HR, 15-10-2010, nr. 08/04758

Deze zaak betreft de afwikkeling van de nalatenschap van de op 27 september 2001 overleden [betrokkene 1]. Erfgenamen zijn haar beide dochters uit haar eerste huwelijk, thans verweersters in cassatie, verder ook: [verweerster] c.s., en haar (tweede) echtgenoot en weduwnaar, thans eiser tot cassatie, verder ook: [eiser], ieder voor 1/3. Erflaatster heeft in haar testament aan [eiser] twee legaten toegekend, te weten een legaat inhoudende het zakelijk recht van gebruik en bewoning van de woning van erflaatster en een keuzelegaat met betrekking tot alle goederen tegen inbreng van de waarde. Partijen strijden in het bijzonder over de vraag of het testament [eiser] de mogelijkheid biedt om beide legaten ten aanzien van de woning te aanvaarden met als gevolg dat [eiser] na aanvaarding van het legaat van gebruik en bewoning op grond van het keuzelegaat gerechtigd is het dan nog resterende bloot eigendomsrecht van de woning tegen inbreng van slechts de waarde van dat bloot eigendom over te nemen, hetgeen volgens de dochters resulteert in een schending van de legitieme. Partijen strijden voorts over de waardering van deze bloot eigendom. De eerste vraag is door het hof in navolging van de rechtbank bevestigend beantwoord, een oordeel dat in cassatie niet wordt bestreden. In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bestrijden de dochters 's hofs oordeel dat de door de dochters ondertekende boedelvolmacht niet anders kan worden uitgelegd dan dat zij gaaf en onvoorwaardelijk in het testament berusten, zodat zij zich niet meer op hun legitieme kunnen beroepen. In het principaal cassatieberoep komt [eiser] met diverse klachten op tegen het oordeel van het hof omtrent de waardering van de bloot eigendom en voorts tegen het oordeel van het hof dat [eiser] aan de dochters een rentevergoeding verschuldigd is vanaf de peildatum van de waardebepaling, zijnde de datum van overlijden.

Tussen partijen staat het volgende vast (zie rov. 2 onder a-e van het tussenvonnis van de rechtbank van 23 februari 2005 juncto rov. 3 van het tussenarrest van het hof van 22 november 2007):

[Verweerster] c.s. hebben bij inleidende dagvaarding van 2 maart 2004 — kort samengevat — gevorderd primair verdeling van de nalatenschap overeenkomstig het door hen gedane voorstel, inhoudende onder meer dat voor de waardering van de woning geen separate waarde wordt toegekend aan het recht van gebruik en bewoning indien [eiser] door aanvaarding van beide legaten de volle eigendom van de woning verkrijgt en subsidiair uitkering aan hen van de legitieme portie. [Eiser] heeft in reconventie gevorderd — kort samengevat — [verweerster] c.s. te veroordelen mede te werken aan de afgifte van het legaat van het recht van gebruik en bewoning van de woning en aan de afgifte van het (resterende) bloot eigendomsrecht van de woning tegen inbreng van de waarde daarvan.

De rechtbank Alkmaar heeft bij tussenvonnis van 23 februari 2005 het beroep van [verweerster] c.s. op de legitieme afgewezen op de grond dat [verweerster] c.s. in de door hen op 17 oktober 2001 ondertekende boedelvolmacht hebben verklaard zich niet met een beroep op enige wetsbepaling te zullen verzetten tegen de bepalingen in het testament van erflaatster. De rechtbank verwierp daarbij het betoog van [verweerster] c.s. dat zij destijds niet beseften welke consequenties [eiser] aan het testament wilde verbinden (verkrijging van de volle eigendom van het huis tegen inbreng van de waarde van de bloot eigendom door beide legaten ten aanzien van de woning te aanvaarden).

