Rb. Gelderland, 17-03-2015, nr. AWB - 11 , 2981 ea

Verweerder heeft aan eiseres over de tijdvakken van telkens één maand in de periode

1 oktober 2010 tot en met 30 november 2013, met uitzondering van de maand maart 2011, naheffingsaanslagen kansspelbelasting (hierna: KSB) opgelegd, alsmede bij beschikkingen verzuimboetes. De door eiseres verschuldigde bedragen (belasting en verzuimboete) zijn als volgt weer te geven:

(alle bedragen in euro’s)

Eiseres heeft tegen het uitblijven van uitspraken op bezwaar over de tijdvakken oktober 2010, november 2010 en december 2010 bij brieven van 1 augustus 2011, ontvangen door de rechtbank op dezelfde dag, beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 29 augustus 2011 de naheffingsaanslagen KSB en de boetebeschikkingen over de tijdvakken oktober 2010, november 2010 en december 2010 gehandhaafd. Op grond van artikel 6:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) hebben de beroepen mede betrekking op deze uitspraken op bezwaar.

Verweerder heeft bij afzonderlijke uitspraken op bezwaar de overige in geschil zijnde naheffingsaanslagen KSB en boetebeschikkingen gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen telkens tijdig beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Eiseres heeft de rechtbank verzocht de behandeling van de zaken aan te houden totdat het Gerechtshof ’s-Gravenhage heeft beslist in de verwijzingszaak naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 27 juni 2014 (nr. 12/04122, ECLI:NL:HR:2014:1523, en nr. 12/04123, ECLI:NL:HR:2014:1524). Bij brief van 10 september 2014 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen omdat het verwijzingshof een beoordeling van de feiten en omstandigheden van dat individuele geval zal geven.

Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2014. Namens eiseres zijn verschenen [A], bijgestaan door mr. [gemachtigde], advocaat te [Q], mr. [B], advocaat te [R], [C], werkzaam bij [D], en [E]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde], mr. [F], mr. [G], mr. [H] en [I] RA.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen nadere schriftelijke reacties in te dienen.

Eiseres heeft gereageerd bij brief van 5 december 2014 en heeft op 7 december 2014 nadere stukken ingediend.

Verweerder heeft vervolgens gereageerd bij brief van 23 december 2014.

Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 januari 2015. Namens eiseres zijn verschenen [A], bijgestaan door mr. [gemachtigde], advocaat te [Q], mr. [B], advocaat te [R], [C], werkzaam bij [D], en [E]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde], mr. [J], mr. [F], mr. [G], mr. [H] en [I] RA.

Partijen hebben ter tweede zitting desgevraagd verklaard geen bezwaar te hebben tegen de wijziging van de samenstelling van de meervoudige kamer als gevolg van de vervanging van mr. R.P. van Baaren door mr. M.C.G.J. van Well.

Feiten

Geschil

4. In geschil is of verweerder tijdig heeft beslist op de bezwaren ter zake de tijdvakken oktober 2010, november 2010 en december 2010.

5. Verder is tussen partijen in geschil of verweerder terecht de naheffingsaanslagen KSB en boetebeschikkingen heeft opgelegd. Meer in het bijzonder zijn daarbij de antwoorden op de volgende vragen in geschil:

- is de heffing van kansspelbelasting in dit geval in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (artikel 1 van het EP) op de grond dat zij een individuele en buitensporige last op eiseres legt;

- wordt aan eiseres een effectief rechtsmiddel, als bedoeld in artikel 13 van het EVRM, onthouden;

- zijn de verzuimboetes terecht opgelegd.

Niet is in geschil dat de naheffingsaanslagen KSB naar de juiste bedragen zijn opgelegd.

6. Partijen doen hun standpunten steunen op hetgeen zij hebben aangevoerd in de stukken en ter zitting.

Beoordeling van het geschil

De beroepen tegen het niet-tijdig beslissen

7. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het uitblijven van uitspraken op bezwaar voor de tijdvakken oktober 2010, november 2010 en december 2010.

