2017 heeft de Vereniging EMDR Nederland aan [appellante] bericht dat [verweerder] geen lid is van deze vereniging.

In een e-mail van 24 mei 2017 heeft mevrouw [directeur en aandeelhoudster van beheer] , directeur en aandeelhoudster van [beheer] (verder: [directeur en aandeelhoudster van beheer] ) het volgende aan [verweerder] bericht:

“Met dit schrijven bevestigen wij het gesprek dat wij heden (…) met u gevoerd hebben. U had dit gesprek met [directeur van appellante] en onze advocaat (…). Onderwerp van het gesprek betreft uw functioneren als Directeur Zorg binnen [appellante] . De afgelopen tijd is ons gebleken dat de kwaliteit van het door u geleverde werk absoluut niet te verenigen is met de aard en de inhoud van uw functie. Dit betreft zowel de taken die u zijn toevertrouwd in de functie van statutair directeur van de vennootschap alsnog mede ook de kwaliteit van uw werk als psychotherapeut. Daarbij is ons opgevallen dat door u mogelijk onjuiste informatie is verstrekt ten tijde van uw sollicitatie naar uw functie van statutair directeur (…) Op uw CV heeft u vermeld de EMDR-opleiding gevolgd te hebben bij de EMDR-vereniging. Bovendien zelfs de opleiding tot Supervisor EMDR. Uit door de vereniging aan ons verstrekte informatie blijkt dat u daar niet als zodanig bekend bent of deze opleiding heeft gevolgd. Dit heeft bij ons geleid tot een ernstige vertrouwensbreuk. Dit vormt op zich een - en zeker tezamen met de andere geconstateerde gebreken - aanleiding om tot ontslag over te gaan. Ik ben dan ook voornemens u te ontslaan uit uw functie als statutair directeur waarmee dan ook uw arbeidsovereenkomst bij [appellante] eindigt. Het verstrekken van onjuiste informatie op uw CV is voor ons een dringende reden voor uw ontslag (…) Wij verlangen uiterlijk 1 juni aanstaande uw inhoudelijke reactie op dit standpunt en de bevindingen van [appellante] (…) Wij roepen u hierbij op voor de aandeelhoudersvergadering van vrijdag 2 juni aanstaande (…) om uw reactie en zienswijze op uw voorgenomen ontslag nader toe te kunnen lichten.”

In de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van [beheer] van 2 juni 2017, waarbij [verweerder] niet verschenen is, is [verweerder] ontslagen als statutair directeur van [beheer] . De notulen van deze vergadering zijn aan [verweerder] verstrekt.

In een e-mail van 6 juni 2017 heeft de Vereniging voor Gedrags- en Cognitieve Therapieën (VGCt) aan [appellante] bericht dat [verweerder] niet bekend is in het systeem van de VGCt.

In een e-mail van 4 juli 2017 heeft de heer [directeur van appellante] van [appellante] aan de advocaat van [appellante] bericht dat een medewerker van de afdeling HR van GGZ- [GGZ] hem heeft medegedeeld dat [verweerder] daar niet bekend is en er nooit heeft gewerkt.

In een e-mail van 17 juli 2017 heeft een medewerker van de NVP (de beroepsvereniging van en voor BIG-geregistreerde psychotherapeuten, hof), aan [appellante] bericht dat [verweerder] geen lid is (geweest) van deze vereniging.

In een (niet in deze procedure overgelegde) e-mail van 28 juli 2017 heeft [beheer] het aandeelhoudersbesluit van 1 december 2016 en de arbeidsovereenkomst met [verweerder] vernietigd wegens bedrog en het aan [verweerder] betaalde salaris teruggevorderd.

Bij openbaar gemaakt besluit van 20 maart 2018 heeft de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd [verweerder] een aanwijzing gegeven die inhoudt dat [verweerder] per 20 maart 2018 geen werkzaamheden meer mag verrichten als GZ-psycholoog, als psychotherapeut, of als klinisch psycholoog, zoals bedoeld in de Wet BIG, dan wel een functie in de gezondheidszorg mag vervullen waarbij hij individuele zorg aan patiënten biedt en één van deze BIG-registraties een vereiste is. In dit besluit staat onder meer het volgende vermeld:

“De inspectie heeft op basis van diverse openbare bronnen het volgende vastgesteld:

- U bent niet ingeschreven in het BIG-register en ook nooit eerder in het BIG-register ingeschreven geweest (…)

Beoordeling van de zorgverlening

De inspectie concludeert dat u gedurende tenminste vier sollicitatieprocedures aan zorgaanbieders onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt over eerdere werkgevers, eerdere functies, genoten opleidingen, BIG-(her)registratie(s) en opgedane werkervaring als (regie)behandelaar in de specialistische GGZ.