Zoals hiervoor onder 1 reeds aan de orde kwam, heeft de rechtbank voorts (eveneens bij genoemd tussenvonnis) geoordeeld dat het testament — uitgelegd naar de maatstaf van art. 4:46 lid 1 BW die ook reeds gold voor het vóór 1 januari 2003 geldende erfrecht — [eiser] de mogelijkheid biedt beide legaten ten aanzien van de woning te aanvaarden, zoals hij ook heeft gedaan. Zij heeft geoordeeld dat dit impliceert dat door de aanvaarding (niet-verwerping) en afgifte van het legaat van gebruik en bewoning nog slechts de bloot eigendom van de woning tot de nalatenschap behoort en dat [eiser] op grond van het keuzelegaat gerechtigd is dat recht onder inbreng van de waarde daarvan in de nalatenschap over te nemen, zodat [eiser] het bloot eigendomsrecht mag overnemen tegen de vrije verkoopwaarde van de woning verminderd met de waarde van het recht van gebruik en bewoning. Zij heeft geoordeeld dat met het oog op de inbrengverplichting van [eiser] in aanmerking moet worden genomen de waarde van het keuzelegaat per sterfdatum van erflaatster, 27 september 2001, en dat [verweerster] c.s. onvoldoende hebben betwist dat de onderhandse verkoopwaarde van de woning, vrij van huur en bewoning, per sterfdatum € 290.000,- is.

De rechtbank heeft vervolgens bij tussenvonnis van 13 juli 2005 een deskundigenbericht gelast met betrekking tot de vraag welke waarderingsmaatstaven in aanmerking komen voor de waardering van het bloot eigendomsrecht van de woning, welke waarderingsmaatstaf dient te worden toegepast en welke de waarde van het bloot eigendomsrecht van de woning volgens die waarderingsmaatstaf is indien wordt uitgegaan van een vrije onderhandse verkoopwaarde van € 290.000,- voor de volle eigendom. De deskundige, prof. mr. L.C.A. Verstappen, heeft op 4 november 2005 een rapport uitgebracht.

Bij eindvonnis van 10 mei 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat de waarde van het bloot eigendomsrecht van de woning, overeenkomstig de tabellen van het Uitvoeringsbesluit Successiewet 1956 en rekening houdend met een afwaardering van 25% voor de metterwoonclausule, dient te worden vastgesteld op 55% van de vrije onderhandse verkoopwaarde van € 290.000,-, mitsdien op € 159.500,-. Zij heeft bepaald dat [eiser] te dier zake aan [verweerster] c.s. € 60.995,32 dient uit te keren, rekening houdend met de door [eiser] over te nemen hypothecaire geldlening van € 68.067,03 en met het feit dat [eiser] (als erfgenaam) recht heeft op 1/3 van de aldus vastgestelde inbrengverplichting van € 91.432,97. Zij heeft verder geoordeeld dat de waarde van de feitelijk reeds aan [verweerster] c.s. toegedeelde roerende zaken uit de nalatenschap moet worden gesteld op € 16.426,84 plus € 8.168,04 en zij heeft deze bedragen verrekend met wat [eiser] aan [verweerster] c.s. dient te betalen in verband met het keuzelegaat.

De rechtbank heeft ten slotte in conventie de vorderingen van [verweerster] c.s. (op een niet van belang zijnde kwestie na) afgewezen en in reconventie [verweerster] c.s. veroordeeld mee te werken aan de afgifte van het legaat houdende het zakelijk recht van gebruik en bewoning van de litigieuze woning en aan de afgifte van het (resterende) bloot eigendom van de woning onder de gehoudenheid van [eiser] de daarop rustende hypotheekschuld over te nemen en als eigen schuld te voldoen en voorts aan [verweerster] c.s. te voldoen een bedrag van € 30.607,55.

[Verweerster] c.s. zijn bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank van 23 februari 2005, van 13 juli 2005 en van 10 mei 2006. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld van het eindvonnis van 10 mei 2006. Het incidenteel appel is in cassatie niet van belang.