8. Verweerder heeft op 29 augustus 2011 alsnog over genoemde tijdvakken uitspraken op bezwaar gedaan en de beroepen zijn mede gericht tegen deze uitspraken op bezwaar. Eiseres heeft daarom geen belang meer bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het uitblijven van uitspraken op bezwaar, zodat de beroepen, voor zover daartegen gericht, niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard.

De naheffingsaanslagen KSB

9. Eiseres heeft zich naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 27 juni 2014 (nr. 12/04122, ECLI:NL:HR:2014:1523, en nr. 12/04123, ECLI:NL:HR:2014:1524) op het standpunt gesteld, dat – samengevat weergegeven – zij door de invoering vanaf 1 juli 2008 van het regime van de kansspelbelasting op kansspelautomaten is getroffen door een individuele en buitensporige last, zodat sprake is van een ongeoorloofde inbreuk op haar eigendom, als bedoeld in artikel 1 van het EP. Onder overlegging van onder andere een rapport van [K] van 21 december 2012 "[L]" en een rapport van feitelijke bevindingen van [M] van 7 november 2014 met betrekking tot de "Rapportage n.a.v. de gevolgen van de invoering van Kansspelbelasting betreffende [N] BV cs" (zoals nader aangevuld bij brief van 7 december 2014), heeft eiseres betoogd dat haar winstcapaciteit - in overeenstemming met de conclusies die door [K] voor de gehele branche zijn getrokken - nagenoeg is verdampt. Uit het rapport van feitelijke bevindingen volgt volgens eiseres dat het eigen vermogen zeer sterk is gedaald en negatief is geworden, dat sprake is van een forse daling van de bruto-omzet, dat de genormaliseerde bedrijfsresultaten negatief zijn geworden en dat geen verdere kostenbesparingen meer mogelijk zijn. Verder wijst eiseres erop dat door de sterke overheidsregulering in de branche exploitanten maar beperkte mogelijkheden hebben om zich aan te passen aan gewijzigde omstandigheden, zoals de invoering van de kansspelbelasting. Dit alles leidt er volgens eiseres toe, dat zij in een staat van technisch faillissement is komen te verkeren en dat daarom sprake is van een individuele en buitensporige last. Het ligt vervolgens op de weg van verweerder om aan te tonen dat er afdoende compenserende maatregelen zijn genomen, hetgeen echter, in strijd met toezeggingen van de staatssecretaris van Financiën, niet is gebeurd, aldus eiseres. Gelet hierop, zal volgens eiseres alsnog compensatie moeten worden geboden in de vorm van een financiële genoegdoening op de voet van artikel 8:73 van de Awb.

10. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de naheffingsaanslagen KSB terecht zijn opgelegd. Daartoe heeft hij – samengevat weergegeven – aangevoerd dat het door eiseres overgelegde rapport van [K], voor zover al representatief, niet relevant is, omdat dat betrekking heeft op de branche als zodanig en dus niet ingaat op de individuele omstandigheden van eiseres. Ten aanzien van het rapport van feitelijke bevindingen bestrijdt verweerder de daarin getrokken conclusies. Volgens verweerder kan uit de (geconsolideerde) jaarstukken van eiseres worden afgeleid dat de (forse) daling van het eigen vermogen wordt veroorzaakt door een sterke daling van de bruto-omzet en dat kan volgens verweerder niet zijn veroorzaakt door de invoering van de kansspelbelasting. De oorzaken van die daling moeten in de ogen van verweerder worden gezocht in de economische crisis die in het najaar van 2008 is begonnen, de invoering van het rookbeleid, concurrentie van andere vormen van kansspelen, waaronder met name kansspelen via internet, veranderd uitgaans- en consumentengedrag en een verouderend klantenbestand. Voorts wijst verweerder erop dat eiseres steeds positieve bedrijfsresultaten heeft behaald en dat de winstcapaciteit dus niet is verdampt, maar dat de financiële (liquiditeits)problemen van eiseres met name zijn veroorzaakt door de zware financieringslasten als gevolg van een overname in 2005.

11. Met betrekking tot de rechtmatigheid van de invoering van de kansspelbelasting op kansspelautomaten per 1 juli 2008 heeft de Hoge Raad in zijn hierboven aangehaalde arresten van 27 juni 2014 overwogen dat artikel 1 van het EP onder meer meebrengt, dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke en proportionele verhouding (fair balance) tussen het – legitieme – doel in het algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de exploitant door de onderhavige regelgeving wordt getroffen met een individuele en buitensporige last. Bij de keuze van de middelen om het algemeen belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsmarge toe. De Hoge Raad heeft in deze arresten verder geoordeeld, dat de lastenverzwaring als gevolg van de wijziging van de Wet op de KSB, waardoor de kansspelautomaten voortaan niet langer onder het omzetbelastingregime vallen, maar onder het hogere tarief van de kansspelbelasting, niet disproportioneel is en dat de wetgever zijn ruime beoordelingsmarge niet te buiten is gegaan. Dit laat onverlet dat in het individuele geval sprake kan zijn van een door artikel 1 van het EP verboden disproportionele last.

12. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat de sterke daling van haar eigen vermogen en de liquiditeitsproblemen die zij heeft gehad uitsluitend of voornamelijk zijn veroorzaakt door de ingevoerde kansspelbelasting. Zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, zijn blijkens de door eiseres overgelegde geconsolideerde jaarstukken in alle jaren sinds 2008 positieve bedrijfsresultaten geboekt en zijn de lagere winsten met name te wijten aan de daling van de bruto-omzet sinds 2008. De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt door eiseres dat dit (volledig) het gevolg is geweest van een vermindering van het aantal opgestelde kansspelautomaten als reactie op de invoering van de kansspelbelasting en de opheffing van het omzetbelastingregime. Uit de door eiseres overgelegde cijfers van [K] en eiseres' verklaringen ter eerste en tweede zitting moet worden afgeleid dat het aantal kansspelautomaten met name in horecagelegenheden is gedaald en in veel mindere mate in de automatenhallen. Dit heeft te maken met het feit dat de kosten van een enkele kansspelautomaat relatief veel hoger zijn omdat een onderhoudsmonteur langs verschillende locaties moet om het onderhoud te plegen en dit geldt niet voor de automatenhallen die eiseres exploiteert. Daarentegen acht de rechtbank met verweerder aannemelijk dat de omzetdaling kan worden geweten aan omstandigheden die niet zijn terug te voeren op de wijziging van de Wet op de KSB, zoals de economische crisis, veranderend speelgedrag (substitutie naar internetgokken), een verouderend klantenbestand en veranderend uitgaansgedrag. Het eveneens door de overheid ingevoerde rookbeleid valt weliswaar ook onder deze omstandigheden, maar niet aannemelijk is dat het rookbeleid alléén voor een zo belangrijke daling van de omzet heeft gezorgd. Met uitzondering van het rookbeleid, zijn deze omstandigheden niet, dan wel onvoldoende betwist door eiseres en voor het overige van algemene bekendheid dan wel terug te vinden in het openbare rapport "Gokken in Kaart" van december 2011, dat in opdracht van het WODC en het Ministerie van Veiligheid en Justitie is opgesteld, en waarnaar verweerder heeft verwezen (vgl. ook Gerechtshof 's-Hertogenbosch 15 maart 2013, nr. 11/00049, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ5430, bij uitspraak van de Hoge Raad van 10 oktober 2014, nr. 13/02167, ECLI:NL:HR:2014:2948, met toepassing van artikel 81 RO in stand gelaten).

13. Wat de liquiditeitsproblemen van eiseres betreft, blijkt uit de door eiseres overgelegde geconsolideerde jaarstukken dat zij in het verleden een overname heeft gedaan, als gevolg waarvan op haar zware financieringslasten drukten in de onderhavige jaren. Ter tweede zitting heeft eiseres in dit verband nog verklaard dat zij de bank in 2008 heeft verzocht om aanpassing van de financieringsvoorwaarden in verband met de wijziging van de Wet op de KSB, maar dat de bank daaraan geen medewerking heeft willen verlenen, mede vanwege de economische crisis. Dit heeft eiseres ertoe gebracht om de aangegeven kansspelbelasting niet te voldoen. Ter tweede zitting heeft eiseres in dit verband nog verklaard dat, nu zij haar verplichtingen aan de bank grotendeels heeft afgelost, zij de verschuldigde kansspelbelasting wel voldoet op de aangifte.

14. Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat niet aannemelijk is dat eiseres door de invoering van de kansspelbelasting alléén, al dan niet in combinatie met de invoering van andere overheidsmaatregelen zoals het rookbeleid, in de financiële problemen is gekomen. De financiële problemen zijn naar het oordeel van de rechtbank het gevolg van een combinatie van gewijzigde omstandigheden, leidend tot een daling van de bruto-omzet, en de zware financieringsverplichtingen waardoor geen ruimte meer bestond om de – door de Hoge Raad rechtmatig geoordeelde – lastenverzwaringen op te vangen. Dat de kansspelbelasting niet kan worden aangewezen als de oorzaak van winstverdamping volgt ook uit het feit dat de afgelopen jaren, zoals verweerder onweersproken heeft gesteld, door verschillende exploitanten nieuwe automatenhallen zijn geopend en uit het feit dat blijkens de geconsolideerde winst- en verliesrekeningen die eiseres heeft overgelegd ondanks de invoering van de kansspelbelasting positieve bedrijfsresultaten zijn behaald. Dit kan ook verklaren dat de bank van eiseres tot op heden vertrouwen heeft gehouden in de onderneming. Tot slot is van belang dat de Ontvanger, in weerwil van het geldende beleid, niet is overgegaan tot dwanginvordering, zodat eiseres niet daadwerkelijk in betalingsmoeilijkheden is komen te verkeren. Naar het oordeel van de rechtbank is onder deze omstandigheden dan ook geen sprake van een situatie waarin de uitvoering van de belastingwet leidt tot een individuele en buitensporige last als verboden door artikel 1 van het EP.

15. Voor zover eiseres heeft aangevoerd dat haar mogelijk een effective remedy als bedoeld in artikel 13 van het EVRM wordt onthouden in het geval de Ontvanger zal overgaan tot dwanginvordering van de verschuldigde belasting, stelt de rechtbank vast dat eiseres ter tweede zitting heeft bevestigd dat nog geen sprake is van dwanginvordering. Gelet hierop, behoeft dit betoog geen bespreking.

16. De conclusie moet zijn dat de naheffingsaanslagen KSB terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. De beroepen zijn in zoverre ongegrond. Gelet hierop, dient het verzoek om toepassing van artikel 8:73 van de Awb te worden afgewezen.

De verzuimboetes

17. Ingevolge artikel 67c, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) vormt het niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn betalen van belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen een verzuim ter zake waarvan de inspecteur de belastingplichtige een bestuurlijke boete van ten hoogste € 4.920 kan opleggen.

18. De rechtbank stelt voorop dat zij dient te beoordelen of, gelet op alle in aanmerking komende omstandigheden van het gegeven geval, verweerder terecht en tot de juiste hoogte verzuimboetes heeft opgelegd (Hoge Raad 10 juni 2005, nr. 40 601, ECLI:NL:HR:2005:AT7216, BNB 2005/293).