De wijze waarop u de betrokken zorgaanbieders via brief, curriculum vitae en gesprekken heeft geïnformeerd over uw capaciteiten, opleidingen en ervaring beschouwt de inspectie als laakbaar, zeer onzorgvuldig en bewuste misleiding.

U bent op basis van door u verstrekte, onjuiste informatie aangesteld als ‘directeur zorg’ bij een zorginstelling en heeft vervolgens de specialistische behandelfunctie van ‘klinisch psycholoog’ bij een GGZ instelling vervuld. U beschikte niet over de vereiste BIG-registratie, terwijl dat wel wordt vereist om de functies te kunnen vervullen. Voor deze functies is een actuele BIG-registratie/specialistenregistratie vereist, omdat zij de rol van regiebehandelaar omvatten, met de verantwoordelijkheid voor de aansturing en/of uitvoering van individuele cliëntenzorg in de specialistische geestelijke gezondheidszorg.

De inspectie stelt verder vast dat u bij een zorginstelling tien cliënten, met indicatie voor specialistische- of basis GGZ, onzorgvuldig en niet volgens de geldende standaard en beroepscode heeft behandeld. U trad ver buiten de grenzen van uw deskundigheid en nam de beperkingen van uw ervaring niet, althans onvoldoende, in acht. De inspectie concludeert dat u onverantwoorde zorg heeft geleverd, waardoor cliënten worden geschaad of het risico lopen te worden geschaad. Bovendien heeft collegiale toetsing door een regiebehandelaar niet goed kunnen plaatsvinden en heeft uw handelswijze geleid tot vertraging in de behandeling van cliënten.”

de procedure bij de kantonrechter

In de procedure bij de kantonrechter heeft [verweerder] verzocht:

I. voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst en het aandeelhoudersbesluit van 1 december 2016 niet buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans

II. aan de vernietigingen terugwerkende kracht te ontzeggen en in beide gevallen

III. [appellante] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen:

a. een billijke vergoeding ex artikel 7:681 BW van € 20.000 bruto;

b. een gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 9 BW van € 33.675,76 bruto;

c. het salaris van 1 juni 2017 van € 209,16 bruto;

d. t/m g. bedragen ter zake van: d. vakantiebijslag, e. openstaande vakantie-uren,f. eindejaarsuitkering en g. reiskostenvergoeding;

h. het verzochte onder c. t/m f. te vermeerderen met de wettelijke verhoging;

i de buitengerechtelijke incassokosten;

j. de wettelijke rente over het onder a. t/m h verzochte.

Verder heeft [verweerder] verzocht:

IV. [appellante] te veroordelen om op straffe van een dwangsom een bruto/netto specificatie te verstrekken waarin voormelde bedragen zijn verwerkt;

V. [appellante] te veroordelen om op straffe van een dwangsom de EMDR-kit en zes boekenvan [verweerder] af te geven;

VI: het relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst geheel of gedeeltelijk te vernietigen en

VII: [appellante] te veroordelen in de proceskosten.

[appellante] heeft verzocht het door [verweerder] verzochte af te wijzen. [appellante] heeft bij gedeeltelijk voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek verzocht [verweerder] te veroordelen om op grond van onverschuldigde betaling het netto loon over de maanden januari tot en met mei 2017 ter hoogte van € 16.819,98, te vermeerderen met de wettelijke rente, aan [appellante] te betalen, althans voorwaardelijk € 13.495,14 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente te betalen aan [appellante] als gefixeerde schadevergoeding en verder [verweerder] te veroordelen de volledige kosten voor juridische bijstand en de proceskosten en de nakosten te betalen.