Het hof heeft bij tussenarrest van 22 november 2007 onder meer overwogen als volgt. Het hof heeft in rov. 4.5–4.8 de grief van [verweerster] c.s. tegen de afwijzing door de rechtbank van hun subsidiaire vordering strekkende tot de uitkering aan hen van hun legitieme portie verworpen. Zulks op de grond — kort samengevat — dat de verklaringen van [verweerster] c.s. in de door hen ondertekende boedelvolmacht niet anders kan worden uitgelegd dan dat [verweerster] c.s. gaaf en onvoorwaardelijk in het testament berustten en dat [verweerster] c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat deze verklaringen niet berustten op een dienovereenkomstige wil.

Vervolgens heeft het hof in rov. 4.9 de kern van het geding aldus omschreven dat tussen partijen in geschil is wat [eiser], die beide legaten ten aanzien van de woning heeft aanvaard, dient in te brengen ter zake van de waarde van dat keuzelegaat en dat partijen in het bijzonder strijden over de uitleg van het testament en de waardering van de beide legaten, waarbij dan weer diverse subdiscussiepunten aan de orde zijn, waaronder de peildatum voor de waardering en de maatstaf voor de waardering.

Het hof heeft in rov. 4.11–4.14 het oordeel van de rechtbank omtrent de uitleg van het testament en de gronden waarop dat oordeel berust, onderschreven en aldus, evenals de rechtbank, geoordeeld dat [eiser] het bloot eigendomsrecht van de woning mag overnemen tegen de vrije verkoopwaarde van de woning verminderd met de waarde van het recht van gebruik en bewoning en dat daaraan niet afdoet dat daarmee het recht van gebruik en bewoning en het bloot eigendomrecht in één hand komen.

In rov. 4.14–4.17 heeft het hof als volgt overwogen met betrekking tot de grief van [verweerster] c.s. tegen het oordeel van de rechtbank dat met het oog op de inbrengverplichting van [eiser] in aanmerking moet worden genomen de waarde van het keuzelegaat ten tijde van de sterfdatum van erflaatster, 27 september 2001, en dat zich geen bijzondere omstandigheden (in overwegende mate gelegen) aan de zijde van [eiser] voordoen die zich daartegen verzetten. Het hof heeft vooropgesteld dat [verweerster] c.s. betogen dat [eiser] zeer lange tijd onduidelijkheid heeft laten bestaan over de aanvaarding van de legaten en pas bij conclusie van eis in reconventie (28 april 2004) daadwerkelijk de afgifte daarvan heeft gevorderd, en dat dit enorme tijdsverloop een bijzondere omstandigheid vormt die zich ertegen verzet dat het keuzelegaat per sterfdatum van erflaatster moet worden gewaardeerd. Het hof heeft daarbij aangetekend dat [verweerster] c.s. subsidiair stellen dat aan hen vanwege de inmiddels verstreken periode een rentevergoeding toekomt. Het hof heeft overwogen dat [eiser] het keuzelegaat in ieder geval op 15 oktober 2003 heeft aanvaard en het heeft een comparitie van partijen gelast om ten aanzien van deze kwestie meer duidelijkheid te creëren alsmede om een minnelijke regeling te beproeven.

Daarop heeft het hof in rov. 4.21–4.24 als volgt overwogen met betrekking tot de grief van [verweerster] c.s. tegen het oordeel van de rechtbank dat de waarde van het bloot eigendomsrecht van de woning, overeenkomstig de tabellen van het Uitvoeringsbesluit Successierechten 1956 en rekening houdend met een afwaardering van 25 %, dient te worden vastgesteld op 55 % van de vrije onderhandse verkoopwaarde van € 290.000,-, mitsdien op € 159.500,-, in welk verband de rechtbank overwoog dat het in de notariële praktijk gebruikelijk is om voor de waardevaststelling van het bloot eigendomsrecht deze tabellen toe te passen:

Het hof heeft voorts in de rov. 4.26–4.34 gegrond verklaard de grieven van [verweerster] c.s. met betrekking tot het oordeel van de rechtbank omtrent de bedragen die moeten worden verrekend met hetgeen [eiser] aan [verweerster] c.s. in verband met het keuzelegaat dient te betalen.

