6.8.3.2 Variaties op de overnameholding

Kenmerk van een overnameholding is dat een overgenomen vennootschap (fiscaal) in wezen zijn eigen overname financiert door middel van een fiscale eenheid. Dit acht de wetgever niet wenselijk en heeft daartegen art. 15ad in de wet opgenomen. Een met een overnameholding materieel vergelijkbare structuur kan evenwel ook op andere manieren tot stand worden gebracht. Hierbij kan in de eerste plaats worden gedacht aan een juridische fusie. Door een juridische fusie tussen de overnemende en de overgenomen vennootschap kan een situatie worden bereikt die materieel is te vergelijken met een situatie waarin een fiscale eenheid de rentelasten van de overnemer afzet tegen de winsten van de overgenomen partij. Omdat de schuld na de fusie tot hetzelfde vermogen gaat behoren als de winstgenerende onderneming kan – behoudens nadere maatregelen – de rentelast worden afgezet tegen de winsten van de overgenomen onderneming. Ook een juridische splitsing is in dit verband denkbaar, zij het dat een dergelijke structuur minder voor de hand ligt dan varianten op een juridische fusie of een fiscale eenheid.1

Omdat door een juridische fusie en splitsing een resultaat wordt behaald dat materieel sterk vergelijkbaar is met de overnameholdingstructuur door middel van een fiscale eenheid, zijn met art. 15ad vergelijkbare bepalingen opgenomen in de regelingen voor fusie en splitsing.2 Dit voorkomt dat door gebruik van deze varianten temporisering van renteaftrek wordt ontweken.

Opvallend is dat in art. 14 (bedrijfsfusie) een met art. 15ad vergelijkbare regeling ontbreekt. Kruiswijk meent evenwel dat ook de bedrijfsfusiebepaling een dergelijke temporiseringsbepaling zou moeten kennen. In theorie acht ik het mogelijk dat een verworven vennootschap zijn eigen overname financiert door middel van een bedrijfsfusie. In het klassieke voorbeeld van een nieuw opgerichte overnameholding die wordt gefinancierd en vervolgens een werkmaatschappij overneemt van een niet-verbonden lichaam, acht Albert de ontwijking van temporisering via een bedrijfsfusie niet realistisch.3 Wil er sprake zijn van een bedrijfsfusie, dan dient de overnameholding naast de financieringsschuld tevens een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming over te dragen aan de verworven werkmaatschappij (tegen uitreiking van aandelen), zo merkt hij op. Ik deel deze opvatting van Albert. Het zal namelijk niet snel voor komen, dat door middel van een bedrijfsfusie temporisering wordt gefrustreerd aangezien veelal geen zelfstandig onderdeel van een onderneming overgaat. Desalniettemin blijft de mogelijkheid theoretisch bestaan. Verder is niet zeker of de generieke antimisbruikbepaling van art. 14, lid 4 soelaas biedt voor de fiscus.4 Gelet op het voorgaande lijkt het mij het meest zuiver om ook in art. 14 een temporiseringsbepaling op te nemen.

Hoewel art. 15ad, 14a, lid 8 en 14b, lid 6 hetzelfde doel hebben en 14a, lid 8 en 14b, lid 6 in wezen bestaan om niet via een omweg art. 15ad te frustreren, bestaat er een aantal opmerkelijke verschillen tussen de fiscale eenheidsbepaling enerzijds en de fusie- en splitsingsbepalingen anderzijds. Deze verschillen komen voort uit het feit dat de fusie- en splitsingsbepalingen van oorsprong zijn geënt op art. 15, lid 4 (oud).

Temporisering ingevolge art. 15, lid 4 eindigde (naar alle waarschijnlijkheid) acht jaar nadat alle aandelen in de dochtermaatschappij in het bezit waren gekomen van de moedermaatschappij. Uit de wettekst en de parlementaire geschiedenis valt namelijk af te leiden dat het moment van acquisitie het ijkpunt is.5 Deze uitkomst acht ik redelijk. Wanneer de moeder en dochter namelijk niet zijn gevoegd, kan de moedermaatschappij de verliezen die ontstaan door de rentelasten niet gebruiken voor verrekening met winsten van de dochtermaatschappij. Ook na een eventuele voeging is het op grond van SVW 3 (thans ingevolge art. 15ae) niet mogelijk na de voeging, voorvoegingsverliezen van de moeder te verrekenen met winsten van de dochter.6 Bovendien loopt de belastingplichtige die niet direct een fiscale eenheid aangaat met de nieuwverworven dochter, geen achterstand op ten opzichte van een belastingplichtige die wel direct een fiscale eenheid met de door hem verworven dochter aangaat. De door de staatssecretaris geschetste benadering werkt derhalve evenwichtig uit.

Nu art. 14a en 14b zijn geënt op art. 15ad, kennen deze bepalingen een ‘echte’ bezit-periode van acht jaar. Art. 15ad gaat daarentegen uit van het jaar van voeging en de zeven daarop volgende jaren. Onder omstandigheden werkt art. 15ad derhalve gunstiger uit dan art. 14a en 14b, maar dit kan ook andersom zijn. Art. 15ad neemt als startpunt van de temporiseringsperiode namelijk het moment van voeging, terwijl art. 14a en 14b – evenals het oude art. 15, lid 4 – uitgaan van het moment van het verwerven van de aandelen.7 Dit moment kan vele jaren na de acquisitiedatum liggen. Met het oog op een zo kort mogelijke temporiseringsperiode kan het onder omstandigheden raadzaam zijn juridisch te fuseren in plaats van een fiscale eenheid aan te gaan.

Voorts is het tegenbewijs van de fusie- en splitsingsbepalingen minder zwaar, vanwege het ontbreken van de grondslageis. Ten slotte wijs ik er nog op dat indien een vaste inrichting behoort tot het vermogen van de overnemer, de winst ter zake van zo’n vaste inrichting wel meetelt als eigen winst voor toepassing van art. 14a en 14b, terwijl dat niet het geval is voor art. 15ad. In voorkomende gevallen is een juridische fusie of splitsing vanuit temporiseringsoogpunt dan aantrekkelijker dan een fiscale eenheid.