Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-05-2017, nr. 200.167.340

Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest in deze zaak van 24 mei 2016. Bij dat tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie van partijen heeft, na een aanhouding op 20 februari 2017, op 25 april 2017 plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben partijen aan de hand van pleitaantekeningen hun standpunten toegelicht. Er is akte verleend van de zijdens Pon in geding gebrachte producties 38 tot en met 42 en van de zijdens Smit in geding gebrachte producties 31 tot en met 34.

Na afloop van de comparitie van partijen hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

2. De vaststaande feiten

Pon is importeur in Nederland voor onder meer de automerken Volkswagen en Audi.

Tussen Pon en Smit heeft sinds 1976 een dealerovereenkomst bestaan.

Een brief van Pon aan Smit d.d. 6 maart 1989 (productie 26 bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering) luidt – voor zover thans relevant – als volgt:

“(…)

Van beide zijden waren wij van oordeel dat het door u gescoorde afzetpercentage van de laatste twee jaar aan de lage kant was.

Uw doel is om in de nabije toekomst op landelijk gemiddelde te gaan scoren en op grond daarvan heeft u ook uw verkoopstaf uitgebreid.

Als basis voor het PMS-jaar 1989 hebben wij in gezamenlijk overleg afgesproken dat u minimaal 90% van het PMS-doel zult realiseren.

Om een en ander op de voet te volgen, zijn wij overeengekomen per eind april en eind augustus de zaken te evalueren.

(…)”

Een brief van Pon aan Smit d.d. 13 februari 1992 (productie 27 bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering) luidt – voor zover thans relevant – als volgt:

“(…)

Met als uitgangspunt uw ondernemersplan, hebben wij na een diep zakelijke discussie gezamenlijk besloten om voor de jaren 1992 t/m 1996 aantallen personenwagens en bedrijfswagens vast te stellen, die dienen als 100% van de geldende commitmentregels.

Deze aantallen zijn bindend en wanneer om welke reden dan ook de realisatie niet beantwoordt aan deze gestelde doelen, zal onze overeenkomst volgens de daarvoor geldende normen worden beëindigd.

(…)

Wij vertrouwen erop dat eerder vermelde afspraken een goede stap op weg zijn naar de uitvoering van het door u opgestelde ondernemersplan. (…)”

Een verslag van een gesprek tussen Pon en Smit d.d. 14 juli 1995 (productie 28 bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering) luidt – voor zover thans relevant – als volgt:

“(…)

Aangezien het werkelijke onderwerp van mijn bezoek in het verlengde hiervan lag heb ik de heer Smit uiteengezet, dat wij een afspraak van 5 jaar met hem zijn aangegaan waarin hij de kans kreeg zijn eigen ondernemersfilosofie uiteen te zetten en dat dit in een aantal auto’s is vastgelegd, die te behalen zouden zijn. Wij zijn van mening dat de marktomstandigheden dusdanig zijn gewijzigd, dat dit aantal hoger zou moeten zijn dan destijds is afgesproken. Indien er een strategische groeikeus is gemaakt zal zich dat ook dienen te reflecteren. Evenals dat het het geval zou zijn geweest met een neerwaartse aanpassing. Om die reden is ook het proviso in de brief van maart ’92 opgenomen door de heer Smit. Los van of deze interpretatie correct is, (…) heb ik opgemerkt dat er twee andere overwegingen zijn om hem tijdig mee te delen dat er van een onbevredigende situatie sprake is.

Ten eerste omdat de mix die er wordt behaald in het aantal ruim onvoldoende is (…).

Ten tweede heb ik hem erop gewezen dat, ook al zouden wij ons aan de letterlijke tekst van de brief houden en 500 auto’s als aantal aanhouden voor 1996, zal moeten worden geconstateerd dat de doelstelling voor 1997 op het normaal landelijk niveau zal dienen te liggen. De afspraak, die immers was gemaakt, had ook ten doel een geleidelijke invulling van het achterblijvend marktaandeel van de firma Smit te realiseren. Aangezien die doelstelling ruim boven de 700 auto’s zal liggen is zeer wel nu reeds te constateren dat er een beneden 80% score gerealiseerd zal worden, hetgeen geen basis vormt om een dealercontract te continueren.

Wij hebben duidelijk aangegeven, dat wij tijdig dienen te praten over danwel opzegging danwel over een invulling die onze gerechtvaardigde belangen beter in aanmerking nemen dan op dit moment het geval is. (…)

Ik heb erop gewezen dat het er ons om te doen is in een tijdig stadium de problematiek te signaleren en in een tijdig stadium tot afspraken te komen die aan alle belangen, ook aan die van de firma Smit, een invulling zullen geven, hetgeen betekent, dat wij op een vriendelijke en zakelijke en voor alle partijen gunstige wijze tot een overeenstemming zouden willen komen.