Onder aanhouding van iedere verdere beslissing heeft het hof een comparitie van partijen gelast.

Bij eindarrest van 7 augustus 2008 heeft het hof (in rov. 2.1) vooropgesteld dat partijen thans nog van mening verschillen over de vraag welke waarde [eiser] behoort in te brengen voor de verkrijging van de volle eigendom van de woning waarvan de overdracht op 20 oktober 2006 heeft plaatsgehad, en voorts (in rov. 2.2) dat [verweerster] c.s. ter comparitie ermee accoord zijn gegaan dat zal worden uitgegaan van een onderhandse verkoopwaarde van € 290.000,- vrij van huur en bewoning, zijnde de taxatiewaarde per sterfdatum van erflaatster (27 september 2001) zoals vastgesteld ten behoeve van de aangifte voor de successierechten, en dat [verweerster] c.s. hebben aangegeven dat grief 2 in principaal appel, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de waardering van de afgifte van het legaat/de bloot eigendom van de woning bepaald diende te worden ten tijde van het overlijden van erflaatster, geen verdere bespreking behoeft. Het hof heeft verder (in rov. 2.3) vooropgesteld dat de vraag is hoe het waardedrukkend effect berekend moet worden van het bij testament aan [eiser] gelegateerde recht van gebruik en bewoning en dat partijen hebben aangegeven hierover een oordeel te willen van het hof en geen behoefte te hebben aan een nader deskundigenbericht.

Het hof heeft vervolgens in rov. 2.4–2.6 overwogen dat uit het rapport van de deskundige prof. Verstappen blijkt dat drie waarderingsmethoden in aanmerking komen en dat het in tegenstelling tot de rechtbank, die de eerste methode hanteerde, de tweede methode zal hanteren, te weten waardering aan de hand van de waarderingsvoorschriften van de Wet IB 2001 jo. art. 19 Uitvoeringsbesluit IB 2001 omdat deze methode uitgaat van een rendementsverlies van 4% per jaar als gevolg van het missen van het gebruik en een vermenigvuldigingsfactor van 11, hetgeen passender voorkomt dan het percentage van 6% en de vermenigvuldigingsfactor van 10% van de eerste methode, waarbij in het midden kan blijven wat in een geval als het onderhavige in het notariaat het meest gebruikelijk is. Het hof heeft geconcludeerd dat dit betekent dat 33% (te weten 44% te verminderen met 25% daarvan in verband met de metterwoonclausule) van € 290.000,- voor het gebruik in mindering komt. Daarop heeft het hof overwogen als volgt:

Ten slotte heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank voor wat betreft het door [eiser] aan [verweerster] c.s. te betalen bedrag vernietigd en [eiser] veroordeeld een bedrag van € 116.055,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 27 september 2001 aan [verweerster] c.s. te betalen op welk bedrag in mindering komt hetgeen reeds terzake door [eiser] is betaald.

[Eiser] heeft — tijdig — cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof. [Verweerster] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting genomen. [Verweerster] c.s. hebben gedupliceerd.

Het middel bevat twee onderdelen (‘klachten’). Het eerste middelonderdeel richt zich tegen 's hofs waardering van de bloot eigendom. Het tweede middelonderdeel keert zich tegen 's hofs oordeel dat [eiser] een rentevergoeding verschuldigd is gelijk aan de wettelijke rente vanaf de peildatum.

