Ktg. Dordrecht, 26-01-2006, nr. 166552CVEXPL05-5907

de dagvaarding van 30 augustus 2005;

de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie;

de conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie;

de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie;

de conclusie van dupliek in reconventie;

de overgelegde producties.

Omschrijving van het geschil

Als gesteld door de ene partij en niet, althans in onvoldoende mate, weersproken door de andere partij, wordt van het volgende uitgegaan.

De onderneming AM Vastgoed B.V., hierna te noemen ‘AM,’ heeft in 2003 de ontwikkeling van het zogenaamde ‘Centrumplan’ te Alblasserdam op zich genomen. Onderdeel van dit Centrumplan was de realisatie van een complex bestaande uit 37 appartementen met daaronder gelegen winkels en/of horeca aan het (op dat moment nog niet bestaande) Raadhuisplein te Alblasserdam.

MI heeft op 22 december 2003 een huurovereenkomst gesloten met AM op grond waarvan MI van AM een bedrijfsruimte in het winkelproject Raadhuisplein heeft gehuurd ter grootte van circa 147 m2. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar, ingaande op 1 januari 2003 en eindigend op 31 december 2012. Van de huurovereenkomst maken deel uit de Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, hierna te noemen ‘de algemene bepalingen,’ het afbouwreglement en de Notitie bereikbaarheid winkels Raadhuisplein Alblasserdam, hierna te noemen ‘de notitie bereikbaarheid.’

Partijen zijn een (aflopende) huurkorting overeengekomen gedurende de eerste drie jaar. Voorts is in artikel 9.2. van de huurovereenkomst bepaald dat het gehuurde wordt opgeleverd als cascoruimte zonder puien, conform het afbouwreglement.

In de algemene bepalingen is onder meer het volgende opgenomen:

“11.6 Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder en huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichtingen en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken waaronder die ten gevolge van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, weersomstandigheden, stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, leegstand elders, …

…

11.8 Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder, of voor schade als gevolg van de activiteiten van andere huurders of van belemmeringen in het gebruik van het gehuurde die derden veroorzaken…”

Op 23 december 2003 is het gehuurde in eigendom overgedragen aan Rutten. MI heeft de huurpenningen vanaf de ingangsdatum van de huurovereenkomst aan Rutten voldaan.

MI betaalt sinds 1 januari 2005 nog slechts 80 % van de overeengekomen huurprijs

Tot zover de vaststaande feiten.

In conventie

De vordering.

MI vordert in deze procedure primair ontbinding van de huurovereenkomst op grond van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Rutten, dan wel op grond van onvoorziene omstandigheden, dan wel op grond van dwaling. Tevens vordert MI een schadevergoeding van € 300.000,- wegens winstderving.

MI heeft hiervoor aangevoerd dat Rutten is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst, waardoor het huurgenot nagenoeg onmogelijk is geworden. MI stelt dat dit blijkt uit het feit dat de omzet is achtergebleven bij haar gerechtvaardigde verwachtingen, te weten € 245.000,- in 2004 in plaats van de begrote

€ 350.000,-.

Subsidiair vordert MI verlaging van de huurprijs tot 39 % van het overeengekomen bedrag, zijnde € 2.477,- per kwartaal, wegens een gebrek in het gehuurde. Dit gebrek betreft het feit dat Rutten niet heeft kunnen nakomen dat MI in de directe nabijheid zou zijn gevestigd van een horecacluster met terrassen, meer algemeen in een pand met voldoende stopkracht. Doordat de rondom MI gesitueerde panden zijn leeggelopen vanwege een fout in het bestemmingsplan, is frustratie in het huurgenot van MI ontstaan.

Tevens vordert MI herstel van de bouwkundige gebreken en een schadevergoeding wegens gederfde winst ten bedrage van € 125.000,-.

Het verweer

Rutten betwist de vorderingen.

Primair voert Rutten aan dat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming, aangezien het realiseren van een horecacluster noch het behalen van de geprognosticeerde omzet door MI verplichtingen zijn die uit de huurovereenkomst voortvloeien. Rutten stelt voorts dat het niet in vervulling gaan van verwachtingen die niet door haar zijn gewekt, niet is aan te merken als een gebrek.

Rutten voert aan dat er geen sprake is van een onvoorziene omstandigheid en dat in de huurovereenkomst is voorzien in eventueel achterblijven van omzetten en leegstand van units, nu een huurprijskorting voor de eerste drie jaren is overeengekomen.

Rutten stelt dat er evenmin sprake is van dwaling, aangezien de feiten en omstandigheden waarop MI zich beroept dezelfde zijn als die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en geen toekomstige omstandigheden of feiten betreffen waaromtrent MI heeft gedwaald als gevolg van mededelingen ven Rutten.

Subsidiair voert Rutten aan dat zelfs indien er al sprake is van een toerekenbare tekortkoming of gebrek, artikel 11 van de algemene bepalingen in de weg staat aan toewijzing van de vorderingen van MI.

Rutten betwist dat er een causaal verband bestaat tussen de door MI gestelde schade en de tekortkoming. Bovendien stelt Rutten dat de door MI gevorderde huurverlaging niet in verhouding staat tot de door haar gestelde gebreken en dat MI slechts een beroep op vermindering van de huurprijs toekomt vanaf het moment dat zij Rutten van de gebreken op de hoogte heeft gesteld, derhalve vanaf 22 juni 2005. Rutten voert tot slot aan dat zij pas vanaf 4 juli 2005 in verzuim kan zijn geweest, zodat MI geen aanspraak kan maken op vergoeding van schade of verlaging van de huur voor deze datum.

In reconventie

De vordering

Rutten vordert in reconventie betaling van het gedeelte van de huur dat MI vanaf 1 januari 2005 onbetaald heeft gelaten, zijnde € 5.081,97 tot en met 22 september 2005, alsmede € 2.700,- aan boeterente tot en met 22 september 2005 alsmede de achterstallige huur vanaf 22 september 2005 vermeerderd met de boeterente hierover.

Rutten voert hiervoor aan dat MI op grond van artikel 11 van de algemene bepalingen geen recht heeft de betaling van de huurpenningen op te schorten of de huurprijs te verminderen en dat er geen juridische grondslag bestaat voor het onbetaald laten van de verschuldigde huurprijs.

Het verweer

MI stelt dat het gezien het gebrek in het huurgenot dat zij heeft, redelijk is dat zij vanaf 1 januari 2005 slechts 80 % van de huurprijs betaalt. Aangezien leegloop niet is vermeld in artikel 11 van de algemene bepalingen, is dit artikel niet van toepassing is.

Beoordeling van het geschil

In conventie

MI is teleurgesteld in haar verwachtingen ten aanzien van de ontwikkeling van het Raadhuisplein en met name ten aanzien van de door haar te realiseren omzet. De vraag is of de teleurgestelde verwachtingen grond bieden voor toewijzing van de vorderingen van MI.

Tekortkoming of gebrek

MI heeft primair gesteld dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Rutten, dan wel van een gebrek aan het gehuurde. Hiervan is sprake indien het genot van de huurder dat hij mag verwachten met betrekking tot de door hem gehuurde zaak wordt gefrustreerd.

De hoofdklacht van MI is dat de door haar behaalde omzet in 2004 achter is gebleven bij de in de door haar uitgevoerde vestigingsplaatsanalyse geprognosticeerde omzet. In het algemeen kan niet worden gezegd dat een huurder, zonder dat ter zake garanties zijn gegeven door de verhuurder, onder het genot van winkelruimte mag verwachten dat hij verzekerd is van de door hem begrote omzet. Tegenvallende omzet kan op zichzelf beschouwd derhalve niet worden aangemerkt als een gebrek, dan wel als een tekortkoming van de verhuurder. Hierbij moet ook in aanmerking worden genomen dat het hier een nieuw winkelcentrum betreft met de daarbij behorende onzekerheid of en in hoeverre de daarin te vestigen winkels en/of horecagelegenheden rendabel geëxploiteerd kunnen worden. Bovendien moet MI als een professionele huurder worden aangemerkt, die, blijkens ook haar eigen stellingen, over voldoende ervaring en deskundigheid beschikt op het gebied van de huur en de exploitatie van bedrijfsruimte. Omdat niet is gebleken dat partijen nadere afspraken hebben gemaakt inzake de te verwachten omzet, noch dat MI, althans haar rechtsvoorgangster, toezeggingen hieromtrent heeft gedaan, komt het tegenvallen van de omzet derhalve in beginsel voor risico van MI.

Omdat MI stelt dat de tegenvallende omzet wordt veroorzaakt door gebreken aan het gehuurde en de omgeving hiervan, zal per door MI aangevoerde klacht worden beoordeeld of sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Rutten dan wel een gebrek aan het gehuurde.

Aangezien Rutten het gehuurde op 23 december 2003 heeft verworven, is zij, op grond van artikel 7:226 BW, eerst vanaf deze datum gehouden tot nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst. Vòòr deze datum opeisbare rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst komen niet voor rekening van Rutten. Voorts is Rutten door de overname slechts gebonden door die bedingen van de huurovereenkomst die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van de zaak, zoals bedoeld in artikel 7:226 lid 3 BW.

Voor zover MI Rutten verwijt dat er in de nabijheid van het gehuurde geen horecacluster en/of terrassen zijn gerealiseerd waardoor er leegloop dan wel leegstand is ontstaan, wordt het volgende overwogen. Afgezien van het feit dat MI niet heeft betwist dat alle bedrijfsruimten in de winkelstrook inmiddels zijn verhuurd, moet het realiseren van een horecacluster en/of terrassen worden beschouwd als afspraken tussen MI en AM die buiten de eigenlijke huurverhouding staan. Hetzelfde geldt voor de door MI gestelde plicht tot het houden van een feestelijke opening. Voor zover AM reeds toezeggingen aan MI hieromtrent heeft gedaan, kan Rutten derhalve niet worden aangesproken tot nakoming van deze toezeggingen.

Voor wat betreft de door MI aangehaalde slechte bewegwijzering naar de parkeergelegenheid wordt overwogen dat uit de notitie bereikbaarheid niet is af te leiden dat partijen zijn overeengekomen dat de verhuurder hiervoor zou zorg dragen. Nu in de huurovereenkomst geen plicht tot bewegwijzering is opgenomen en het voorts een verplichting zou zijn die buiten de eigenlijke huurverhouding staat, kan MI Rutten hierop evenmin aanspreken.

MI heeft voorts gesteld dat een aantal van de in de notitie bereikbaarheid opgenomen werkzaamheden niet tijdig is gerealiseerd. Zij heeft echter nagelaten om nader te onderbouwen wanneer de door haar aangehaalde werkzaamheden dan wel uitgevoerd zijn. Niet betwist is dat inmiddels alle in de notitie opgenomen voorzieningen inmiddels tot stand zijn gekomen. Voor zover MI Rutten verwijt dat de bestrating van het plein niet (tijdig) in orde was, wordt overwogen dat in de notitie bereikbaarheid enkel iets is opgenomen over de bestrating van het parkeerdeel en de inrichting daarvan. Het plein is, zoals MI niet heeft betwist, openbare ruimte. Gebreken daaraan kunnen niet aan Rutten worden tegengeworpen.

MI heeft voorts aangevoerd dat de verbinding tussen het Raadhuisplein en het Makado Center onvoldoende is en heeft deze stelling onderbouwd door overlegging van een rapport van de gemeente Alblasserdam. In dit rapport staat vermeld dat de verbinding tussen beide winkelcentra niet aantrekkelijk is door niveauverschillen en een onaantrekkelijke uitstraling van het Makado Center aan deze kant. In de notitie bereikbaarheid is overeengekomen dat er een goed begaanbare en herkenbare verbinding tussen het Makado Center en de winkels aan het Raadhuisplein wordt gewaarborgd. Het enkele feit dat er niveauverschillen tussen beide winkelcentra bestaan, brengt nog niet mee dat de verbinding niet goed begaanbaar is. De toezegging dat er een herkenbare verbinding dient te zijn, is een algemeen geformuleerde verplichting. MI heeft onvoldoende aangegeven op welk punt het hieraan zou schorten. Het feit dat het Makado Center aan de zijde van het Raadhuisplein blijkbaar een onaantrekkelijke uitstraling heeft, kan niet worden aangemerkt als een gebrek aan het gehuurde en kan Rutten uiteraard niet worden verweten.

Voorts heeft MI een aantal gebreken aan het gehuurde zelf gesteld. Bij repliek in conventie heeft MI erkend dat alle door haar gestelde problemen inmiddels zijn opgelost, behoudens de door haar gestelde gebreken aan de puien. In artikel 9.2 van de huurovereenkomst staat dat het gehuurde wordt opgeleverd als cascoruimte zonder puien, conform het afbouwreglement. Hieruit kan worden afgeleid dat de puien niet tot de huurovereenkomst behoren. MI heeft weliswaar aangevoerd dat AM de puien heeft geplaatst, doch dit moet dan hebben plaatsgevonden op basis van een andere overeenkomst, tussen MI en AM. Voor eventuele gebreken aan de installatie van de puien dient MI derhalve AM aan te spreken en niet Rutten.

Samenvattend wordt geconcludeerd dat er geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst door Rutten, die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt, noch van een gebrek aan het gehuurde, op grond waarvan huurvermindering en schadevergoeding gevorderd kan worden.

Onvoorziene omstandigheden

Een overeenkomst dient in beginsel te worden nagekomen, zodat een afwijking daarvan op grond van de redelijkheid en de billijkheid slechts in uitzonderlijke situaties zal zijn toegelaten.

Van onvoorziene omstandigheden kan alleen sprake zijn indien het omstandigheden betreft die op het ogenblik van de totstandkoming van de overeenkomst nog in de toekomst lagen en voor zover deze omstandigheden van dien aard zijn dat de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.

Geoordeeld wordt dat hiervan geen sprake is en dat de tegenvallende omzet voor rekening van MI komt. Hiervoor is van belang dat, zoals reeds is overwogen, MI een professionele huurder is en het een nieuw winkelcentrum met alle onzekerheid over te verwachten bezoekersaantallen van dien betreft. MI heeft bovendien geen garanties bedongen met betrekking tot de te behalen omzet. Het feit dat MI, evenals een andere huurder van het complex, gedurende de eerste drie jaar, die thans nog niet zijn verstreken, een huurkorting heeft bedongen, wijst er voorts op dat partijen ervan uitgingen dat er aanloopproblemen zouden zijn.

Het beroep op onvoorziene omstandigheden wordt derhalve eveneens afgewezen.

Dwaling

MI heeft gesteld dat Rutten, althans haar rechtsvoorgangster AM, MI een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven bij het aangaan van de huurovereenkomst. Voor zover MI zich beroept op de tegenvallende omzet, wordt overwogen dat niet gebleken is dat Rutten, althans AM, garanties of toezeggingen heeft gedaan over te behalen omzet. MI heeft bij het aangaan van de huurovereenkomst zelf een vestigingsplaatsanalyse opgesteld, op grond waarvan zij van een bepaalde te behalen omzet is uitgegaan. Het feit dat de omzet lager is dan waarvan MI bij het aangaan van de huurovereenkomst is uitgegaan, is dan ook een teleurgestelde toekomst-verwachting, die een beroep op dwaling niet kan rechtvaardigen.

Voor zover MI heeft aangevoerd dat er onjuiste toezeggingen zijn gedaan met betrekking tot te vestigen horecaondernemingen, wordt, zoals reeds is vastgesteld, geoordeeld dat indien er al toezeggingen zijn gedaan door AM, deze niet tot de huurovereenkomst behoren en derhalve niet aan Rutten kunnen worden tegengeworpen.

Met betrekking tot de overige door MI gestelde gebreken en tekortkomingen is reeds geoordeeld dat hiervan geen sprake is, zodat een beroep op dwaling op grond hiervan niet kan slagen.

De vorderingen van MI worden dan ook afgewezen en MI wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

In reconventie

Aangezien in conventie reeds is geoordeeld dat er geen sprake is van een gebrek aan het gehuurde of van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst, moet worden geconcludeerd dat MI reeds hierom ten onrechte een deel van de huurbetalingen heeft opgeschort. De gevorderde achterstallige huurpenningen, alsmede de niet betwiste boete, zullen dan ook worden toegewezen.

MI wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

een bedrag van € 5.081,97 aan achterstallige huurpenningen tot en met 22 september 2005;

een bedrag van € 2.700,- aan boeterente tot en met 22 september 2005;

de achterstallige huurpenningen vanaf 22 september 2005, vermeerderd met de door MI verschuldigde boeterente ex artikel 18.2 van de algemene bepalingen;

in conventie en in reconventie:

veroordeelt MI in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Rutten bepaald op:

€ 1.600,- aan salaris gemachtigde

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.