Van de zijde van de heer Smit wordt bezwaar gemaakt dat wij ons niet aan onze afspraak houden conform de brief van 1992, die loopt tot eind 1996. De heer Smit gaf toe, dat wij daarna vrij zijn wel of niet met hem door te gaan gezien de doelstellingen.

(…)

De heer Smit constateerde dat mijn nadrukkelijke doelstelling voor het gesprek was aan te zeggen dat er afscheid genomen zou worden. Ik heb hem daarop gewezen dat dit de meeste reële mogelijkheid is die wij zien, maar dat wij uiteraard altijd bereid zijn om hun suggesties te bezien die wel invulling zouden kunnen geven aan de door ons op te leggen eisen. Wij zijn daar echter zeer pessimistisch over. Nogmaals is gesteld, nadat de heer Smit overigens al 10 minuten na aanvang van het gesprek had aangekondigd, dat wat hem betreft het gesprek wel was beëindigd, dat wij zoeken naar een vriendelijke overgangssituatie en een zakelijke invulling in plaats van een abrupt einde. Derhalve wijzen wij de suggestie van de hand dat wij tot eind 1996 moeten wachten of Smit zijn aantallen wel zal halen.”

Een verslag van een gesprek tussen Pon en Smit d.d. 25 juli 1995 (productie 29 bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering) luidt – voor zover thans relevant – als volgt:

“(…)

Uitgangspunt is gebleven dat er van een 5-jarige afspraak verwacht mocht worden dat die zou leiden tot het brengen van W. Smit op het niveau van alle andere dealers en dat er van een normale situatie na 1996 bij het einde van die afspraak sprake zou moeten zijn. Voorzienbaar is, en ook door de heer Smit toegegeven, dat hier geen sprake van kan zijn indien de doelstelling dan tot 700 à 750 auto’s zou zijn opgelopen. Wij moeten constateren dat dit een onoverbrugbare situatie betreft.

Wij hebben daarnaast duidelijk gesteld dat er van een nieuwe afspraak, waarin een volumegroei zou kunnen worden gerealiseerd, niet wederom sprake zou kunnen zijn aangezien dit niet in ons beleid past en wij ook geen aanleiding zien om een uitzonderingssituatie te creëren nadat er al 5 jaar lang een aparte regeling is getroffen. (…) Daarbij heb ik aangegeven dat de heer Smit bereid zou moeten zijn om over een zakelijke beëindiging na te denken.

Ik heb nadrukkelijk gesteld dat wij zijn contract niet zullen opzeggen aangezien wij een afspraak hebben tot het eind van het jaar 1996, waarbij wij ons trouwens het recht voorbehouden de afspraak anders te interpreteren dan hij dat doet, namelijk ten aanzien van de absoluutheid van de 500 auto’s. Ik heb de heer Smit erop gewezen dat hij op ons overkomt als een ondernemer die oplossingen zoekt voor een probleem en dat hij als universeel ondernemer in staat zou moeten zijn zich ook te oriënteren op andere merken, of het zoeken van nieuwe wegen.

Daarnaast heb ik aangegeven dat er wat ons betreft verschillende mogelijkheden zijn zoals opdeling van het rayon onder naburige dealers met eventuele overname van panden en mensen; het overnemen door PAH van het dealerbedrijf en in het minst waarschijnlijke geval het naar voren schuiven van een nieuwe dealer. Op zijn vraag of hij het slachtoffer werd van een dealersanering heb ik hem volmondig kunnen beantwoorden dat daarvan geen sprake was maar dat de situatie eerder andersom is ontstaan. Daar waar er problemen ontstaan, wij deze aangrijpen om de bedrijfseconomische basis voor alle dealers verder te verbeteren. (…)”

Een brief van Pon aan Smit d.d. 19 december 1995 (productie 30 bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering) luidt – voor zover thans relevant – als volgt:

“(…)

Zoals met u besproken (…) doe ik u hierbij nogmaals onze overwegingen toekomen, die ons ertoe hebben gebracht u aan te raden uw dealer-contract en/of uw bedrijf af te stoten. Daarbij gaven wij u aan, dat vanwege de door ons ingezette dealernet-herstructurering van een eenvoudige vervanging geen sprake zal zijn, doch dat de meest waarschijnlijke toekomst voor uw rayon zal zijn, dat dit aan buur-dealers zal worden verkaveld. (…)

(…) Gezien de sterk gewijzigde marktomstandigheden, nl. een enorme groei van ons marktaandeel, is het te verwachten, dat u vanaf 1997 nog ernstiger zult achterliggen in aantallen dan nu reeds het geval is, wanneer wij uw realisatie 1995 zetten naast de normale doelstellingsberekening van uw rayon voor dit jaar.