Het middelonderdeel richt zich, als ik het goed zie, naar de kern genomen tegen 's hofs oordeel in rov. 2.9 van zijn eindarrest, waarin het hof bij de waardering van de bloot eigendom van de woning (en daarmee bij de beantwoording van de vraag welk bedrag [eiser] diende in te brengen in het kader van het keuzelegaat van de woning) in de omstandigheid dat [eiser] op het moment van transport een woning verkrijgt die niet langer met het gebruiksrecht is bezwaard omdat aan hem ook het recht van gebruik en bewoning is gelegateerd, aanleiding vindt ‘voor de bepaling van de waarde die tussen partijen bij de verdeling heeft te gelden’ te middelen tussen de waarde van de bloot eigendom van die woning van € 194.300,- (conform de waardering aan de hand van de waarderingsvoorschriften van de Wet IB 2001 jo. art. 19 Uitvoeringsbesluit IB 2001) en de vrije verkoopwaarde van die woning van € 290.000,-, zodat [eiser] dient in te brengen een bedrag van € 242.150,-. Geklaagd wordt over een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder inzake de rechtsfiguur van een (keuze)legaat tegen inbreng van de waarde en over onbegrijpelijkheid/innerlijke tegenstrijdigheid van 's hofs overwegingen omtrent de waardering van de bloot eigendom in het licht van 's hofs terechte vooropstelling dat [eiser] het eigendomsrecht van de woning mag overnemen tegen de vrije verkoopwaarde van de woning verminderd met het recht van gebruik en bewoning.

Het legaat tegen inbreng is een rechtsfiguur die noch in het tot januari 2003 geldende noch in het thans geldende erfrecht afzonderlijk wordt geregeld. Zoals ieder legaat doet een dergelijke making bij het overlijden van de erflater een vorderingsrecht ontstaan ten laste van de gezamenlijke erfgenamen. Het legaat, en daarmee het vorderingsrecht, wordt zowel naar oud als naar huidig erfrecht verkregen met het overlijden van de erflater zonder dat aanvaarding is vereist. Wel heeft de legataris de bevoegdheid het legaat te verwerpen zolang hij het niet heeft aanvaard (thans art. 4:201 BW; deze bepaling voorziet voorts in de mogelijkheid voor de erfgenamen om een beslissing over het al dan niet verwerpen in rechte af te dwingen). Bij het legaat tegen inbreng van de waarde duidt het woord ‘tegen’ op wederkerigheid: de legataris kan slechts tegen betaling van het in te brengen bedrag levering en afgifte van het gelegateerde goed vorderen en ook de erfgenamen kunnen van de legataris alleen het in te brengen bedrag vorderen ingeval zij levering en afgifte van het gelegateerde goed aanbieden. Aangezien het legaat en daarmee de vordering tot levering tegen inbreng van de waarde wordt verkregen met het overlijden van de erflater, wordt zowel naar oud als naar huidig erfrecht aangenomen dat de in te brengen waarde is de waarde per sterfdag, tenzij de erflater anders heeft bepaald. (Zie voor het tot 1 januari 2003 geldende erfrecht Asser-Van der Ploeg-Perrick, 1996, nr. 518 en verder hoofdstuk XI over de rechtspositie van de legataris in het algemeen en voor het huidige erfrecht Asser/Perrick 4* 2009, nr. 426 en verder hoofdstuk XIII.) Indien de nalatenschap, althans het legaat, binnen redelijke termijn wordt afgewikkeld, zal het aanhouden van de sterfdag geen complicaties opleveren ingeval het gelegateerde goed na de sterfdatum een aanzienlijke waardestijging ondergaat. De verhouding tussen de legataris als schuldeiser en de erfgenamen als schuldenaar wordt mede beheerst door de redelijkheid en billijkheid op de voet van art. 6:2 BW.

