HR, 31-01-2017, nr. 15/04672

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd, aangezien uit de bewijsvoering niet volgt dat de verdachte en zijn medeverdachten zich een zodanige feitelijke heerschappij over de sigarettenautomaat hebben verschaft dan wel dit goed zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende hebben onttrokken dat de wegneming van de automaat als voltooid kan worden beschouwd.

5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 9 november 2012 te Putten tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een bedrijf/pand, gevestigd aan de [a-straat 1] , heeft weggenomen een sigarettenautomaat (al dan niet met inhoud) toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [A] , waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en het weg te nemen goed onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak.”

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

(i) Een op 9 november 2012 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] , voor zover inhoudende:

“Op donderdag 8 november 2012, omstreeks 22:30 uur, is het restaurant/café [A] , gelegen aan de [a-straat 1] in Putten afgesloten. Het restaurant is voorzien van een alarmsysteem. Bij de afsluiting van het restaurant is het alarm ingeschakeld. Bij het afgaan van het alarm is het hoorbaar of er geluid in het pand is. Op vrijdag 9 november 2012, om 01:14 uur, werd ik gebeld door de alarmcentrale met het bericht dat het alarm van het restaurant afging. Ik hoorde dat het geluid leek alsof er een voorwerp over de grond werd geschoven. Mijn woning is gelegen aan de achterzijde van het restaurant. Ik keek vanuit mijn woning in de richting van het restaurant en zag een drietal personen uit het restaurant weglopen. Ik zag dat deze drie personen vanuit het restaurant de [a-straat] opliepen, in de richting van de Oude Garderenseweg. Twee personen waren ongeveer 1.75 meter lang en één persoon was kleiner, ongeveer 1.60 meter lang. Ik ben naar het restaurant gelopen en zag dat de voordeur van het pand geopend was. Ik zag dat deze kennelijk met geweld was opengebroken. Ik kon zien dat de personen zich alleen toegang hadden verschaft tot de hal. In de hal stond links een sigarettenautomaat. Deze automaat is erg zwaar. Ik zag dat de sigarettenautomaat niet meer op zijn plek stond.

Ik ben naar buiten gelopen en zag dat de sigarettenautomaat midden op de weg stond, de stekker was uit het stopcontact gehaald.”

(ii) Een proces-verbaal van aanhouding van de medeverdachte [betrokkene 2] van 9 november 2012, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant] , voor zover inhoudende als verklaring van de verbalisant:

“Op 9 november 2012 01.10 uur kwam er bij de regionale meldkamer Politie een melding dat er een inbraakalarm was bij cafetaria [A] aan de [a-straat] te Putten. Hierop ging ik ter plaatse. Toen ik de [a-straat] insloeg, ik was op dat moment op zeer korte afstand van het cafetaria, zag ik voor mij een zwarte Seat Leon met daarin een manspersoon achter het stuur, keren op de weg. Hierop stopte ik, stapte uit en liep op de auto af Ik zag dat de man alleen in de auto zat en dat de achterbank naar voren plat geklapt was. Ik zag dat de man naast zich op de bijrijdersplaats een paar bruine leren handschoenen had liggen. Ik vroeg de man of hij een rijbewijs of ID-kaart bij zich had en wat hij daar deed. Ik zag dat het [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] -1985 te [geboorteplaats] , wonende aan de [b-straat 1] te [woonplaats] , betrof. Ik hield de man aan op verdenking van diefstal door middel van braak. Tevens had ik het vermoeden dat de sigarettenautomaat achter in de Seat Leon moest worden vervoerd en dat daarom de achterleuning van de bank was neergeklapt.”

(iii) Een op 10 november 2012 bij de politie afgelegde verklaring van de verdachte, voor zover inhoudende:

“Ik ben met [betrokkene 2] (het hof begrijpt verdachte [betrokkene 2] ) en een Nederlandse jongen naar Putten gereden. We hebben op de navigatie [a-straat] ingetikt. We zijn naar [a-straat] gegaan om in te breken. Ik stond op de uitkijk. Ik weet niet hoe ze de deur hebben opengebroken. De Nederlandse jongen had een sporttas bij zich met spullen. We hadden alle drie handschoenen aan. Ik dacht dat de Nederlandse jongen de stekker uit de automaat haalde. We hebben hem toen met zijn drieën naar buiten getrokken. [betrokkene 2] ging toen de auto ophalen om de automaat erin te zetten. We hebben aan het snoer van de automaat getrokken om hem zo naar buiten te trekken. Ik heb het gedaan met [betrokkene 2] en de andere Nederlandse jongen. [betrokkene 2] zou met de auto weer langs komen om de automaat mee te nemen. Toen [betrokkene 2] wilde keren, zag ik dat de politie eraan kwam. Ik ben toen gaan rennen met de andere jongen. Hij heeft toen gebeld naar jongens in Hilversum. Wij werden toen opgehaald na ongeveer drie kwartier door de jongens in de Opel. Ik ben toen met de Nederlandse jongen achterin gaan zitten.”

7. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de primair ten laste gelegde voltooide (gekwalificeerde) diefstal. Volgens de raadsman is het bij een poging gebleven, omdat het apparaat in de macht van de aangever is gebleven.

8. Het hof heeft dit verweer onder “overwegingen met betrekking tot het bewijs” als volgt samengevat en verworpen:

“Door de verdediging zijn de volgende verweren gevoerd:

(…)

2. De sigarettenautomaat is niet aan de feitelijk heerschappij van aangever onttrokken, en evenmin heeft verdachte de sigarettenautomaat onder zijn heerschappij gebracht, waardoor slechts sprake kan zijn van een poging tot diefstal. Om die reden dient verdachte te worden vrijgesproken van het primair en meer subsidiair ten laste gelegde.

(…)

Ten aanzien van het tweede verweer

In zijn arrest van 22 maart 2011 (NJ 2013/159) overweegt de Hoge Raad als volgt.

“Voor een veroordeling ter zake van (voltooide) diefstal van een aan een ander toebehorend goed - een en ander als bedoeld in art. 310 Sr - is onder meer vereist dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden. Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard.”

Nu verdachte, voordat hij gevlucht is, samen met zijn medeverdachten de sigarettenautomaat reeds uit het bedrijfspand van aangever had gemanoeuvreerd en deze buiten op straat stond, is het hof van oordeel dat de sigarettenautomaat aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende is onttrokken. Hierdoor is sprake van een voltooid delict. Het hof verwerpt het verweer.”

9. Voor een veroordeling ter zake van (voltooide) diefstal van een aan een ander toebehorend goed, één en ander zoals bedoeld in art. 310 Sr, in verbinding met art. 311, eerste lid, aanhef en onder 4° en onder 5°, Sr, is onder meer vereist dat de verdachte het desbetreffende goed heeft weggenomen. Daarvoor is nodig dat de verdachte zich de feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden. Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst.2.

10. In de hiervoor onder 8 weergegeven overwegingen ligt als het oordeel van het hof besloten dat de verdachte en zijn medeverdachten de sigarettenautomaat zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende hebben onttrokken dat er sprake is van een voltooide wegneming van de automaat.

11. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. De verdachte en zijn medeverdachten [medeverdachte] en [betrokkene 2] hebben met geweld de voordeur van het restaurant opengebroken. Nadat één van hen de stekker uit de sigarettenautomaat had gehaald, hebben zij met zijn drieën de automaat uit het bedrijfspand getild en deze buiten op straat (midden op de weg) gezet. Vervolgens is [betrokkene 2] de auto gaan halen met de bedoeling om de sigarettenautomaat achterin de auto te vervoeren en heeft hij de achterbank van de auto naar voren geklapt en achter het stuur plaatsgenomen.

12. Aldus heeft de wegnemingshandeling bestaan uit het buiten de deur van het restaurant brengen van de sigarettenautomaat. Daarmee is de band tussen het goed en de rechthebbende doorgesneden.3.In dit verband kan worden verwezen naar een recent arrest van de Hoge Raad, waarin een veroordeling wegens diefstal in cassatie in stand bleef. In die zaak had de verdachte samen met een ander in een speelgoedwinkel een doos met daarin een looptrainer gepakt, deze meegenomen naar de andere kant van de winkel, de looptrainer uit de verpakking gehaald en een Playstation in die lege doos gestopt. De doos was nog niet buiten de winkel gebracht.4.Ook in stand bleef een veroordeling wegens diefstal waarin de verdachte op een bouwterrein een zaagmachine en een kabel had geplaatst op de laadvloer van zijn op dat bouwterrein geparkeerde vrachtwagen.5.De onderhavige zaak onderscheidt zich van de beide genoemde zaken hierin, dat het voorwerp van de diefstal reeds buiten de locatie waar het voorwerp is aangetroffen, is gebracht. Nu de sigarettenautomaat midden op de weg, buiten het restaurant was geplaatst, kon het hof tot het oordeel komen dat deze daarmee aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende was onttrokken. Gelet op hetgeen de verdediging in hoger beroep naar voren heeft gebracht, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering van zijn oordeel. De bewezenverklaring is naar de eis der wet met redenen omkleed.6.

13. Anders dan de steller van het middel aanvoert, doet aan de juistheid en de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af dat de rechthebbende aan de achterzijde van het restaurant woonde, zodat de automaat nog in het zicht van de rechthebbende zou hebben gestaan. Daaraan doet evenmin af dat de verdachte en zijn medeverdachten door de rechthebbende en de politie zijn betrapt op het moment dat de automaat zich nog buiten op de weg bevond. Op dat moment was de wegnemingshandeling immers reeds voltooid.

14. Het middel faalt.

15. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof de opgelegde gevangenisstraf onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, aangezien het hof heeft overwogen dat het aansluiting heeft gezocht bij de “LOVS-oriëntatiepunten” (hierna ook: oriëntatiepunten), terwijl die oriëntatiepunten voor het onderhavige geval een taakstraf voorschrijven.

16. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, heeft de raadsman van de verdachte zich ten aanzien van de op te leggen straf gerefereerd aan het standpunt van de advocaat-generaal bij het hof. Uit dat proces-verbaal blijkt dat de advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van medeplichtigheid aan poging tot diefstal zal worden veroordeeld tot een taakstraf van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis. In eerste aanleg heeft de politierechter de verdachte vrijgesproken op de grond dat er geen sprake is van een voltooid delict en een poging tot inbraak (in eerste aanleg) niet ten laste was gelegd.

17. Het hof heeft de verdachte ter zake van diefstal met braak in vereniging van een sigarettenautomaat uit een bedrijfspand veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien weken, waarvan vier weken voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft ter motivering van de opgelegde straf onder “oplegging van straf en/of maatregel” het volgende overwogen:

“De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich samen met zijn mededaders schuldig gemaakt aan diefstal met braak in een bedrijfspand waarbij veel schade is ontstaan. Zij zijn samen doelgericht op pad gegaan om te gaan stelen en hebben daarbij het gebruik van braak niet geschuwd. Verdachte toont hiermee aan geen respect te hebben voor het eigendom van anderen. Hij en zijn mededaders hebben zich bij dit alles kennelijk uitsluitend laten leiden door eigen winstbejag. Dergelijke feiten veroorzaken overlast en financiële schade bij de slachtoffers.

Voorts heeft het hof rekening gehouden met het uittreksel Justitiële Documentatie van 11 februari 2015, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder veroordeeld is voor vermogensdelicten.

Gelet op het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat mede gelet op de rechterlijke oriëntatiepunten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf met een voorwaardelijk deel, beiden van na te melden duur, passend en geboden is. Deze straf is hoger dan door de advocaat-generaal is gevorderd. Het hof heeft anders dan de advocaat-generaal aansluiting gezocht bij de rechterlijke oriëntatiepunten en ziet, gelet op de ernst van het feit en de procesopstelling van verdachte, geen reden hiervan af te wijken. Uitsluitend in de omstandigheid dat verdachte niet eerder is veroordeeld ziet het hof aanleiding om een deel van de gevangenisstraf voorwaardelijk op te leggen.”

18. De “LOVS-oriëntatiepunten” houden, voor zover hier van belang, het volgende in. Voor een inbraak in een bedrijfspand (school/kantine) geldt als oriëntatiepunt 120 uren taakstraf, terwijl bij recidive een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van tien weken wordt vermeld en bij frequente recidive vier maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Als strafverhogende factoren worden in de toelichting onder meer aangemerkt de omvang van de schade en het plegen in samenwerkingsverband.7.

19. Het uittreksel justitiële documentatie van 11 februari 2015 betreffende de verdachte vermeldt geen onherroepelijke veroordelingen voor misdrijven of overtredingen door de strafrechter maar maakt slechts melding van aan de verdachte opgelegde transacties ter zake van belediging van een politieambtenaar (20 juli 2009), feitelijke aanranding van de eerbaarheid (22 februari 2002) en overtreding van het Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990 (11 november 2010), welke transacties door de verdachte zijn voldaan. Daarnaast vermeldt het uittreksel dat aan de verdachte een administratieve sanctie in de vorm van een geldboete is opgelegd ter zake van een WAHV-overtreding (11 november 2013) en dat die geldboete is geïnd.

20. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.8.De keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl deze keuze geen motivering behoeft.9.De “LOVS-oriëntatiepunten” vormen geen recht in de zin van art. 79 Wet RO. In cassatie kan dan ook niet met vrucht over een onjuiste toepassing ervan worden geklaagd.10.Hoewel de feitenrechter niet is gebonden aan de “LOVS-oriëntatiepunten” en de uitleg van de oriëntatiepunten aan hem is voorbehouden, kan in cassatie wel worden getoetst of de uitleg van de oriëntatiepunten en de toepassing ervan door het hof begrijpelijk zijn.11.

21. In de hiervoor onder 17 weergegeven strafmotivering ligt als het oordeel van het hof besloten dat het hof bij de strafoplegging de “LOVS-oriëntatiepunten” tot uitgangspunt heeft genomen en dat de toepassing van de oriëntatiepunten meebrengt dat uitgegaan dient te worden van het oriëntatiepunt dat geldt in geval van recidive. Dit oordeel acht ik niet zonder meer begrijpelijk. De oriëntatiepunten houden in dat voor een inbraak in een bedrijfspand een taakstraf van 120 uren als oriëntatiepunt heeft te gelden en in geval van recidive een gevangenisstraf van tien weken. Het hof heeft in zijn strafmotivering op basis van het uittreksel justitiële documentatie vastgesteld dat de verdachte niet eerder is veroordeeld (voor vermogensdelicten). Desondanks is het hof bij het bepalen van de op te leggen straf uitgegaan van het oriëntatiepunt dat geldt in geval van recidive. Gelet op het voorgaande, is de strafoplegging ontoereikend gemotiveerd.12.

22. Bij het voorgaande neem ik in aanmerking dat het hof heeft overwogen geen reden te zien af te wijken van de “LOVS-oriëntatiepunten”. Afgezien van de verwijzing naar de oriëntatiepunten, heeft het hof slechts volstaan met een standaardmotivering en een nadere beschrijving van de ernst van het feit. Daarnaast heeft het hof gerefereerd aan de omstandigheid dat de verdachte niet eerder is veroordeeld ter zake van vermogensdelicten en aan de procesopstelling van de verdachte. Wanneer de onbegrijpelijke verwijzing naar de oriëntatiepunten zou worden weggedacht, resteert evenmin een begrijpelijke strafmotivering en voldoet de strafmotivering evenmin aan de motiveringsvoorschriften van art. 359, vijfde lid en zesde lid, Sv. Aldus kan niet worden gezegd dat de voornoemde onvolkomenheid in het geheel van de strafmotivering van ondergeschikt belang is.13.

23. Ten overvloede merk ik ten aanzien van het begrip “recidive” in de oriëntatiepunten nog het volgende op. Anders dan het begrip “frequente recidive”, waaronder wordt verstaan dat “de verdachte ter zake van minimaal tien vermogensdelicten al dan niet onherroepelijk is veroordeeld, waarvan ter zake van vijf vermogensdelicten in de afgelopen twee jaar, wordt het begrip “recidive” in de oriëntatiepunten niet toegelicht. Voor een restrictieve interpretatie, inhoudende dat het uitsluitend dient te gaan om specifieke recidive, in die zin dat in het onderhavige geval alleen eerdere inbraken in bedrijfspanden dan wel eerdere vermogensdelicten als recidive zouden kunnen worden aangemerkt, bestaat naar mijn mening geen grond. Zo merkt Schuyt op dat het begrip “recidive” in de strafrechtelijke context ziet op de herhaling van een strafbaar feit, dus in algemene zin.14.Aangezien het begrip “recidive” in de (toelichting op de) oriëntatiepunten niet nader wordt begrensd, meen ik dat hiermee kennelijk is gedoeld op algemene recidive.15.In de onderhavige zaak is van eerdere veroordelingen door de strafrechter evenwel geen sprake. Evenmin is sprake geweest van een strafbeschikking. De omstandigheid dat er wel eerdere transacties en een administratieve sanctie door de verdachte zijn voldaan, maakt dat niet anders. Deze zijn immers niet als veroordelingen in de hiervoor bedoelde zin aan te merken.

24. Het middel slaagt.

25. Het tweede middel slaagt. Het eerste faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG