HR, 22-12-2009, nr. 08/00192 P

HR, 22-12-2009, nr. 08/00192 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 22‑12‑2009

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel. Het in ’s Hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene ook betrokken was bij de als soortgelijk feit i.d.z.v. art. 36e.2 Sr aan te merken als diefstal van het ontvreemde bedrag van € 3.000,- uit een woning en ook uit dat feit financieel voordeel heeft genoten, is onjuist, noch onbegrijpelijk. De HR neemt daarbij in aanmerking dat de bewijsmiddelen o.m. inhouden dat het bedrag van € 3.000,- in hetzelfde geldkistje zat als waarin zich de bankpas bevond, welke kort na de diefstal van het geldkistje is gebruikt bij de diefstal van een geldbedrag met die bankpas, waarvoor betrokkene tot straf is veroordeeld.

22 december 2009

Strafkamer

nr. 08/00192 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 4 januari 2008, nummer 21/003770-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. J.L.A.M. le Cocq d'Armandville en mr. W. van Veen, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Beoordeling van het tweede middel

2.1. Het middel richt zich tegen de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. Het klaagt onder meer dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft gebaseerd op de diefstal van een geldkistje met daarin € 3.000,-- terwijl uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de betrokkene daarbij betrokken is geweest.

2.2.1. Het bestreden arrest houdt het volgende in:

"Vordering

De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 3.939,66 en tot oplegging van een zelfde bedrag als verplichting tot betaling aan de Staat. Bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg heeft de officier van justitie de schatting en het bedrag dat aan veroordeelde dient te worden opgelegd als verplichting tot betaling aan de Staat verminderd tot € 2.439,66. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel overeenkomstig het oordeel van de rechtbank wordt geschat op € 850,-- en dat aan veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag van € 850,--.

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 8 september 2006 (parketnummer 06-580232-05) terzake van vermogensdelicten veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.

Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vindt het hof aansluiting bij de door [verbalisant 1], rechercheur van politie, opgemaakt ontnemingsrapportage.

Uit voornoemde rapportage en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep laat het voordeel zich als volgt berekenen:

Zaak 6 (feit 4 van het veroordelend vonnis): Inbraak in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. Bij deze inbraak werd weggenomen een geldkist met daarin € 3.000,-- aan contant geld. Daarnaast werd ook een bankpas met bijbehorende pincode weggenomen. Met deze bankpas werd op diverse plaatsen geld gepind voor een totaalbedrag van € 2.940,--. Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel is € 5.940,--. Het hof gaat er van uit dat deze diefstal door twee personen is gepleegd.

Het hof acht het aannemelijk dat veroordeelde de buit heeft gedeeld met zijn mededader - nu er over een andere verdeling geen aanwijzing is - en schat daarom zijn hieruit wederrechtelijk verkregen voordeel op € 2.970,--."

2.2.2. Het Hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer ontleend aan de volgende bewijsmiddelen:

a. het vonnis van de Rechtbank te Zutphen van 31 januari 2006, gewezen in de strafzaak tegen de betrokkene, voor zover inhoudende:

"Naar het oordeel van de rechtbank is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 4 ten laste gelegde heeft begaan, te weten dat:

4.

hij op tijdstippen in de periode van 8 januari 2005 tot en met 9 januari 2005 in nader te noemen gemeenten (en op nader te noemen locaties) telkens tezamen en in vereniging met een ander telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening hebben weggenomen een hoeveelheid (nader te noemen) geld (in totaal 2940 euro), telkens toebehorende aan [slachtoffer], waarbij verdachte en zijn mededader telkens het weg te nemen geld onder hun bereik hebben gebracht door middel van een valse sleutel, immers hebben verdachte en zijn mededader een gestolen bankpas op naam van [slachtoffer] (en waartoe zij aldus niet bevoegd waren om deze pas te gebruiken), door de pin-/betaalautomaat gehaald en/of gevoerd en/of laten halen/voeren en een aan de rechtmatige houder van die pas opgegeven (geheime) pincode ingetoetst;

Gemeente: Datum en tijdstip: Locatie: Bedrag(en)

Harderwijk 08/01/05 (18.50) geldautomaat 1000 euro

Smeepoortstraat

(SNS-bank)

en

Lelystad 08/01/05 (19.31) [A] 300 euro

en

Lelystad 08/01/05 (19.36) [A] 400 euro

en

Lelystad 08/01/05 (19.46) [B] 400 euro

en

Lelystad 08/01/05 (19.54) [B] 500 euro

en

Lelystad 08/01/05 (20.21) [B] 250 euro

en

Harderwijk 09/01/05 (00.03) geldautomaat 90 euro

Smeepoortstraat

(SNS-bank)"

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:

"Ik doe aangifte van inbraak. De weggenomen goederen behoren mij in eigendom toe. Niemand had het recht of de toestemming de goederen weg te nemen, noch om zich dit toe te eigenen.

Op 7 januari 2005, rond 19.00 uur verlieten we de woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. De woning sloten we met slot en sleutel af en lieten deze in goede orde achter. Op 8 januari 2005 kwamen we weer bij onze woning en zagen dat er was ingebroken.

Weggenomen is onder meer een afgesloten zilverkleurig geldkistje met daarin onder andere: € 3.000,-- (aan papiergeld), bankpasjes van de SNS-bank en de pincodes van deze pasjes."

c. een ontnemingsrapport van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende:

"Zaak 6: Inbraak woning, [a-straat 1] te [plaats]

Bij deze inbraak werd weggenomen een geldkist met daarin € 3.000,-- aan contant geld. Daarnaast werd ook een bankpas met de bijbehorende pincode weggenomen. Met deze bankpas werd op diverse plaatsen gepind voor een totaal van € 2.940,--.

Wederrechtelijk verkregen voordeel: € 3.000,--

€ 2.940,-- +

€ 5.940,--

Daar er van uit wordt gegaan dat de diefstal door twee personen is gepleegd, danwel dat zij er medeplichtig aan zijn geweest, kan de berekening per persoon worden geschat op € 2.970,--."

2.3. In 's Hofs onder 2.2.1 weergegeven overweging ligt besloten zijn oordeel dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene ook betrokken was bij de als soortgelijk feit in de zin van art. 36e, tweede lid, Sr aan te merken diefstal van het ontvreemde bedrag van € 3.000,-- uit de woning aan de [a-straat] te [plaats] en ook uit dat feit financieel voordeel heeft genoten. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de hiervoor onder 2.2.2 sub b en c weergegeven bewijsmiddelen inhouden dat het bedrag van € 3.000,-- in hetzelfde geldkistje zat als waarin zich de bankpas bevond, welke bankpas kort na de diefstal van het geldkistje gebruikt is bij de diefstal van een geldbedrag met die bankpas, waarvoor de betrokkene tot straf is veroordeeld.

2.4. De klacht faalt.

3. Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, J. de Hullu, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 22 december 2009.

Conclusie 02‑06‑2009

Mr. Knigge

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Betrokkene = veroordeelde]

1.

Veroordeelde is door het Gerechtshof te Arnhem1. op 4 januari 2008 bij verstek de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 3.120,-.

2.

Tegen deze uitspraak is namens veroordeelde cassatieberoep ingesteld.

3.

Namens veroordeelde hebben mrs. J-L.A.M. le Cocq d'Armandville en W. van Veen, beiden advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4.

Het eerste middel klaagt erover dat het Hof het aanhoudingsverzoek in verband met de effectuering van het aanwezigheidsrecht ten onrechte of op onbegrijpelijke gronden zou hebben afgewezen.

5.

Het middel doelt op het ter terechtzitting van het Hof door de raadsman van de niet verschenen veroordeelde gedane verzoek om aanhouding van de zaak ten einde alsnog van zijn cliënt een machtiging te krijgen als bedoeld in art. 279 Sv. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt dienaangaande het volgende in:

‘De raadsman verklaart —zakelijk weergegeven— als volgt:

Na het instellen van het hoger beroep, 12 september 2006, heb ik geen contact meer kunnen krijgen met cliënt. Blijkens stukken die ik gisteren per fax heb ontvangen is cliënt op 18 december 2006 door de Immigratie- en Naturalisatiedienst ongewenst verklaard. Deze ongewenstverklaring is op 24 april 2007 aan cliënt in persoon uitgereikt. Ik leg deze stukken aan u over. Van de echtgenote van cliënt, [betrokkene 1], heb ik begrepen dat cliënt niet lang na 24 april 2007 Nederland is uitgezet. Ik verzoek u de behandeling van deze zaak aan te houden zodat ik een machtiging van cliënt kan krijgen om namens hem op te treden in deze ontnemingszaak.

De voorzitter deelt mede dat de door de raadsman overgelegde stukken met betrekking tot de ongewenstverklaring van veroordeelde aan dit proces-verbaal worden gehecht.

De advocaat-generaal verklaart —zakelijk weergegeven— als volgt:

De oproeping van veroordeelde is op een juiste wijze geschied. Van veroordeelde is blijkens de GBA-gegevens geen adres bekend en mijns inziens is er geen mogelijkheid om aan een adres van veroordeelde te komen.

Van de onderhavige beslissing is op 12 september 2006 geappelleerd. Veroordeelde is Nederland uitgezet en de verwachting is te rechtvaardigen dat hij bij een nadere zitting niet aanwezig zal zijn. Mede gelet op de redelijke termijn concludeer ik tot afwijzing van het verzoek tot aanhouding.

De raadsman verklaart —zakelijk weergegeven— als volgt:

Waarschijnlijk kan ik via de echtgenote van cliënt, die momenteel ook in voormalig Joegoslavië verblijft en waarvan niet uit te sluiten is dat zij bij cliënt verblijft, aan een adres komen zodat ik cliënt schriftelijk kan benaderen. Van familie van de echtgenote heb ik begrepen dat zij niet voor een eeuwigheid in voormalig Joegoslavië zal blijven.

Na onderbreking voor beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot aanhouding zal worden afgewezen om reden dat niet vast staat dat veroordeelde binnen afzienbare tijd kan worden bereikt nu van hem in voormalig Joegoslavië geen woon- of verblijfplaats bekend is. Het eventueel door de raadsman verkrijgen van een machtiging acht het hof ook geen reden om de zaak aan te houden.

Op vordering van de advocaat-generaal verleent het hof verstek tegen de niet verschenen veroordeelde en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.’

6.

Het Hof heeft het verzoek afgewezen omdat ‘niet vast staat dat veroordeelde binnen afzienbare tijd kan worden bereikt’. Aldus lijkt het Hof een te strenge eis te hebben gesteld. Ik meen evenwel dat het er in het licht van de behandeling ter terechtzitting voor gehouden mag worden dat het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat ‘onaannemelijk is dat veroordeelde binnen aanvaardbare tijd kan worden bereikt’.2. Op die grond kon het Hof het verzoek afwijzen. Het oordeel van het Hof getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting.

7.

Dan nu de vraag of 's Hofs oordeel begrijpelijk is. In HR 19 december 2006, NJ 2007, 30 deed zich een in veel opzichten vergelijkbaar geval voor. De Hoge Raad achtte de afwijzing van het verzoek in die zaak niet onbegrijpelijk, waarbij hij in aanmerking nam dat de raadsman niet had aangevoerd op welke termijn hij zijn cliënt dacht te kunnen bereiken. Ook in casu heeft de raadsman geen termijn genoemd. Het Hof zal de uitlating van de raadsman dat de echtgenote van de veroordeelde ‘niet voor een eeuwigheid’ in voormalig Joegoslavië zal blijven, kennelijk aldus begrepen hebben dat de raadsman pas contact met die echtgenote kon krijgen als zij naar Nederland terugkeerde3. en dat niet gezegd kon worden wanneer dat zou zijn.

8.

Er zijn echter ook wel verschillen met de casus van het genoemde arrest. Zo geeft de raadsman in casu wél aan op welke wijze hij in contact met zijn cliënt dacht te kunnen komen. Niet onbelangrijk daarbij is dat de raadsman verklaart dat hij pas ‘gisteren’ stukken heeft ontvangen waaruit blijkt dat de veroordeelde ongewenst is verklaard. Of dat ook betekent dat hij pas gisteren contact met de (familie van de) echtgenote van zijn cliënt heeft gehad, is niet duidelijk.4. De vraag is dus of het de veroordeelde kan worden tegengeworpen dat de raadsman zo snel geen concrete termijn kon noemen.

9.