De kantonrechter heeft hetgeen [verweerder] verzocht afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe dat [verweerder] geen procesvertegenwoordiging meer had en daarom geen verdere proceshandelingen kon verrichten. Omdat [verweerder] volgens de kantonrechter het verweer van [appellante] niet had weersproken, heeft de kantonrechter de stellingen van [verweerder] als onvoldoende onderbouwd verworpen.Hetgeen [appellante] (voorwaardelijk) verzocht, heeft de kantonrechter eveneens afgewezen. Hij heeft de stelling van [appellante] zodanig opgevat dat zij heeft willen betogen dat een rechtsgrond voor betaling van het loon ontbreekt, omdat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerder] buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van primair bedrog, subsidiair dwaling. De kantonrechter oordeelde onder meer dat een buitengerechtelijke vernietiging van een arbeidsovereenkomst op grond van een wilsgebrek alleen mogelijk is als de arbeidsovereenkomst na ontdekking van het bedrog geheel nutteloos blijkt te zijn geworden omdat de bedongen arbeid niet kan worden uitgevoerd en daarvan is volgens de kantonrechter geen sprake.

het hoger beroep

[appellante] heeft in hoger beroep - samengevat - verzocht om de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat [verweerder] aan [appellante] verschuldigd is hetgeen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst onverschuldigd is betaald, zijnde het netto-loon van € 16.819,98, dan wel [verweerder] te veroordelen tot het betalen van een gefixeerde schadevergoeding van € 13.495,14, en [verweerder] te veroordelen in de proceskosten. Ter zitting heeft [appellante] haar subsidiaire vordering tot betaling van gefixeerde schadevergoeding ingetrokken. Aan haar vordering tot terugbetaling van het loon legt [appellante] ten grondslag dat zij de arbeidsovereenkomst op 28 juli 2017 heeft vernietigd op grond van bedrog. [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd met als conclusie bekrachtiging van de bestreden beschikking. Op dit verweer zal het hof, voor zover relevant, hierna ingaan bij het bespreken van de grieven.

Hetgeen door [verweerder] in eerste aanleg is verzocht en door de kantonrechter is afgewezen vormt in hoger beroep geen onderdeel van het geschil meer, nu [verweerder] zijnerzijds geen hoger beroep heeft ingesteld. Voorts heeft de advocaat van [appellante] ter zitting meegedeeld dat [appellante] zich in hoger beroep uitsluitend beroept op bedrog, zodat ook het beroep op dwaling geen onderdeel van het geschil meer is.

[appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Het hof zal eerst grief drie behandelen. Daarin betoogt [appellante] dat de arbeidsovereenkomst geheel nutteloos is gebleken.

Het hof overweegt het volgende. In de e-mail van 28 juli 2017 worden de arbeidsovereenkomst en het aandeelhoudersbesluit van 1 december 2016 buitengerechtelijk vernietigd (rov. 3.1.12). Deze e-mail is - volgens mededeling van de advocaten van partijen ter zitting in hoger beroep - verzonden door de advocaat van [appellante] en [beheer] aan de advocaat van [verweerder] . [verweerder] heeft naar het oordeel van het hof redelijkerwijs moeten begrijpen dat de verklaring tot buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst in bedoelde email van [appellante] afkomstig was en tot hem, [verweerder] , was gericht. Er bestond immers maar één arbeidsovereenkomst en die had [verweerder] met [appellante] gesloten en niet met [beheer] , opdat - naar [appellante] onbestreden naar voren heeft gebracht - de cao GGZ op de arbeidsovereenkomst van toepassing zou zijn. Tussen partijen is niet in geschil dat [verweerder] na het in de email van 24 mei 2017 (rov. 3.1.7) bedoelde gesprek op 24 mei 2017 zijn spullen heeft gepakt, het pand heeft verlaten en niets meer van zich heeft laten horen. In zijn verzoekschrift in eerste aanleg heeft [verweerder] onder nummer 12 benoemd dat [appellante] de arbeidsovereenkomst met de e-mail van 28 juli 2017 heeft vernietigd. [verweerder] ging er dus kennelijk zelf ook vanuit dat het ging om de vernietiging van zijn arbeidsovereenkomst met [appellante] . Het verweer van [verweerder] in hoger beroep (verweerschrift 5.14) dat de verklaring tot buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst door [appellante] aan [verweerder] - en niet aan diens advocaat - had moeten worden gericht om effect te kunnen sorteren, gaat op grond van het voorgaande niet op. Dit geldt ook indien de e-mail van 28 juli 2017 zou zijn verzonden namens [beheer] Beheer B.V., zoals [verweerder] heeft gesteld. Overigens heeft de advocaat van [appellante] op de zitting toegelicht dat hij in de e-mail van 28 juli 2017 de arbeidsovereenkomst en het aandeelhoudersbesluit van 1 december 2016 buitengerechtelijk heeft vernietigd namens “[naam appellante / beheer]”, zonder daarbij onderscheid te maken tussen [appellante] en [beheer] .