(…)

De grote achterstand, die bij een voortzetting van uw bedrijfsbeleid zeker in 1997 zal ontstaan, is in redelijkheid niet meer te overwinnen. (…)

Het is voornamelijk om deze redenen, dat wij u in juli jl. verzochten met ons na te denken hoe wij het beste op termijn tot een beëindiging van onze relatie konden komen, (…).

(…)

Wij stellen nogmaals – in ieder geval vanaf 01.01.1997 – niet langer bereid te zijn met bovengeschetste situatie voort te gaan. (…)”

Een brief van Pon aan Smit d.d. 4 april 1997 (productie 31 bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering) luidt – voor zover thans relevant – als volgt:

“(…)

Wij hebben u uiteengezet dat de periode van vijf jaar die wij u gelaten hebben om uw eigen beleid vorm te geven in ons optiek er in ieder geval niet toe heeft geleid dat u in de buurt bent van de doelstelling zoals die voor alle dealers in Nederland geldt. Aangezien deze periode per 31 december 1996 is verstreken zien wij geen enkele reden waarom u niet aan de normale doelstellingen zou kunnen voldoen die wij ook andere dealers stellen, d.w.z. dat u in 1997 minimaal 80% moet scoren wilt u uw dealercontract behouden. Voor 1998 hebben wij aangegeven dat wij een doelstelling van 95% als normaal zouden willen erkennen. (…)”

Een brief van Pon aan Smit d.d. 15 juli 1997 (productie 32 bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering) luidt – voor zover thans relevant – als volgt:

“(…)

Wij hebben met u in de afgelopen 10 jaren voortdurend gesproken over de discrepantie die er ligt tussen de met u afgesproken doelstellingen en de realisatie.

(…)

De grondigheid waarmede u plannen maakt ter bewerking van de markt is weliswaar indrukwekkend, wij zouden echter graag zien dat dit leidt tot een bevredigende realisatie ten opzichte van de afgesproken doelstellingen. Uw realisatie ten opzichte van de doelstellingen tot en met mei van dit jaar, met name voor bedrijfswagens, geeft ons nog geen aanleiding uw optimisme te delen. In ons gesprek van 2 april jl., bevestigd per brief van 4 april, hebben wij duidelijk naar voren doen komen dat wij u weliswaar in belangrijk mate steunen door de voorwaarden tot het behalen van de bonus aanzienlijk gunstiger te maken, maar vast zullen houden aan een minimale prestatie uwerzijds: het behalen van 80% van het bruto DMP-doel. Wij kunnen en willen ons niet langer een groot verlies aan omzet permitteren. (…)”

Bij brief gedateerd 16 januari 1998 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg; in de processtukken soms abusievelijk aangeduid als de brief van 10 januari 1998, hierna wordt de datum 16 januari 1998 aangehouden) heeft Pon de dealerovereenkomst met Smit opgezegd, tegen 1 februari 2000.

Bij brief van 23 maart 2000 (productie 35 bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel tevens houdende restitutievordering) heeft Pon de dealerovereenkomst met Smit nogmaals opgezegd, tegen 1 april 2002.

Deze procedure betreft de schadestaatprocedure ter zake van de bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 15 november 2000, bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 7 februari 2002, uitgesproken verklaring voor recht dat Pon aan Smit moet vergoeden alle schade die Smit heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de opzegging van 16 januari 1998.

Smit heeft in eerste aanleg gevorderd dat Pon wordt veroordeeld om aan Smit te betalen een bedrag van primair € 40.459.747 en subsidiair € 13.374.081, te vermeerderen met advocaatkosten (€ 49.155,91), kosten financieel deskundige (€ 110.916,68), wettelijke rente en (als onderdeel van de subsidiaire vordering) liquidatiekosten. Smit heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en vordert thans - zakelijk weergegeven - dat Pon wordt veroordeeld om aan haar te betalen:

met veroordeling van Pon in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente daarover.

De rechtbank heeft de vorderingen van Smit toegewezen tot een bedrag van € 742.566, te vermeerderen met rente en € 27.389,27 aan kosten van de financieel deskundigen. Tegen deze beslissing en daaraan ten grondslag liggende overwegingen heeft Smit in principaal hoger beroep twaalf grieven aangevoerd en heeft Pon in incidenteel hoger beroep vijf grieven aangevoerd.

In het principaal hoger beroep

Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven van Smit en van de vordering in deze schadestaatprocedure het volgende voorop. De grondslag van de aansprakelijkheid wordt in de hoofdprocedure vastgesteld. In de schadestaatprocedure kan die grondslag niet meer worden aangetast maar ook niet worden uitgebreid. In de schadestaatprocedure kunnen slechts schadeposten aan de orde komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming. Waartoe de schadestaatprocedure zich uitstrekt, betreft een kwestie van uitleg van de beslissing in de hoofdprocedure waarin de aansprakelijkheid is vastgesteld.

