HvJ EG, 28-04-2005, nr. C-104/03

Verschillende aspecten zijn bepalend voor de ontvankelijkheid van de zaak. Als voorwaarde om binnen de werkingssfeer van het Executieverdrag te vallen, moet een geding om te beginnen betrekking hebben op burgerlijke of handelszaken en moet het een internationaal karakter hebben. Aangezien voorlopige en bewarende maatregelen kunnen dienen tot bewaring van rechten van zeer onderscheiden aard, wordt de vraag of het Executieverdrag daarop kan worden toegepast, niet door de aard van die maatregelen bepaald, doch door de aard van de rechten welke erdoor worden bewaard. Het verdrag kan niet worden ingeroepen met betrekking tot voorlopige of bewarende maatregelen ter zake van onderwerpen die buiten het bestek van het verdrag vallen.6.

Bij gebreke van een andere kwalificatie kan worden aangenomen dat het betrokken getuigenverhoor onder de ‘voorlopige of bewarende maatregelen’ in de zin van artikel 24 Executieverdrag valt.

Krachtens artikel 1 wordt het verdrag toegepast in burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht waarvoor deze zaken zich afspelen. De staat en de bekwaamheid van natuurlijke personen, het huwelijksgoederenrecht, testamenten en erfenissen, het faillissement, akkoorden tussen gefailleerde en schuldeisers alsook andere soortgelijke procedures, de sociale zekerheid en de arbitrage vallen buiten de werkingssfeer ervan.

Hoewel de verwijzingsbeschikking niet de minste aanwijzing bevat met betrekking tot het voorwerp van het bodemgeschil, laten de toelichting van St. Paul's vertegenwoordiger ter terechtzitting en het onderzoek van de stukken die samen met het verzoek om een prejudiciële beslissing zijn ingediend, uitschijnen dat dit geschil de berekening van de schadevergoeding ten gevolge van slecht werkende technische apparatuur betreft. De hoofdeis lijkt op een overeenkomst tussen de twee ondernemers te zijn gegrond dan wel op hun wettelijke aansprakelijkheid.7. Het gaat derhalve om een — althans potentieel — geschil in burgerlijke of handelszaken. Het staat hoe dan ook aan de nationale rechter om te onderzoeken of dat het geval is.

Substantiëler is de vraag met betrekking tot de internationale aard van het geding.

Het Executieverdrag omschrijft deze voorwaarde niet uitdrukkelijk. Uit de preambule blijkt evenwel dat de verdragsluitende partijen bij het verdrag veel belang hebben gehecht aan het vaststellen van de bevoegdheid van hun gerechten ‘in internationaal verband’.8. Uit het doel van het verdrag en de rechtsgrond ervan, namelijk het toenmalige artikel 220 EG-Verdrag (thans artikel 293 EG), blijkt dat het Executieverdrag hetzelfde doel heeft als de Gemeenschap, waarvan het regelgevend optreden gericht is op rechtsbetrekkingen die een belemmering kunnen vormen voor het grensoverschrijdend verkeer.9. Anders gezegd, het Executieverdrag is iets anders dan een enige regeling tot aanwijzing van het bevoegde forum in situaties die geen raakvlakken hebben met de verwezenlijking van de gemeenschappelijke markt, meer bepaald waarin alle relevante elementen binnen eenzelfde lidstaat zijn gesitueerd.

In het onderhavige geval blijkt uit de verwijzingsbeschikking dat partijen bij het geschil Belgisch zijn en dat hun onderlinge rechtsbetrekkingen door Belgisch recht worden beheerst. Anderzijds is het geding waarin deze prejudiciële procedure is gerezen, in Nederland, bij een Nederlandse rechter aanhangig gemaakt. Vanuit het standpunt van de verwijzende rechter wordt het geding bijgevolg ontegensprekelijk door grensoverschrijdende elementen gekenmerkt.

De omstandigheid dat twee Belgische ondernemingen een geding aanhangig maken in Nederland, verleent daaraan nog niet noodzakelijk een internationaal karakter, aangezien bovendien tegelijk een voldoende verband met een grensoverschrijdend element moet bestaan. Dat is zeker het geval als het in Nederland aanhangig gemaakte geding kan gelden als een incidentele procedure in een bodemgeding dat bijvoorbeeld in België aanhangig is gemaakt. Dat is evenwel niet het geval als blijkt dat de Nederlandse procedure een zelfstandige procedure is die losstaat van een eventuele achteraf in België aanhangig te maken zaak.