Belangrijk gezichtspunt daarbij is dat van een verdachte (en hetzelfde zal gelden voor een veroordeelde in een ontnemingsprocedure) verwacht mag worden dat hij zich bereikbaar opstelt voor zijn raadsman. Dat veroordeelde het land was uitgezet, maakt dat mijns inziens in dit geval niet anders omdat die uitzetting zoals is aangevoerd niet lang na 24 april 2007 is geëffectueerd, zodat de veroordeelde nadien genoeg tijd en gelegenheid moet hebben gehad om het contact met zijn raadsman te herstellen. Ik merk ook op dat door de raadsman ter terechtzitting niet is aangevoerd dat het te kort dag was geweest om met concretere informatie te komen en dat hij nog andere ijzers in het vuur had dan wachten op de terugkeer van de echtgenote.

10.

Ik meen dan ook dat het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk genoemd kan worden. Onder de gegeven omstandigheden mocht het Hof het belang dat ontnemingszaken met een zekere voortvarendheid worden afgedaan dus zwaarder laten wegen dan het belang van de veroordeelde om zich tegen de ontnemingsvordering te verweren.

11.

Het middel faalt.

12.

Het tweede middel klaagt erover de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede is gebaseerd op de diefstal van een geldkistje waarvan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat de veroordeelde bij die diefstal was betrokken en voorts dat in het arrest een nadere motivering ontbreekt waarom het Hof het ontnemingsbedrag hoger vaststelt dan door de Advocaat-Generaal is gevorderd.5.

13.

Ik geef eerst kort de processuele gang van zaken weer. In de hoofdzaak is onder 4 bewezenverklaard dat betrokkene samen met een ander geld toebehorende aan [slachtoffer] heeft weggenomen uit een betaalautomaat door gebruik te maken van een gestolen bankpas met bijbehorende pincode. Die bankpas en pincode waren kort daarvoor ontvreemd bij een inbraak in de woning van genoemde [slachtoffer]. Bankpas en pincode zaten in een door de daders meegenomen geldkistje, waarin ook een geldbedrag van € 3000, - zat. Deze inbraak is evenwel niet tenlastegelegd en dus ook niet bewezenverklaard.

14.

In de oorspronkelijke vordering — die niet expliciet vermeldde dat zij mede betrekking had op soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e lid 2 Sr — was het genoemde bedrag van € 3000,- meegenomen. Ter terechtzitting kwam de Officier van Justitie daarop terug omdat ‘het stelen van het contante bedrag niet ten laste is gelegd’. Ook de Rechtbank liet dit bedrag buiten beschouwing. Zij ontnam alleen voordeel dat uit de bewezenverklaarde feiten was verkregen.

15.

In hoger beroep sloot de Advocaat-Generaal zich aan bij de berekening van de Rechtbank. Het Hof overweegt in zijn arrest dat is gebleken dat veroordeelde ‘uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten’ voordeel heeft genoten.6. De voordeelsberekening is mede gebaseerd op de ontvreemding van het genoemde geldbedrag, waarvan de helft (€ 1500,-) aan veroordeelde wordt toegerekend.

16.

De rechter hoeft niet te oordelen op grondslag van de ontnemingsvordering. Het recht op een eerlijke procesvoering kan evenwel meebrengen dat afwijkingen van die vordering voor de verdediging niet als een complete verrassing mogen komen en dat de rechter, als hij overweegt een andere wijze van voordeelsberekening te hanteren dan waarover de procespartijen hebben gedebatteerd, gehouden kan zijn dat tijdig kenbaar te maken en daartoe zo nodig het onderzoek ter zitting te heropenen.7. De vraag is of in casu sprake was van een dergelijke complete verrassing en of het Hof daarin aanleiding had moeten vinden om terug te komen op de hiervoor onder punt 10 bedoelde belangenafweging door zo nodig het onderzoek ter terechtzitting te heropenen. Die vraag meen ik gelet op het navolgende te mogen laten rusten.

17.

Tot de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen behoort de aangifte van [slachtoffer]. Uit die aangifte kan niet blijken door wie de desbetreffende inbraak is gepleegd. De andere bewijsmiddelen houden daaromtrent evenmin iets in. Gelet daarop kan niet gezegd worden dat er — zoals art. 36e lid 2 Sr eist — voldoende aanwijzingen zijn dat de inbraak door de veroordeelde is begaan.

18.

Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

19.

Het eerste middel faalt en zou kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. Het tweede middel slaagt.

20.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

21.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.