Het hof stelt het volgende voorop. Het in beginsel gesloten stelsel van het ontslagrecht staat niet in de weg aan buitengerechtelijke vernietiging van een arbeidsovereenkomst wegens bedrog. Wel werkt de bescherming van de werknemer als zwakkere partij in het arbeidsrecht door in het privaatrechtelijke leerstuk van de vernietiging, in die zin dat het hof als extra vereiste voor vernietiging hanteert dat de arbeidsovereenkomst (vrijwel) geheel nutteloos is gebleken. Het is aan de werkgever om te stellen en zonodig te bewijzen dat aan dit vereiste is voldaan. Niet beslissend bij de beoordeling of de arbeidsovereenkomst (vrijwel) geheel nutteloos is, acht het hof de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden. Deze doet er immers niet aan af dat er arbeid is verricht.

Op grond van de vaststaande feiten kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat sprake is van bedrog van de zijde van [verweerder] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. De vraag is vervolgens of voldaan is aan het hiervoor besproken extra vereiste van (vrijwel) gehele nutteloosheid. Dat [verweerder] niet over een BIG-registratie en een EMDR-opleiding van de Vereniging EMDR Nederland beschikte, leidt er niet zonder meer toe dat de arbeidsovereenkomst (vrijwel) geheel nutteloos was. Het is niet zo dat [verweerder] de overeengekomen werkzaamheden in het geheel niet kon uitvoeren zonder BIG-registratie en EMDR-opleiding. [appellante] wist immers dat [verweerder] bij het starten van de werkzaamheden geen BIG-registratie had en [verweerder] heeft tijdelijk, totdat de BIG-registratie geregeld zou zijn, zonder registratie gewerkt als directeur zorg en tevens als psychotherapeut onder de verantwoordelijkheid van [directeur en aandeelhoudster van beheer] . Dat [verweerder] gesprekken met cliënten heeft afgezegd en dat de door [verweerder] uitgevoerde intakes met cliënten en het door hem opgestelde visiedocument geen toegevoegde waarde hadden voor de organisatie volgens [appellante] , laat onverlet dat [verweerder] wel van 9 januari 2017 tot en met 24 mei 2017 heeft gewerkt voor [appellante] . [verweerder] is aangenomen in een nieuwe functie, die zijn vorm nog moest krijgen. [verweerder] kreeg de opdracht om kennis te maken met de (medewerkers binnen de) organisatie en een visiedocument op te stellen. [verweerder] is hiermee in eerste instantie twee maanden bezig geweest en kreeg hiervoor vervolgens extra de tijd omdat [appellante] zelf niet precies wist wat ze kon verwachten. [verweerder] heeft de overeengekomen werkzaamheden uitgevoerd. De kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden en daarmee de toegevoegde waarde voor [appellante] , is voor de beoordeling of de overeenkomst (vrijwel) geheel nutteloos was, niet beslissend (zie hiervoor onder rov. 3.4.3.). Nog los daarvan heeft [verweerder] onbetwist gesteld dat hij een bemiddelende rol heeft gespeeld waardoor de verhouding tussen de therapeuten en de directie is verbeterd en is het gevolg van weinig concreet resultaat, in elk geval gedeeltelijk, inherent aan de door [appellante] gegeven opdracht.

Dit betekent dat niet vaststaat dat de arbeidsovereenkomst (vrijwel) geheel nutteloos is geweest. Grief 3 faalt.

Bij de behandeling van de overige grieven heeft [appellante] geen belang. Bij de grieven 1, 2 en 5 niet omdat de zaak in hoger beroep opnieuw is behandeld en grief 4 niet omdat een eventueel rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet niet kan leiden tot terugbetaling van daarvóór uitbetaald loon zoals door [appellante] verzocht.

slotsom

Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen en [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten.