HR (Parket), 05-06-1992, nr. 16.668

nr. 16668

zitting 5 juni 1998

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

[verweerder] (h.o.d.n. '[A]')

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) Van de volgende, door de rechtbank in haar tussenvonnis vastgestelde feiten kan in cassatie worden uitgegaan.

Op of omstreeks 5 oktober 1993 heeft een chauffeur van verweerder in cassatie, [verweerder], van een terrein van [B] [plaats] een berg afgegraven grond verwijderd en naar het stortterrein te Garijp afgevoerd.

Op het terrein van [B] waren twee timmerlieden van eiseres tot cassatie, [eiseres], aanwezig. Eén van hen, [werknemer], heeft een handtekening gezet onder een door de chauffeur geschreven briefje met de volgende tekst:

'1 + 1 vracht grond naar Holverda Garijp van [B] [plaats]'.

[verweerder] heeft [eiseres] hiertoe facturen gezonden, die niet door [eiseres] zijn betaald.

2) [verweerder] heeft [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd de veroordeling van [eiseres] tot betaling van (na vermeerdering van eis bij conclusie van repliek) f 7.036,20, vermeerderd met de wettelijke rente.

[verweerder] heeft gesteld dat [eiseres] hem in hoofdsom f 5.300,05 verschuldigd is ter zake van op of omstreeks 5 oktober 1993 in opdracht en voor rekening van [eiseres] verricht transport ten aanzien van het afvoeren van grond van [B] [plaats] naar het stortterrein van Holverda Garijp.

[eiseres] heeft betwist enig bedrag aan [verweerder] verschuldigd te zijn. Zij heeft daartoe gesteld dat tussen haar en [verweerder] geen overeenkomst tot stand is gekomen krachtens welke [verweerder] grond naar het stortterrein te Garijp diende te vervoeren. Geen van beide aanwezige werknemers van [eiseres] waren gemachtigd om voor [eiseres] opdrachten te verstrekken en zij hebben bij de chauffeur van [verweerder] niet de schijn gewekt dat zij [eiseres] konden vertegenwoordigen.

Bij tussenvonnis van 30 augustus 1995 heeft de rechtbank, na te hebben overwogen dat geen sprake was van een aan [eiseres] toe te rekenen schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, [verweerder] toegelaten te bewijzen dat hij in opdracht en voor rekening van [eiseres] op 5 oktober 1993 grond heeft vervoerd van het terrein van [B] [plaats] naar het stortterrein van Holverda Garijp.

Op 14 november 1995 heeft het getuigenverhoor plaatsgevonden, waarbij drie getuigen zijn gehoord.

Bij vonnis van 13 december 1995 heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de verklaringen niet kan worden afgeleid dat [verweerder] in opdracht en voor rekening van [eiseres] de grond heeft vervoerd; uit die verklaringen kon niet worden afgeleid dat de bij [eiseres] in dienst zijnde uitvoerder gemachtigd was om opdracht te geven tot het vervoeren van deze grond naar de stort. Op grond hiervan heeft zij de vorderingen van [verweerder] afgewezen.

3) Tegen beide vonnissen heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 12 februari 1997 heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld tot betaling van een bedrag van f 7.063,20 vermeerderd met de wettelijke rente. Het hof heeft, kort gezegd, beslist dat [werknemer], die handelde namens [eiseres] (r.o. 6), weliswaar geen volmacht had (r.o. 7), maar dat [verweerder] erop mocht vertrouwen dat [werknemer] bevoegd was [eiseres] te vertegenwoordigen, omdat de opdracht tot het afvoeren van de grond een eenvoudige transactie was, die past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden, welke functie [werknemer] op de bouwplaats vervulde (r.o. 9-11). De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan aan [eiseres] worden toegerekend, op grond van het feit dat zij de feitelijke toestand waarin [werknemer] zich bevond had gecreëerd en laten voortbestaan, aldus het hof (r.o. 13) .

4) Tegen dit arrest heeft [eiseres] tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit 7 onderdelen. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

5) Het eerste onderdeel verwijt het hof in r.o. 6 geen aandacht te hebben besteed aan de stelling van [eiseres] dat [verweerder] aanvankelijk niet meende dat hij een overeenkomst met [eiseres] was aangegaan maar dat hij dacht een overeenkomst met [B] te hebben gesloten, omdat [verweerder] zijn nota betreffende de afgevoerde grond in eerste instantie had gericht en gezonden aan [B].

Het onderdeel wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof neemt in r.o. 6 tot uitgangspunt 'dat [werknemer] bij het sluiten van de overeenkomst handelde in naam van [eiseres] B.V.' Daarmee is niet onverenigbaar de stelling van het onderdeel dat [verweerder] aanvankelijk dacht met [B] te contracteren.

6) Onderdeel 2 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan waar het in r.o. 8 voor de vraag of [eiseres] de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [werknemer] heeft gewekt, betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat

'[werknemer] op de bouwplaats mede tot functie had het op uitvoeringsniveau geven van leiding van de werkzaamheden aldaar alsmede dat zulks zich (in voorkomende gevallen) ook uitstrekte tot werkzaamheden die door anderen dan werknemers van [eiseres] BV werden uitgevoerd.'

Betoogd wordt in onderdeel 2a dat de omstandigheid dat een werknemer bevoegd is om leiding en toezicht te geven, van geen betekenis is voor de vraag of deze werknemer bevoegd is om in naam van de werkgever rechtshandelingen aan te gaan, resp. meer in het bijzonder om een overeenkomst aan te gaan waaronder de werkgever aan de wederpartij een (substantiële) prijs verschuldigd is.

Voorop moet worden gesteld dat het hof heeft onderzocht of (op de voet van art. 3:61 lid 2 BW) [verweerder] op grond van een verklaring of gedraging van [eiseres] heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Kennelijk was het hof van oordeel dat de schijn van bevoegdheid is gewekt doordat [eiseres] [werknemer] bepaalde uitvoeringshandelingen heeft laten verrichten. Daarbij moet worden opgemerkt dat het hof in r.o. 13 overweegt dat weliswaar geen sprake is geweest van een actief 'toedoen' van [eiseres], maar dat zodanig 'toedoen' (mede) kan zijn gelegen in een gedraging die bestaat in een niet-handelen door [eiseres] en/of in het creëren of laten voortbestaan van een feitelijke situatie waarin derden niet bedacht behoeven te zijn op het mogelijke ontbreken van bevoegdheid tot vertegenwoordiging.

Die feitelijke situatie heeft het hof beschreven in de r.o. 8, 9 en 10. In r.o. 8 heeft het hof vastgesteld dat [werknemer] (mede) tot functie had het op uitvoerend niveau geven van leiding aan de werkzaamheden aldaar. Voorts heeft het hof de overeenkomst tot het afvoeren van een berg grond van een bouwplaats naar een stortplaats aangemerkt als een eenvoudige transactie (r.o. 9), die past binnen de sfeer van het leidinggeven aan uitvoerende werkzaamheden op de bouwplaats (r.o. 10).

Daarmee heeft het hof kennelijk overgenomen de stellingen van [verweerder] in zijn toelichting bij grief I:

'Appellant stelt dat naar het verkeersgebruik een uitvoerder op een werk bevoegd is al die handelingen namens zijn werkgever te stellen die passen in de normale voortgang in de uitvoering van een werk. Het doen afvoeren van een berg grond kan zonder meer tot deze categorie worden gerekend. Het is immers ondoenlijk dat een bouwondernemer met diverse kleine zaken in de uitvoering van een werk wordt opgezadeld. De dagelijkse gang van zaken laat hij over aan de uitvoerder c.q. voorman. De uitvoerder wordt geacht zijn werkgever in deze uitvoering te vertegenwoordigen. De werknemer van appellant ging er dan ook zonder meer van uit dat het vervoeren van de berg grond niet tot enig probleem zou kunnen leiden. Appellant heeft zelf ook geen aanleiding gezien de opdracht van geïntimeerde bevestigd te krijgen. Appellant doet veel vaker zaken met bouwondernemers op de wijze zoals door hem geschetst.'

In het oordeel van het hof ligt besloten dat het feit dat [werknemer] de leiding had bij de uitvoering van de werkzaamheden bij derden de schijn kon opwekken dat hij (onder meer) bevoegd was de opdracht te geven tot het verwijderen van de grond. Dat - feitelijke - oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Vgl. ook HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246 m.nt. GJS; HR 27 november 1992, NJ 1993, 287 m.nt. PvS.

Onderdeel 2b verwijt het hof feitelijke stellingen van [verweerder] te hebben aangevuld, nu [verweerder] slechts heeft gesteld dat [werknemer] 'uitvoerder' was en niet heeft gesteld dat de volmacht van [werknemer] af te leiden viel uit diens bevoegdheid om op uitvoerend niveau leiding te geven aan de werkzaamheden op de bouwplaats.

De klacht mist feitelijke grondslag nu [verweerder] in de toelichting op grief I heeft gesteld:

' ... dat naar het verkeersgebruik een uitvoerder op een werk bevoegd is al die handelingen namens zijn werkgever te stellen die passen in de normale voortgang in de uitvoering van een werk. ( .... ) De uitvoerder wordt geacht zijn werkgever in deze uitvoering te vertegenwoordigen. De werknemer van appellant ging er dan ook zonder meer van uit dat het vervoeren van de berg grond niet tot enig probleem zou kunnen leiden.'

Onderdeel 2c voert aan dat evenzeer onjuist, althans onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in r.o. 10, dat de opdracht tot het (doen) verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt, past binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden, welke functie [werknemer] op de bouwplaats vervulde en dat dit bijdraagt tot de slotsom dat [eiseres] de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [werknemer] heeft gewekt.

Ook dit oordeel is feitelijk en - mede in het licht van de stellingen in de toelichting op grief I - niet onbegrijpelijk, zodat ik het onderdeel ongegrond acht.

De in onderdeel 2d aangehaalde getuigenverklaringen maken het voorgaande m.i. niet anders.

7) Onderdeel 3 is gericht tegen r.o. 9. Volgens onderdeel 3a geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting 'waar het als criterium voor het al of niet door [eiseres] gewekt zijn van de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [werknemer] hanteert het criterium of de wederpartij redelijkerwijs had moeten begrijpen dat degene die een rechtshandeling in naam van een ander verricht daartoe niet bevoegd kon zijn.'

Op de voet van art. 3:61 lid 2 BW moet worden onderzocht of [verweerder] op grond van een verklaring of gedraging van [eiseres] heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. M.i. mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft het criterium iets anders geformuleerd, maar van een miskenning van het wettelijke criterium is m.i. geen sprake.

De onderdelen 3b en 3c achten onbegrijpelijk - kort samengevat - waarom het hof het geven van een opdracht tot het wegbrengen van grond voor een prijs van ruim f 5.000,- als een eenvoudige transactie heeft aangemerkt.

Het laten verwijderen van een berg (schone) grond die in de weg ligt, kan m.i. menigmaal als een eenvoudige transactie worden aangemerkt. In casu heeft zich echter het probleem voorgedaan dat de grond als gevolg van het ontbreken van een 'schone grondverklaring' niet eenvoudig bijv. als tuingrond naar een boer kon worden gebracht, maar op een onder het Openbaar Lichaam Afvalverwijdering Friesland ressorterende stortplaats moest worden gestort, waardoor de kosten hoog zijn opgelopen.

Uit de getuigenverklaring van de chauffeur blijkt dat hij [werknemer] heeft gewaarschuwd dat 'nu er geen plaatsje bij een boer was' (zoals [werknemer] had gevraagd) en de grond dus naar de stort moest, dit geld zou kosten. Hij heeft ook verklaard dat hij normaal gesproken geen afspraken maakt met uitvoerders, die geld kunnen kosten. Ook de twee andere getuigen hebben verklaard dat werkzaamheden die [werknemer] opdroeg, geen (hoge) kosten met zich meebrachten.

In het licht van het bovenstaande meen ik dat het oordeel van het hof, dat de transactie qua kostprijs niet van zodanige zwaarte was dat (de vertegenwoordiger van) [verweerder] had moeten begrijpen dat [werknemer] niet bevoegd kon zijn, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het hof heeft m.i. uit het oog verloren dat het uiteindelijk om vervuilde grond bleek te gaan, daarmee het onderscheid tussen de (geringe) kosten van afvoer van schone grond en de (veel hogere) kosten van afvoer van vervuilde grond miskennend. De onderdelen treffen m.i. dan ook doel.

8) Onderdeel 4 acht onbegrijpelijk 's hofs overweging in r.o. 10 dat tot zijn oordeel (dat de opdracht tot het doen verwijderen van een berg aarde die op een bouwplaats in de weg ligt, binnen de sfeer van het leiding geven aan uitvoerende werkzaamheden past) bijdraagt

'de in prima door [eiseres] BV aangevoerde omstandigheid dat zij het aan [werknemer] had overgelaten om met [verweerder] een overeenkomst te sluiten tot het op de bouwplaats aanvoeren van zand, welke overeenkomst werd uitgevoerd op dezelfde dag als die van de onderhavige overeenkomst.'

[eiseres] heeft in dit verband het volgende gesteld (conclusie van dupliek nr. 2):

'Een van de beide timmerlieden, [werknemer], had geconstateerd dat er zand op de bouwplaats moest worden gebracht. De op het terrein eveneens aanwezige kraandrijver (in dienst van [C] uit [plaats]) had tegen [werknemer] gezegd dat hij wel aan zand kon komen. Daarop had [werknemer] - die niet was gemachtigd om dit soort opdrachten te verstrekken - telefonisch contact opgenomen met het kantoor van gedaagde, zijn werkgeefster. Telefonisch sprak hij met de heer Galema, werkzaam op het kantoor van gedaagde. Deze heeft daarop aan [werknemer] gezegd dat hij, [werknemer], mocht regelen dat het zand er kwam. [werknemer] heeft vervolgens de kraandrijver verzocht er voor te zorgen dat het zand er zou komen. Het is deze kraandrijver geweest die contact met eiser heeft opgenomen en heeft verzocht om een hoeveelheid zand. Het zand is gebracht en gestort. Terwijl het zand werd gebracht merkte de kraandrijver tegen [werknemer] op dat het litigieuze afgegraven zand eigenlijk weg zou moeten. Deze opmerking werd opgevangen door de chauffeur van [verweerder], die direct reageerde met de mededeling dat hij dat wel zou meenemen, 'want hij wist wel een plekje bij een boer'. Verder is daarover niet meer gesproken, en het zand is inderdaad door de chauffeur van [verweerder] meegenomen. Ongeveer na een uur kwam de chauffeur weer terug met een tweede lading zand. Pas toen is het briefje getekend dat bij antwoord in het geding is gebracht. Toen echter was het afgegraven zand reeds afgevoerd.'

Nu [eiseres] aan [werknemer] had overgelaten te 'regelen' dat er zand kwam, lijkt 's hofs gevolgtrekking mij niet onbegrijpelijk. Opmerking verdient dat uit de geciteerde stellingen van [eiseres] niet kan worden afgeleid, zoals het onderdeel sub a in fine wil, dat '[eiseres] derhalve juist (heeft) gesteld dat [werknemer] niet als vertegenwoordiger van [eiseres] optrad bij het aangaan van de overeenkomst tot het leveren van zand'. Voorts mocht het hof m.i. deze gevolgtrekking maken op basis van het door [eiseres] gestelde, ook zonder dat [verweerder] zulks had aangevoerd (zoals onderdeel 4b aanvoert). De klachten van onderdeel 4 falen derhalve.

9) Onderdeel 5 beroept zich op dezelfde omstandigheid als onderdeel 1 (zie nr. 5), thans ter bestrijding van 's hofs beslissing dat (kort gezegd) [verweerder] mocht vertrouwen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [werknemer]. In dit kader lijkt de klacht mij gegrond. Indien, zoals [eiseres] heeft gesteld, [verweerder] aanvankelijk heeft gemeend met [B] te contracteren, ligt het niet zonder meer voor de hand dat hij, nadat hij had ontdekt dat deze veronderstelling niet juist was, aanvoert dat hij mocht vertrouwen dat [werknemer] bevoegd was (ook?) voor [eiseres] te handelen en zulks op dat moment ook inderdaad deed. Het hof had daarom niet zonder motivering aan deze stelling voorbij mogen gaan.

10) Onderdeel 6 moet het lot van de onderdelen 3b, 3c en 5 delen.

11) Onderdeel 7 verwijt het hof te zijn voorbij gegaan aan het subsidiaire verweer van [eiseres] dat, zo er al een overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de verwijdering van de berg grond, dit niet een overeenkomst was van de door [verweerder] gestelde inhoud, omdat [werknemer] niet begreep en redelijkerwijs niet behoefde te begrijpen dat (de chauffeur van) [verweerder] de grond aanmerkte als vervuilde grond, deze grond wilde afvoeren naar de bewuste vuilstortplaats resp. dat met deze afvoer kosten gemoeid zouden zijn in de orde van grootte als door [verweerder] aan [eiseres] in rekening gebracht en dat (de chauffeur van) [verweerder] ook begreep althans redelijkerwijs had moeten begrijpen dat [werknemer] niet beoogde een dergelijke overeenkomst aan te gaan.

Het hof heeft het subsidiaire verweer samengevat weergegeven in r.o. 16 met de woorden:

'[eiseres] BV heeft in beide instanties aangevoerd - kortweg - dat [verweerder] de overeenkomst niet naar behoren heeft uitgevoerd.'

In r.o. 17 heeft het hof het verweer als volgt beoordeeld:

`Het hof zal hieraan voorbij gaan, nu van opschorting van de betaling geen sprake is en [eiseres] BV heeft nagelaten aan de (mogelijke) tekortkoming het rechtsgevolg van ontbinding en/of schadevergoeding te verbinden. Voorzover [eiseres] BV ervan uitgaat dat haar nakomingsverplichting als gevolg van de gestelde tekortkoming (van rechtswege) zou zijn vervallen, verdient dat standpunt geen bijval nu het geen steun vindt in het recht.'

Het onderdeel voert aan dat het helemaal niet op de weg van [eiseres] lag om zich op ontbinding en/of schadevergoeding te beroepen. Het enige dat aan de orde kon zijn was dat aan [verweerder] geen vergoeding toekwam althans een aanzienlijk lagere vergoeding dan waarop hij recht meende te hebben.

M.i. is de wijze waarop het hof de - weinig duidelijke - subsidiaire stellingen van [eiseres] heeft uitgelegd, geenszins onbegrijpelijk, terwijl de grond waarop het hof deze heeft verworpen, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Vgl. Asser-Hartkamp II, nrs. 520 en 538 (alinea overlopend van p. 524 naar p. 525). De klacht faalt derhalve.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

(Advocaat-Generaal)