Bij vonnis van 15 november 2000 van de rechtbank Utrecht, dat is bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 7 februari 2002, is voor recht verklaard dat Pon aan Smit moet vergoeden alle schade die Smit heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de op 16 januari 1998 gedane opzegging van de dealerovereenkomst, welke schade nader is op te maken bij staat. Aan dat oordeel hebben rechtbank en hof – kort en zakelijk samengevat – ten grondslag gelegd dat de opzegging niet rechtsgeldig was omdat Pon haar opzeggingsbevoegdheid had beperkt door de bij brief van 4 april 1997 gedane mededeling (toezegging) dat zij de dealerovereenkomst slechts zou opzeggen indien Smit in 1997 niet tenminste een score van 80% zou halen en dat Smit in 1997 overeenkomstig die norm had gepresteerd.

De grondslag voor de in deze procedure vast te stellen schade is dus gelegen in de niet-rechtsgeldige opzegging van 16 januari 1998 (verder ook wel te noemen: de eerste opzegging). Daarbij gaat het er allereerst om of er door de eerste opzegging schade is veroorzaakt. Het causaal verband (condicio sine qua non-verband) tussen de tekortkoming en de gestelde schade moet worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie die zich zou hebben voorgedaan als de niet-rechtsgeldig geoordeelde opzegging achterwege was gebleven, en anderzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. Met andere woorden: beoordeeld moet worden of de gestelde schade zou zijn uitgebleven als de eerste opzegging niet was gedaan. Het gaat erom wat er feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending en niet - zoals Smit heeft betoogd (memorie van grieven onder 4.1) - of de gestelde schade zou zijn uitgebleven als sprake zou zijn geweest van een in alle opzichten onberispelijke nakoming door Pon van de toezegging dat Smit in januari 1998 haar (exclusieve) duo-dealerschap voor onbepaalde duur zou behouden. Dat een dergelijke toezegging is gedaan, is in de hoofdprocedure bovendien niet vastgesteld, laat staan dat is vastgesteld dat Pon in de nakoming van de verplichtingen uit een dergelijke toezegging zou zijn tekortgeschoten. Bij het bepalen van de omvang van de schadevergoedingsverbintenis gaat het er vervolgens om of de diverse schadeposten als gevolg van de tekortkoming (de eerste opzegging) aan Pon kunnen worden toegerekend.

Smit heeft de door haar gestelde schade allereerst gebaseerd op het verlies van het Pon-dealerschap, bestaande uit het definitieve verlies van het - volgens Smit - bloeiende autodealerbedrijf dat gedurende 25 jaar een uitstekende reputatie en een profitabele positie in de markt had verworven (memorie van grieven onder 2.7, hierna ook te noemen: de stakingsschade). Voor de vraag of Pon daarvoor aansprakelijk is, moet dus de vraag worden beantwoord of het dealerschap niet was beëindigd als de eerste opzegging niet was gedaan. Daarbij is van belang dat de eerste opzegging op zichzelf niet daadwerkelijk tot beëindiging van het dealerschap heeft geleid. Het dealerschap en de exploitatie van het bedrijf van Smit is tijdens de (niet-rechtsgeldige) opzegfase en nog ruim twee jaren daarna voortgezet. Pon heeft de overeenkomst bij brief van 23 maart 2000 (nogmaals) opgezegd, tegen 1 april 2002 (verder ook wel te noemen: de tweede opzegging). Bij vonnis van 15 mei 2002 van de rechtbank Utrecht, dat is bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 28 oktober 2004, is geoordeeld dat de tweede opzegging wel rechtsgeldig is en dat de dealerovereenkomst per 1 april 2002 is geëindigd. Het tegen dat arrest ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 21 april 2006 verworpen. Nu daarmee tussen partijen vast staat dat Pon de dealerovereenkomst per 1 april 2002 rechtmatig heeft opgezegd, kan niet worden gezegd dat het verlies van het dealerschap en de bedrijfsbeëindiging het gevolg is van de (niet-rechtsgeldige) eerste opzegging. Er heeft zich niet de situatie voorgedaan dat het schadevoorval (in dit geval de feitelijke dealerschaps- en bedrijfsbeëindiging) reeds was ingetreden op het moment dat de tweede wel rechtsgeldige opzegging werd gedaan. In zoverre gaat de verwijzing naar de door Smit aangehaalde arresten Kennis/Budel (HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0832, zie ook conclusie A-G voor dat arrest onder 4.4) en Leeuwarden/Los (HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2795) dan ook niet op.

Het hof ziet onvoldoende grond om voor de vaststelling van de schade en van het causaal verband tussen die schade en de eerste opzegging te abstraheren van (de rechtsgeldigheid van) de tweede opzegging, zoals Smit heeft betoogd. Zoals in rov 4.10 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 28 oktober 2004 is overwogen, was de omstandigheid dat Pon in 1998 en 2000 streefde naar beëindiging van de overeenkomst, gezien het ongenoegen dat over en weer heerste, voor de tweede opzegging geen beletsel. Uit de onbetwiste correspondentie en verslagen waarop Pon zich in dit verband heeft beroepen (producties 26 tot en met 32 bij memorie van antwoord en van grieven in incidenteel appel, zie hierboven rov 2.3 tot en met 2.9) volgt dat Pon reeds jarenlang bij Smit aandrong op verbetering van de verkoopresultaten en dat beëindiging van het dealerschap al vaker onderwerp van gesprek was geweest tussen partijen. Pon mocht binnen de contractuele mogelijkheden aan het voornemen daartoe uitvoering geven. Niet valt in te zien waarom Pon de overeenkomst niet alsnog mocht opzeggen nadat de toezegging ingevolge welke de eerste opzegging niet rechtsgeldig bleek te zijn, was uitgewerkt. Of Smit daadwerkelijk, gelet op de afgesproken doelstellingen, te weinig presteerde, ligt in deze schadestaatprocedure niet meer ter beoordeling voor. Dat de grond voor de eerste opzegging en de afwikkeling daarvan ook (mede) aanleiding is geweest voor de tweede opzegging, en dat het inzicht bij Pon dat een tweede opzegging nodig was om tot een rechtsgeldige beëindiging van de dealerovereenkomst te komen mede zal zijn ingegeven door het verzet van Smit tegen de eerste opzegging, maakt niet dat deze hernieuwde opzegging en de gevolgen daarvan aan de eerste opzegging kunnen worden toegeschreven.

Voor de conclusie dat het louter de eerste opzegging en het verzet van Smit daartegen zijn geweest die de relatie hebben verstoord en tot de tweede opzegging hebben geleid (in de woorden van Smit: dat de tweede opzegging “volledig geconditioneerd zou zijn” door de eerste opzegging) heeft Smit tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Pon onvoldoende aangevoerd. De brief van 7 maart 2000 (productie 29 bij dagvaarding in eerste aanleg) waarin Pon heeft uitgesproken dat het onbestaanbaar is dat de lopende dealerovereenkomst nog een onbepaalde duurzaamheid zal hebben, is daartoe niet voldoende. Deze brief past in de reeds in de jaren 1989 tot en met 1997 uitgesproken zorg van Pon - zie de in rov 2.3 tot en met 2.9 geciteerde passages uit brieven van Pon aan Smit en uit gespreksverslagen tussen 1989 en 1997 - over de door Smit behaalde resultaten en de reeds toen uitgesproken intentie om tot een beëindiging van het dealerschap te komen. Dat geldt ook voor de mededeling van Rottinghuis ter gelegenheid van de eerste opzegging dat Smit niet meer op enige vorm van samenwerking hoefde te rekenen en dat Pon in beide gevallen (naar het hof begrijpt: zowel in het geval Smit zich wel tegen de opzegging zou verzetten als wanneer zij dat niet zou doen) zou opzeggen. Dat duidt er immers veeleer op dat in aanloop naar (en als aanleiding voor) dit gesprek de relatie al was verstoord en dat Pon al geen toekomst meer zag in de samenwerking met Smit, dan dat het de eerste opzegging zelf is geweest die de handelsrelatie (in beslissende mate) heeft verstoord. Ook de overige correspondentie waarop Smit heeft gewezen en waaruit zou blijken dat Pon na de brief van 16 januari 1998 aanstuurt op een beëindiging van de samenwerking is tegenover de betwisting door Pon onvoldoende voor die conclusie. Die correspondentie laat zich grotendeels verklaren door de omstandigheid dat Pon op haar moverende gronden (het in haar ogen ondermaats presteren van Smit) tot beëindiging van de samenwerking wilde komen en dat zij ervan uitging dat zij met de eerste opzegging de overeenkomst rechtsgeldig had opgezegd. Die intentie bestond al voor, en staat in zoverre los van, de eerste opzegging en is sindsdien blijven bestaan. Smit heeft in hoger beroep niet, althans niet voldoende concreet en specifiek, bewijs aangeboden van feiten die de conclusie kunnen dragen dat de tweede opzegging en de beëindiging van het dealerschap het gevolg is geweest van de eerste opzegging (en het verzet van Smit daartegen). De conclusie moet daarom zijn dat het niet de eerste opzegging maar de tweede opzegging is geweest die tot beëindiging van het dealerschap heeft geleid. De gevolgen van deze door Pon uitgeoefende contractuele mogelijkheid om de overeenkomst alsnog rechtsgeldig op te zeggen, dienen voor risico van Smit te blijven.

Uit het voorgaande volgt dat tussen de tekortkoming van Pon (de niet rechtsgeldige opzegging van 16 januari 1998) en de door Smit gestelde stakingsschade geen causaal verband bestaat. Daarmee missen de grieven I tot en met III doel en bestaat ook voor toepassing van de leer van de kansschade geen grond. Waar de door Smit gestelde aanspraak op goodwill naar eigen zeggen verdisconteerd is in de gevorderde stakingsschade, deelt grief XII in dit lot. Zonder nadere motivering – die ontbreekt (de enkele verwijzing naar het rapport van Horatio is onvoldoende) – valt niet in te zien op welke grond Smit overigens jegens Pon aanspraak kan maken op vergoeding van goodwill.

Daarnaast heeft Smit haar vordering tot schadevergoeding gebaseerd op de omstandigheid dat Pon haar in de opzegfase van de niet-rechtsgeldig gebleken eerste opzegging tot een “lame duck” heeft gemaakt, waardoor zij “tijdelijke schade” heeft geleden. Die tijdelijke schade bestaat volgens Smit in de kern genomen uit gederfde brutowinst uit de verkoop van nieuwe auto’s in het binnenland in de periode 16 januari 1998 tot 1 april 2002, plus de daarmee verbonden omzetten uit afgeleide activiteiten.

Met haar vijfde grief stelt Smit aan de orde dat de rechtbank een onjuiste betekenis heeft toegedicht aan de term “statusverlies”, maar zij heeft er niet, althans niet voldoende kenbaar, tegen gegriefd dat het zogenoemde “statusverlies” samenhangt met de door Smit gesteld “lame duck-positie”. De toelichting op grief V ziet, naar het hof begrijpt, ook op die “lame duck-positie” (waarover hieronder meer). Bij een afzonderlijke beoordeling van wat precies onder “statusverlies” moet worden begrepen bestaat dan ook geen zelfstandig belang.

Met grief IV klaagt Smit erover dat de rechtbank in de overwegingen van het tussenvonnis onderscheid heeft gemaakt tussen de schade die het gevolg is van de eerste opzegging en schade die is ontstaan doordat Pon tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst. Het hof heeft hiervoor (rov 3.6) reeds vastgesteld op grond van welke maatstaf moet worden beoordeeld of Smit schade heeft geleden die in deze schadestaatprocedure voor vergoeding door Pon in aanmerking komt; in zoverre behoeft de grief geen verdere bespreking. Voor zover Smit bedoelt te betogen dat alle exploitatieschade (waarmee Smit kennelijk doelt op de gederfde winst) in de periode 16 januari 1998 tot 1 april 2002 voor vergoeding in aanmerking komt, faalt de grief. Alleen de schade die Smit heeft geleden als gevolg van de eerste opzegging komt voor vergoeding in aanmerking. Mogelijke winstderving als gevolg van de rechtsgeldig beoordeelde tweede opzegging valt daar in ieder geval niet onder. Daarmee, en met hetgeen hiervoor onder rov 3.6 tot en met 3.9 is overwogen, strandt ook grief VI.

Volgens Smit heeft de opzegging en daarmee de aanstaande beëindiging van het dealerschap haar weg gevonden naar het (potentiële) koperspubliek en heeft zij daardoor reputatieschade geleden. Eén van de gevolgen, aldus Smit, betreft de onwil van Pon om Smit het standaard dealercontract aan te bieden dat Pon in de lente van 1998 wel aan andere dealers heeft aangeboden. Voor zover Smit dit aanvoert omdat in het standaard dealercontract een beding stond dat Pon verplichtte tot uitdrukkelijke schriftelijke motivering van de opzeggingsgrond(en) in het geval Pon gebruikt maakt van de reguliere opzegmogelijkheid, faalt haar betoog. De gebruikmaking door Pon van haar reguliere opzegmogelijkheid met de tweede opzegging is immers reeds rechtsgeldig beoordeeld en kan niet als grondslag voor schadevergoeding in deze schadestaatprocedure dienen. Voor het overige heeft Smit in hoger beroep onvoldoende toegelicht in welk opzicht de omstandigheid dat haar in het voorjaar van 1998 niet het standaard dealercontract is aangeboden tot schade heeft geleid.

Daarnaast heeft Smit aangevoerd dat Pon haar in welhaast alle opzichten links liet liggen waardoor de samenwerking met Smit werd gefrustreerd en dat Pon weigerde om op constructieve wijze te onderhandelen over de totstandkoming van de in de dealerwereld essentiële doelstellingen voor sales en aftersales. Dat Smit hierdoor schade heeft geleden is evenwel onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Smit heeft ermee volstaan in het algemeen op te merken dat zij door de tegenwerkingen (aantoonbaar) schade heeft geleden en bonussen is misgelopen, zonder dit verder te concretiseren en te motiveren terwijl dat gelet op het debat tussen partijen wel op haar weg had gelegen. Als onvoldoende betwist staat bovendien vast dat de totale verkoop door Smit gedurende de opzegfase van de eerste opzegging (1998, 1999 en begin 2000) niet is verminderd ten opzichte van de periode ervoor. Anders dan in de door Smit aangehaalde zaak Renault/Nieuwkoop (HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2334) staat in deze schadestaatprocedure niet meer ter discussie of Pon is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Smit met de eerste opzegging en of zij jegens Smit in verzuim is geraakt, maar gaat het erom of Smit daardoor schade heeft geleden. Daarvan is niet gebleken.

Dat kopers in de onderhandelingen met Smit met succes gebruik zouden hebben gemaakt van het argument dat Smit het dealerschap zou gaan verliezen om een lagere koopprijs te bedingen (grief VII), heeft Smit tegenover de betwisting door Pon op geen enkele wijze geconcretiseerd en onderbouwd. Smit heeft ook in hoger beroep nagelaten om het causaal verband tussen de eerste opzegging en de in grief VII bedoelde schade voldoende nader toe te lichten en te onderbouwen. Aan die stelling gaat het hof dan ook voorbij.

Grief IX behelst geen bezwaar tegen een oordeel van de rechtbank of anderszins een nog niet besproken grond om tot een andere beslissing te komen.

De slotsom is dat grieven I tot en met VII, IX en XII in het principaal hoger beroep falen. Het hof zal, alvorens de grieven VIII, X en XI in het principaal hoger beroep te beoordelen, eerst het incidenteel hoger beroep behandelen.

In het incidenteel hoger beroep

Pon komt in het incidenteel hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij € 742.556 in hoofdsom en € 27.389,27 aan kosten van financieel deskundigen als schadevergoeding aan Smit moet betalen.

Met de grieven I en II richt Pon zich onder meer tegen het oordeel van de rechtbank dat als gevolg van de eerste opzegging sprake is geweest van schade, in de zin van minderverkopen, aan de zijde van Smit. Deze grieven slagen. Pon heeft tegenover de stellingen van Smit gemotiveerd aangevoerd dat Smit in de periode na de eerste opzegging, meer in het bijzonder de jaren 1998, 1999 en 2000, niet minder binnenlandse nieuwe auto’s (nog afgezien van de exportverkopen) heeft verkocht dan in de periode daarvoor (zie o.a. conclusie van antwoord onder 5.4). Dit heeft Smit niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist. Smit gaat in haar akte houdende wijziging van eis en overlegging producties van 13 november 2013 voor de jaren 1998 en 1999 van dezelfde cijfers uit als Pon deed in haar conclusie van antwoord onder 5.4. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat er onvoldoende aanleiding is om hetgeen Smit minder heeft verkocht ten opzichte van de tussen partijen afgesproken afzetdoelstellingen over de jaren 1998, 1999 en 2000 zonder meer als een gevolg van de eerste opzegging aan te merken. Vast staat immers dat Smit deze landelijke afzetdoelstellingen (100%) ook in de jaren daarvoor niet haalde. Gelet daarop had het op de weg van Smit gelegen om gemotiveerd te stellen dat er desalniettemin als gevolg van de eerste opzegging en de daardoor onstane “lame duck-situatie” sprake is geweest van minderverkopen. Dat heeft zij evenwel onvoldoende gedaan.

Dat Smit als gevolg van de eerste opzegging schade heeft geleden is ook overigens niet komen vast te staan. Dat door de eerste opzegging sprake is geweest van een terugloop in de verkoop van nieuwe auto’s, dat sprake was van een gemiddeld lagere waarde van de verkochte auto’s en dat sprake was van een terugloop in “afgeleide activiteiten” als gevolg van minderverkopen door de eerste opzegging heeft Smit tegenover de betwisting door Pon onvoldoende gemotiveerd. Het hof verwijst in dit verband ook naar hetgeen reeds in principaal hoger beroep onder rov 3.11 tot en met 3.16 is overwogen. Dit betekent dat de vordering van Smit ook voor zover het de zogenoemde tijdelijke schade betreft, moet worden afgewezen.

De grieven I tot en met IV in het incidenteel hoger beroep behoeven voor het overige geen bespreking meer. Grief V zal hierna worden besproken.

Verder in het principaal en incidenteel hoger beroep

Gelet op het oordeel in het incidenteel hoger beroep, heeft Smit onvoldoende concreet gemotiveerd feiten aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat zij als gevolg van de eerste opzegging minderverkopen heeft gehad. Dit betekent ook dat onvoldoende is komen vast te staan dat sprake is van misgelopen ‘traffic’-omzet. Reeds om die reden behoeft grief VIII in het principaal hoger beroep verder geen bespreking meer; die faalt op die grond.