Is, zoals in casu, door de erflater aan een van zijn erfgenamen tevens een legaat vermaakt, dan ontvangt de erfgenaam-legataris het gelegateerde voor het geheel als legataris (als verkrijger onder bijzondere titel) en behoort het gelegateerde niet tot hetgeen tussen de erfgenamen moet worden gescheiden en gedeeld, doch kan de legataris de afgifte daarvan uit de onverdeelde boedel vorderen. Aldus HR 17 januari 1964, LJN AC4437, NJ 1965, 126,m.nt. JHB. Zie ook Asser/Perrick 4* 2009, nr. 494.

Bij de verdeling van de nalatenschap tussen de erfgenamen die tezamen deelgenoten in de gemeenschap van de nalatenschap zijn, geldt daarentegen volgens vaste jurisprudentie van uw Raad dat bij de bepaling van de waarde van de tot een gemeenschap behorende goederen moet worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling, tenzij partijen anders zijn overeengekomen of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. De verhouding tussen de deelgenoten wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. De redelijkheid en billijkheid brengen mee dat voor de waardering in het kader van de verdeling wordt gelet op alle factoren die de waarde van de toescheiding aan één der deelgenoten voor deze deelgenoot bepalen. Zie Asser-Perrick 3-IV, 2007, nr. 100 met verdere verwijzingen naar Van Mourik en Verstappen die betogen dat voor de waardering aansluiting moet worden gezocht bij de prijs die door derden wordt geboden en dat de rechtssfeer waarin de waardering geschiedt, op die prijs een corrigerende werking kan uitoefenen.

Ik begrijp 's hofs overwegingen als volgt. Het hof heeft in zijn hiervoor onder 6 en 7 samengevat weergegeven overwegingen vooropgesteld dat het testament aldus moet worden uitgelegd dat [eiser] zowel het legaat van gebruik en bewoning als het keuzelegaat ten aanzien van die woning kan aanvaarden en dat [eiser], die de beide legaten heeft aanvaard, derhalve als legataris in de nalatenschap dient in te brengen niet de waarde van de volle eigendom van de woning per sterfdatum doch de waarde van het bloot eigendomsrecht van die woning per sterfdatum. Het hof heeft in rov. 4.22–4.23 voorshands geoordeeld dat het op verzoek van de rechtbank uitgebrachte deskundigenbericht onvoldoende steun biedt voor de opvatting dat de tabellen van het Uitvoeringsbesluit Successierechten 1956 onverkort toepassing dienen te vinden in het onderhavige geval dat als atypisch moet worden gekwalificeerd, met welke kwalificering het hof kennelijk het oog heeft op de omstandigheid dat het hier gaat om de waardering van de met het zakelijk recht van gebruik en bewoning belaste bloot eigendom in een geval waarin deze zakelijk gerechtigde de bloot eigendom verkrijgt. Anders dan het middel kennelijk veronderstelt, heeft het hof daarmee niet miskend dat het nog steeds gaat om de waardering van deze bloot eigendom en niet om de waardering van de volle eigendom. Het hof heeft voorts geoordeeld dat het wellicht niet zonder nadere voorlichting kan beslissen en het heeft een comparitie van partijen gelast, alwaar partijen hebben verklaard dat kan worden uitgegaan van een onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en bewoning per sterfdatum van € 290.000,- en waar partijen voorts hebben verklaard dat zij geen behoefte hebben aan een nader deskundigenbericht. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat als waarderingsmethode voor de bloot eigendom het meest in aanmerking komt waardering aan de hand van de waarderingsvoorschriften van de Wet IB 2001 juncto art. 19 Uitvoeringsbesluit IB 2001 (de tweede van de drie door de deskundige genoemde waarderingsmethoden) en het heeft geconcludeerd dat dit betekent dat voor de bloot eigendom 67% van € 290.000,- ofwel € 194.300,- zou hebben te gelden. Vervolgens heeft het hof in de omstandigheid dat het hier gaat om de waardering van de bloot eigendom in een geval waarin de zakelijk gerechtigde de bloot eigendom verkrijgt, aanleiding gezien voor de bepaling van de waarde van de bloot eigendom niet uit te gaan van deze aan de hand van bedoelde algemeen geldende waarderingsmethode vastgestelde waarde, doch om uit te gaan van een hogere waarde, daarbij aansluiting zoekend bij gevallen van overdracht van verpacht land aan de pachter of de verkoop van een verhuurd huis aan de huurder, in welke gevallen, naar het hof kennelijk bedoelt, de bloot eigendom voor de pachter/huurder naar objectieve maatstaven meer waard is dan voor een willekeurige derde. Het hof heeft die hogere waarde voor de bloot eigendom aldus bepaald dat het heeft gemiddeld tussen de waarde van de bloot eigendom volgens de waarderingsvoorschriften van de Wet IB 2001 juncto art. 19 Uitvoeringsbesluit IB 2001 en de waarde van de volle eigendom.