Het Hof beschikt niet over de nodige gegevens om te beoordelen of tussen het voorlopig horen van de betrokken getuige en een mogelijke procedure in een andere lidstaat een toereikend verband bestaat.

Door verschillende betrokkenen is de opmerking gemaakt dat het zogenaamd voorlopig getuigenverhoor niet noodzakelijk een voorlopig karakter heeft. Vaststaat dat het nuttig effect van zulke verklaringen normaliter het grootst is in het kader van een andere procedure. De betrokken wettelijke regeling stelt evenwel de uitvoering noch de geldigheid ervan afhankelijk van het instellen van een vordering binnen een bepaalde termijn. Aangezien bovendien volgens de verklaringen van de Hoge Raad het voorlopig getuigenverhoor voornamelijk dient om nuttige informatie te vergaren ter beoordeling van de slaagkansen van een nadien aanhangig te maken geding of om te achterhalen tegen wie een vordering moet worden ingesteld, is het mogelijk dat deze procedure niet het voorstadium van een andere procedure vormt.

Indien in het onderhavige geval met het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor zulk doel wordt nagestreefd, kan het moeilijk blijken om een voldoende betekenisvolle band tussen deze maatregel en een latere procedure te zien, zodat het niet om een geding met een internationaal karakter zou gaan.

Al het voorgaande wijst erop dat het voorlopig getuigenverhoor voor de toepassing van het Executieverdrag niet een bewarende maatregel, maar een zelfstandige onderzoeksmaatregel vormt. Zodoende kan het voorlopig getuigenverhoor geen internationaal karakter verlenen aan een andere, namelijk de bodemprocedure, aangezien de band daarmee te los is.

Het Europees vergelijkend recht kent ook technieken van bewijsverkrijging voordat een zaak aanhangig wordt gemaakt. Zij streven gewoonlijk een specifiek procesrechtelijk doel van bewaring na10. , in het kader waarvan de aangezochte rechter kan onderzoeken of de beweerde mogelijkheid dat bewijs verloren gaat, reëel is 11. , of de feiten waarvan het bewijs wordt gevorderd relevant zijn voor de beslechting van het geschil12. dan wel een begin van bewijs tot staving van de noodzaak van het geding kan vragen.13. Bevoegd om deze maatregelen te gelasten is de rechter die bevoegd is voor het bodemgeschil en slechts bij uitzondering de rechter in wiens rechtsgebied de te horen getuige woont.14.

De Deense en de Spaanse wettelijke regeling staan bovendien bewijsverkrijging vóór het proces toe om opheldering te verkrijgen omtrent feiten die relevant zijn voor de beoordeling van het geschil.

Bij gebreke van gegevens over het doel dat met het verzoek om het betrokken getuigenverhoor concreet wordt nagestreefd, is het in het onderhavige geval onmogelijk om het internationaal karakter van het geding definitief te beoordelen.

Het staat bijgevolg aan de nationale rechter om daarover te beslissen. Wanneer de rechtspraak van het Hof met betrekking tot de noodzaak van de aanwezigheid van een grensoverschrijdend element wordt toegepast op de problematiek van de vaststelling van de rechterlijke bevoegdheid tussen lidstaten van de Gemeenschap, kan worden gesteld dat de bepalingen van het Executieverdrag niet van toepassing zijn op activiteiten die zich in een enkele lidstaat afspelen, en dat de vraag of dat het geval is, door de nationale rechter aan de hand van feitelijke vaststellingen moet worden beoordeeld.15.

Deze benadering stemt overeen met de rechtspraak van het Hof, dat het aan de rechter van de plaats waar het voorwerp van de gevorderde maatregelen zich bevindt, staat om omstandigheden die de toekenning dan wel de afwijzing van die maatregelen rechtvaardigen, te beoordelen.16.

Gesteld dat aan de voormelde twee vereisten is voldaan, moet tot slot worden nagegaan of de procedure van artikel 186 WBR onder een van de in het Executieverdrag bedoelde gevallen kan vallen. Aangezien het gestelde doel van die procedure niet in het beslechten van een materieel geschil bestaat, valt zij uitsluitend onder de bepaling van artikel 24 van dat verdrag. Dat blijkt uit de verklaringen van het Gerechtshof zelf dat in zijn tweede prejudiciële vraag naar deze bepaling verwijst. Dat blijkt overigens ook — al dan niet uitdrukkelijk — uit de bij het Hof ingediende opmerkingen.

Om uit te maken of het voorlopig getuigenverhoor als een bewarende maatregel geldt, moet in de eerste plaats worden gepreciseerd wat onder dit soort maatregelen moet worden verstaan.

Artikel 24 Executieverdrag luidt:

Het Hof heeft zich in verschillende zaken over deze kwestie uitgesproken en aangenomen dat een maatregel met deze kenmerken kan worden gelast voordat de bodemprocedure aanhangig wordt gemaakt.17.

Met betrekking tot de specifieke kenmerken van deze maatregelen heeft het Hof in herinnering gebracht dat zij moeten strekken tot het handhaven van een feitelijke of juridische situatie ter bewaring van rechten waarvan de erkenning wordt gevraagd (of, gelet op het voorgaande, kan worden gevraagd) voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt.18.

Om dit soort maatregelen toe te staan dient de bevoegde rechter blijk te geven van een bijzondere behoedzaamheid en een grondig inzicht in de concrete omstandigheden waarin de gevorderde maatregelen hun gevolgen moeten teweegbrengen. Naargelang de specifieke kenmerken van het geval en in het bijzonder de handelsgebruiken moet hij zijn toestemming kunnen beperken in de tijd dan wel, vanwege de aard van de tegoeden of goederen die door de voorgenomen maatregelen worden getroffen, bankgaranties eisen, een sekwester aanwijzen en in het algemeen aan zijn toestemming alle voorwaarden verbinden die het voorlopige of bewarende karakter van de door hem bevolen maatregelen garanderen.19.

Uit het voorgaande volgt dat het toestaan van voorlopige of bewarende maatregelen krachtens artikel 24 met name afhankelijk is van het bestaan van een reële band tussen het voorwerp van de gevorderde maatregelen en de territoriale bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter.

Uit het voorgaande blijkt ook dat de rechter die op grond van artikel 24 voorlopige maatregelen gelast, dient af te wegen of het noodzakelijk is bepaalde eisen te stellen waardoor het voorlopige karakter van de maatregelen wordt gewaarborgd.

Volgens de verklaringen van de Hoge Raad20. kan het voorlopig getuigenverhoor concreet worden gerechtvaardigd op grond dat daardoor kort na het plaatsvinden van omstreden feiten getuigen kunnen worden gehoord, om te voorkomen dat bewijs verloren gaat en ter opheldering van voor het aanhangig maken van het geding relevante feiten. Met betrekking tot dit laatste wordt bedoeld dat elke belanghebbende bij een achteraf in te stellen burgerlijke vordering, als potentiële eiser of verweerder, vooraf duidelijkheid moet kunnen krijgen over de feiten teneinde zijn positie in het proces beter te kunnen beoordelen en bijvoorbeeld de persoon tegen wie de vordering moet worden ingesteld, te identificeren.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de uitdrukking ‘voorlopiggetuigengehoor’ onjuist is, aangezien de beoordeling van de bewijzen of het belang van de verstrekte informatie niet afhankelijk is van het instellen van een rechtsvordering noch aan een bepaalde termijn is gebonden, doch daaraan een intrinsieke waarde wordt toegekend, los van enige andere procedure.

Op grond van de reeds aangehaalde rechtspraak van het Hof kan evenwel worden bevestigd dat een maatregel als voorzien in artikel 186 WBR, wanneer hij de bewaring van bewijsmateriaal nastreeft zodat het in een achteraf aanhangig te maken bodemgeding kan worden gebruikt, onder het begrip ‘voorlopige of bewarende maatregelen’ van artikel 24 Executieverdrag valt. Dat is niet het geval wanneer het maatregelen betreft die aspecten van procedureel belang beogen te verduidelijken, waarvan het verband met een eventuele bodemzaak gering of toevallig kan blijken te zijn.

Het rapport-Schlosser over het verdrag inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het Executieverdrag, alsmede tot het protocol betreffende de uitlegging daarvan door het Hof van Justitie21. , bevestigt deze zienswijze, zij het met betrekking tot de tenuitvoerlegging van arresten:

Uit de door de Hoge Raad gegeven omschrijving blijkt bovendien dat in de meeste gevallen de aangezochte rechter, om de maatregel te gelasten, niet hoeft te beoordelen of er een risico van verlies van bewijsmateriaal bestaat, omdat de bedoeling er in werkelijkheid in bestaat nuttige informatie te vergaren omtrent de opportuniteit van het aanhangig maken van een geding.

Dit soort activiteiten valt evenwel niet binnen de werkingssfeer van het Executieverdrag, aangezien zij wegens hun specificiteit — in het bijzonder wegens hun uitgesproken zelfstandige karakter en omdat niet is voldaan aan het vereiste van voorlopigheid — niet als voorlopige en bewarende maatregelen in de zin van artikel 24 kunnen gelden.

Ik ben dan ook van mening dat het onmogelijk is om de verwijzende rechter een duidelijk antwoord te geven, aangezien de toepasbaarheid van het verdrag afhankelijk is van het concrete doel dat met het voorlopig getuigenverhoor wordt nagestreefd.

In die omstandigheden zouden de gestelde vragen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, nu volgens vaste rechtspraak de nationale rechter, wegens het vereiste om tot een voor hem nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht te komen, een omschrijving moet geven van het feitelijk en juridisch kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten moet uiteenzetten waarop die vragen zijn gebaseerd.22.

In dat opzicht moet ermee rekening worden gehouden dat de in de verwijzingsbeschikkingen verstrekte informatie en de daarin gestelde vragen niet alleen het Hof in staat moeten stellen om nuttige antwoorden te geven, doch eveneens de regeringen van de lidstaten en de andere belanghebbende partijen de mogelijkheid moeten bieden overeenkomstig artikel 20 van het Statuut van het Hof opmerkingen in te dienen. Het Hof dient erop toe te zien dat deze mogelijkheid gewaarborgd blijft, nu krachtens deze regel enkel de verwijzingsbeschikkingen ter kennis van de belanghebbenden worden gebracht. 23.

Gelet op het voorgaande, lijkt het meer in overeenstemming met een goede rechtsbedeling om de verwijzende rechter enkele uitleggingscriteria aan te reiken, om de aandacht te vestigen op de lacunes in de uiteenzetting van de feiten in het verzoek om een prejudiciële beslissing.

Ik stel derhalve voor om op de prejudiciële vragen van het Gerechtshof te Amsterdam te antwoorden, dat een bepaling als bedoeld in artikel 186 WBR, zodra zij als ‘voorlopige of bewarende maatregel’ in de zin van artikel 24 is gekwalificeerd, binnen de werkingssfeer van het Executieverdrag valt mits daarmee bewijsmateriaal voor gebruik in een achteraf aanhangig te maken geding wordt bewaard.

De Commissie is het niet eens met deze oplossing die zij in strijd acht met de rechtszekerheid.

Het kan namelijk moeilijk blijken om in een concreet geval te beoordelen of het doel van het veiligstellen van bewijsmateriaal de overhand heeft boven dat van het verkrijgen van opheldering omtrent de feiten. Ik geloof evenwel dat de rechter de verdragsbepalingen moet kunnen toepassen als wordt aangetoond dat het risico bestaat dat bewijs verloren gaat.

Anders zou bovendien worden voorbijgegaan aan het autonome karakter dat het begrip ‘voorlopige of bewarende maatregelen’ als bedoeld in artikel 24 Executieverdrag ten opzichte van de nationale wettelijke regelingen moet behouden.

Zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk terecht stelt, heeft de gestelde vraag inmiddels hoe dan ook nog een louter historisch belang, aangezien op 1 januari 2004 verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken24. in werking is getreden, die dit soort maatregelen gemakkelijker maakt.

Deze regeling biedt de rechter van een lidstaat de mogelijkheid om een rechter van een andere lidstaat te verzoeken een handeling tot het verkrijgen van bewijs te verrichten, of zelfs om zulke handeling rechtstreeks te mogen verrichten mits het aldus verkregen bewijs bestemd is voor gebruik in een reeds aanhangige of in een voorgenomen procedure.25. De aangezochte rechter moet het verzoek uitvoeren overeenkomstig de bepalingen van zijn nationale wet of volgens een andere bijzondere vorm waarin de nationale wet van de verzoekende rechter voorziet, tenzij deze vorm niet verenigbaar is met de wet van de lidstaat van de aangezochte rechter.26.

Verder heeft verordening nr. 1206/2001 voorrang op de bepalingen van de bilaterale of multilaterale overeenkomsten of regelingen tussen de lidstaten ter zake.27. Met betrekking tot een mogelijke restwerking van verordening nr. 44/2001, wordt de voorrang van de nieuwe wet gegrond op het beginsel dat de recentere rechtsregel voorgaat op de oudere (lex posterior derogat priori).