Nu de vorderingen van Smit ter zake van de hoofdsom geheel zullen worden afgewezen, behoeft grief XI in het principaal hoger beroep die zich richt tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente daarover evenmin verdere bespreking.

Beide partijen hebben grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de kosten van Horatio (en, wat Smit betreft, ten aanzien van de daarmee samenhangende advocaatkosten). Bij de boordeling daarvan stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak voor vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW, vereist is dat:

Voor vergoeding van de hier bedoelde kosten is niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden (vgl. o.a. HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR;2003:AF7423 en HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586). Aan vergoeding van de voor schadeberekening gemaakte kosten staat de omstandigheid dat hiervoor is geoordeeld dat Smit geen schade heeft geleden door de tekortkoming van Pon dus niet in de weg.

Waar in de hoofdzaak is geoordeeld dat Pon aan Smit moet vergoeden alle schade die Smit heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de opzegging van 16 januari 1998, is het redelijk dat Smit ten behoeve van de schadestaatprocedure kosten heeft gemaakt om haar schade te laten berekenen en daartoe de deskundige bijstand van Horatio heeft ingeroepen. Tussen de tekortkoming van Pon en deze kosten bestaat causaal verband en die kosten staan ook in een zodanig verband tot de tekortkoming dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan Pon kunnen worden toegerekend. Dat Horatio bij de schadeberekening is uitgegaan van andere uitgangspunten ten aanzien van het causaal verband tussen de vermeende schade dan het hof thans doet, staat evenmin aan vergoeding van redelijke kosten in weg. Het staat in voldoende mate vast dat Smit voor Horatio aanzienlijke kosten heeft moeten maken voor de schadeberekening en eveneens, gelet op de door Smit in hoger beroep gegeven en door Pon onvoldoende gemotiveerd betwiste onderbouwing, dat de advocaat van Smit kosten heeft gemaakt die betrekking hebben op het geven van advies, het verzamelen van bewijs en het geven van instructies aan Horatio welke kosten in zoverre buiten de reikwijdte van art. 237 Rv vallen. Dat alle door Horatio bestede tijd, die deels een periode betreft die is gelegen ruim een jaar voordat het schaderapport is uitgebracht, redelijkerwijs nodig was om tot vaststelling van de schade te komen - mede ervan uitgaande dat de advocaat van Smit veel feitelijke gegevens voor Horatio heeft verzameld - is evenwel onvoldoende onderbouwd. Waar de omvang van de schade, in de zin van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, ziet het hof aanleiding die kosten schattenderwijs te begroten op in totaal € 80.000, de kosten van de advocaat ten behoeve van de opstelling van het rapport van Horatio daaronder begrepen. In zoverre slaagt grief X in het principaal appel en faalt grief V in het incidenteel appel.

De slotsom in het principaal en incidenteel hoger beroep

De slotsom is dat de grieven in het principaal hoger beroep met uitzondering van grief X falen en dat de grieven in het incidenteel hoger beroep, met uitzondering van grief V, grotendeels slagen. Door partijen zijn niet, althans niet voldoende concreet en specifiek, feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden en het hof ziet ook geen aanleiding ambtshalve tot bewijslevering gelegenheid te geven. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van Smit zullen alsnog worden afgewezen, behoudens een bedrag van € 80.000 ter zake van de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De rechtbank had over de door haar in dit verband toegewezen kosten geen wettelijke rente toegewezen en daartegen is geen grief gericht zodat ook het hof geen wettelijke rente over deze kosten zal toewijzen. De restitutievordering van Pon zal worden toegewezen voor zover Pon aan Smit ingevolge de bestreden vonnissen meer heeft voldaan dan zij ingevolge dit arrest verschuldigd is, vermeerderd met de wettelijke rente.

Smit dient als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij de kosten van eerste aanleg en (principaal en incidenteel) hoger beroep te dragen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg worden vastgesteld op:

- griffierecht € 560,-

- salaris advocaat € 14.449,50 (4,5 punten x tarief VIII)

en de kosten voor de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.160,-

- salaris advocaat € 18.320,- (4 punten x appeltarief VIII),

desgevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 7 augustus 2013 en 10 december 2014, en opnieuw recht doende:

veroordeelt Pon om aan Smit te betalen een bedrag van € 80.000,-;

veroordeelt Smit tot terugbetaling van hetgeen Pon ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan Smit meer heeft voldaan dan zij ingevolge dit arrest aan Smit verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt Smit in de kosten van beide instanties, tot aan het bestreden eindvonnis aan de zijde van Pon wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 560,- voor verschotten en op € 14.449,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het (principaal en incidenteel) hoger beroep vastgesteld op € 5.160,- voor verschotten en op € 18.320,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede te vermeerderen met de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Smit niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de bij dit arrest uitgesproken geldelijke veroordelingen heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest wat betreft voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, L.M. Croes en J.B.M. Vranken en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2017.