's Hofs overwegingen zijn niet innerlijk tegenstrijdig of onbegrijpelijk. Het hof heeft niet miskend dat de uit het keuzelegaat voortvloeiende inbrengverplichting de bloot eigendom van de woning betrof en dat derhalve de waardering van de bloot eigendom aan de orde was. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat bij de waardering van een legaat van de bloot eigendom in een geval als het onderhavige waarin de legataris de zakelijk gerechtigde is, rekening kan worden gehouden met deze bijzondere omstandigheid. Uit 's hofs overwegingen blijkt dat het, hoewel het spreekt van de bepaling van de waarde die tussen partijen ‘bij de verdeling heeft te gelden’, niet heeft miskend dat de erfgenaam-legataris het gelegateerde voor het geheel als legataris verkrijgt en dat het gelegateerde niet behoort tot hetgeen tussen de erfgenamen moet worden gescheiden en gedeeld. Kennelijk heeft het hof met de woorden ‘bij de verdeling’ slechts willen aangeven dat het gaat om hetgeen [eiser] als legataris moet inbrengen in de tussen partijen als erfgenamen, ieder voor één derde, te verdelen gemeenschap. Voor een verdere toetsing van 's hofs oordeel omtrent de waardering van de bloot eigendom is, verweven als dit oordeel is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie geen plaats.

Op het voorgaande stuit middelonderdeel 1 naar het mij voorkomt in zijn geheel af.

Middelonderdeel 2 richt zich tegen 's hofs oordeel in rov. 10 van zijn eindarrest (hiervoor onder 7 geciteerd) dat toekenning aan [verweerster] c.s. van een rentevergoeding gelijk aan de wettelijke rente vanaf de peildatum voor de waardebepaling een redelijke compensatie vormt voor de omstandigheid dat [verweerster] c.s., die accoord zijn gegaan met verrekening tegen een waarde per sterfdatum, als gevolg van vertraging door het uitblijven van een keuze door [eiser] lange tijd op het hun toekomende hebben moeten wachten, terwijl het onroerend goed gelet op de prijsontwikkeling van de huizenmarkt aanzienlijk ten gunste van [eiser] in waarde is gestegen.

Middelonderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof door mede aan zijn oordeel ten grondslag te leggen dat de woning gelet op de prijsontwikkeling op de huizenmarkt aanzienlijk ten gunste van [eiser] in waarde is gestegen, een verboden aanvulling van de feiten heeft gegeven (art. 24 Rv.) aangezien [verweerster] c.s. deze omstandigheid niet aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd.

Deze klacht faalt. Het hof heeft kennelijk en met recht de prijsontwikkeling op de huizenmarkt in de betrokken periode als een feit van algemene bekendheid aangemerkt en vervolgens op die grond aan zijn oordeel ten grondslag gelegd (art. 149 lid 2 Rv.) .