19. Vast staat dat eiseres de kansspelbelasting wel heeft aangegeven, maar dat zij die niet heeft voldaan, zodat verweerder in beginsel terecht verzuimboetes heeft opgelegd. Volgens eiseres is echter sprake van afwezigheid van alle schuld waardoor opleggen van de verzuimboetes achterwege had moeten blijven. In dit verband heeft eiseres aangevoerd dat zij geen bezwaar kan maken tegen het niet voldoen van de belasting op een aangifte, zodat zij een naheffingsaanslag met daarbij automatisch een verzuimboete moest afwachten om de kansspelbelasting in rechte te kunnen betwisten, terwijl zij niet in staat was de kansspelbelasting te betalen. De rechtbank is van oordeel dat eiseres desalniettemin een keuze had tussen betalen of niet, ondanks de bestaande financieringsverplichtingen. Dat eiseres de keuze heeft gemaakt om de financiering af te lossen dient voor haar rekening en risico te blijven. In zoverre is geen sprake van afwezigheid van alle schuld.

20. De rechtbank ziet in de omstandigheden van het geval evenwel aanleiding om de verzuimboetes te matigen, omdat de cumulatie van de verzuimboetes over 37 tijdvakken leidt tot een boetebedrag van in totaal € 137.497. Dit is onevenredig in een geval als het onderhavige, waarin een principiële vraag aan de orde is en partijen wachten op een beslissing van de Hoge Raad daarover, terwijl eiseres er blijk van heeft gegeven maatregelen te hebben willen treffen om de schuldpositie van de Ontvanger te beschermen. De rechtbank zal daarom de verzuimboetes matigen tot bedragen die tezamen optellen tot € 20.000.

Griffierechten

21. Eiseres heeft aangevoerd dat de naheffingsaanslagen KSB waartegen de door haar ingestelde beroepschriften zijn gericht in strijd met artikel 8:41, derde lid, van de Awb niet als samenhangende zaken zijn aangemerkt, zodat ten onrechte 17 keer in plaats van één keer griffierecht is geheven. De rechtbank volgt dit betoog niet. Voorwaarde voor toepassing van dit artikellid is onder meer dat tegen de samenhangende besluiten één beroepschrift is ingediend. Daarom is in de onderhavige zaken steeds per beroepschrift, dat meestal gericht was tegen meerdere naheffingsaanslagen kanspelbelasting, griffierecht geheven. Voor zover sprake is geweest van meerdere beroepschriften is dan ook terecht per beroepschrift griffierecht geheven.

Slotsom

22. Gelet op het voorgaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard voor zover ze betrekking hebben op de verzuimboetes, de uitspraken op bezwaar dienen te worden vernietigd en de verzuimboetes dienen te worden verminderd tot boetes die tezamen optellen tot € 20.000.

Proceskostenvergoeding

23. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiseres ten behoeve van de bezwaar- en beroepsprocedures gemaakte kosten van door een derde verleende rechtsbijstand. Deze worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 2.799,50 (1 punt voor het indienen van de bezwaren met een waarde van € 243 en een wegingsfactor 1, 1 punt voor het indienen van de beroepschriften, ½ punt voor het indienen van repliek, 1 punt voor het bijwonen van de eerste zitting, ½ punt voor het indienen van een nader stuk, ½ punt voor het bijwonen van de tweede zitting, met een waarde van € 487 per punt en een wegingsfactor 1,5 wegens meer dan vier samenhangende zaken).

De rechtbank:

- verklaart de beroepen tegen het uitblijven van uitspraken op bezwaar met betrekking tot de tijdvakken oktober 2010, november 2010 en december 2010 niet-ontvankelijk;

- verklaart de beroepen gegrond voor zover ze betrekking hebben op de verzuimboetes en voor het overige ongegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar voor zover ze betrekking hebben op de verzuimboetes;

- vermindert de verzuimboetes tot bedragen die tezamen optellen tot € 20.000;

- bepaaldt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de uitspraken op bezwaar voor zover deze zijn vernietigd;

- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten van € 2.799,50;

- gelast dat verweerder de door eiseres betaalde griffierechten van in totaal € 5.364 vergoedt.