Middelonderdeel 2.1.2 klaagt dat indien het hof bedoeld heeft de wettelijke rente als zodanig (dat wil zeggen als vertragingsschade) toe te wijzen per 27 november 2001, het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, waarbij het middelonderdeel verwijst naar HR 8 juli 2005, LJN: AT2623, NJ 2005, 486,m.nt. SW en HR 15 februari 2008, LJN: BC0387, NJ 2008, 108.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof niet bedoeld heeft wettelijke rente als zodanig toe te kennen doch het hof heeft geoordeeld, zoals ook middelonderdeel 2.1.3. tot uitgangspunt neemt, dat als redelijke vergoeding voor het uitblijven van de afrekening in aanmerking komt een rentevergoeding gelijk aan de wettelijke rente.

Middelonderdeel 2.1.3 klaagt dat indien het hof heeft geoordeeld dat een compensatie aangewezen is en dat de wettelijke rente een passende vergoeding is, het hof buiten de grenzen van de rechtstrijd is getreden aangezien [verweerster] c.s. grief 2 waarin zij aanspraak maken op een dergelijke vergoeding, ter comparitie hebben ingetrokken, zoals het hof in rov. 2.2. van zijn eindarrest ook overweegt. Het middelonderdeel betoogt dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de intrekking van grief 2 door [verweerster] c.s. geen betrekking had op de door hen (in het kader van die grief) gemaakte aanspraak op een rentevergoeding, dat oordeel berust op een onbegrijpelijke uitleg van de verklaringen van [verweerster] c.s. ter zitting nu partijen, zoals ook blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 18 februari 2008 (zie p. 2, derde alinea, achter 3) immers ter gelegenheid van die zitting zijn overeengekomen dat de grieven 2, 3, 6 en 7 van het principaal appel — zonder meer en zonder enig voorbehoud — geen verdere behandeling behoefden.

Ook dit middelonderdeel moet falen. Het hof heeft in rov. 4.15 van zijn tussenarrest aangegeven dat grief 2 primair betoogt dat het enorme tijdsverloop tussen het overlijden van erflaatster en de daadwerkelijke vordering van [eiser] tot afgifte van de legaten een bijzondere omstandigheid vormt die zich ertegen verzet dat het keuzelegaat per sterfdatum van erflaatster moet worden gewaardeerd en subsidiair dat aan [verweerster] c.s. een rentevergoeding vanwege de inmiddels verstreken periode toekomt. In rov. 2.2 van zijn eindarrest heeft het hof overwogen dat [verweerster] c.s. ter comparitie hebben aangegeven dat grief 2 in principaal appel ‘inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de waardering van de afgifte van het legaat/ de bloot eigendom van de woning bepaald diende te worden ten tijde van het overlijden van erflaatster’ geen verdere bespreking meer behoeft. In rov. 2.10 van zijn eindarrest heeft het hof vervolgens overwogen dat het hof zich nog dient uit te laten over de door [verweerster] c.s. opgeworpen vraag of [eiser] een rentevergoeding verschuldigd is over het door hem in te brengen bedrag. Kennelijk heeft het hof de verklaringen van [verweerster] c.s. tijdens de comparitie aldus verstaan dat [verweerster] c.s. wél onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud hebben verklaard dat grief 2 geen behandeling meer behoefde voor zover deze grief inhield dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de taxatiewaarde per sterfdatum, doch dat [verweerster] c.s. niet de aan het slot van deze grief opgenomen stelling hebben prijsgegeven dat mocht van die taxatiedatum per sterfdatum worden uitgegaan, in ieder geval rekening moet worden gehouden met een rentevergoeding over de reeds verstreken periode. Deze aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken is niet onbegrijpelijk. Daarbij verdient nog vermelding dat in de door het middel genoemde passages van het proces-verbaal van de comparitie van partijen ook slechts de kwestie van de peildatum aan de orde is gekomen.

De slotsom is dat het principale beroep faalt.

Nu het principale beroep faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld en behoeft het cassatiemiddel in het incidentele beroep geen behandeling.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden