Hof Arnhem, 15-05-2012, nr. 200.084.375

Bij besluit van 12 mei 2009 heeft de Gemeente aan [appellanten]. een last onder dwangsom opgelegd, omdat volgens de Gemeente sprake was van met het bestemmingsplan “Buitengebied De Ronde Venen” strijdig gebruik van het nieuwe bijgebouw en een deel van de linkerzijde van het hoofdgebouw als (tweede) zelfstandige woning; dit besluit is naderhand in de bezwaarfase herroepen. De Gemeente heeft naar aanleiding van het gegrond verklaren van het bezwaar tegen voornoemd dwangsombesluit het verzoek van [appellanten]. om vergoeding van de kosten in de bezwaarfase op grond van de toepasselijke forfaitaire regeling van de proceskosten toegewezen voor een bedrag van € 966, -. [appellanten]. stellen zich echter op het standpunt dat zij recht hebben op volledige vergoeding van de door hen gemaakte kosten van juridische bijstand (ten bedrage van € 39.623,43) omdat de Gemeente, kort gezegd, wist althans had moeten weten dat zij niet mocht handhaven omdat geen sprake was van overtreding van het bestemmingsplan. Naast deze kosten van juridische bijstand vorderen [appellanten]. vergoeding van immateriële schade, welke schade zij, zo begrijpt het hof, stoelen op een onrechtmatige overheidsdaad bestaande uit schending van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 1 Eerste Protocol EVRM.

Voorts dient de vraag beantwoord te worden of de door de Gemeente op 14 november 2008 aan [appellanten]. gerichte vooraanschrijving bestuursdwang (verzonden op 17 november 2008), waarbij de Gemeente aan [appellanten]. onder meer heeft bericht “de bewoning door u en uw gezin te beëindigen binnen vier maanden na verzending van de brief “, een onrechtmatige daad oplevert die tot schadevergoeding verplicht.

in het principaal hoger beroep

[appellanten]. hebben de volgende grieven aangevoerd:

Grief 1 De eerste grief richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.7 waarin de rechtbank tot de conclusie komt dat geen sprake is van een “bijzonder geval” als bedoeld in het arrest van de HR van 17 december 2004 (AB 2005,111). In voornoemd arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in zeer bijzondere gevallen grond bestaat de partij die in een procedure in het ongelijk is gesteld, op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot vergoeding van de gehele schade die de wederpartij als gevolg van het voeren van de procedure heeft geleden. Blijkens de conclusie van de advocaat-generaal moet worden gedacht aan schrijnende gevallen zoals ernstig onzorgvuldig handelen, chicaneus procesgedrag en onredelijk procesgedrag. [appellanten] stellen dat in hun geval hiervan sprake is.

Grief 2 [appellanten]. hebben in de inleidende dagvaarding uitvoerig uiteengezet dat de Gemeente artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (EP EVRM) heeft geschonden. In het vonnis wordt ten onrechte geen, althans geen expliciete aandacht besteed aan in de dagvaarding ingenomen stellingen dat de Gemeente deze bepalingen uit het EVRM heeft geschonden.

Grief 3 De derde grief richt zich tegen rechtsoverweging 4.20 waarin de rechtbank de proceskosten compenseert.

Grief 1 faalt. Zoals ook door de Hoge Raad in het arrest De Haan/ Staat (HR 17 december 2004, AB 2005, 111) is overwogen, dient ervan te worden uitgegaan dat bij het bestaan van een op de wet gebaseerde forfaitaire regeling van de proceskosten (in dit geval artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)) slechts in zeer bijzondere gevallen grond bestaat de partij die in een procedure in het ongelijk is gesteld (in dit geval de Gemeente), op grond van onrechtmatige daad te veroordelen tot vergoeding van de gehele schade die de wederpartij (in dit geval [appellanten].) als gevolg van het voeren van die procedure heeft geleden.

[appellanten]. stellen zich (onder meer uitgewerkt in de randnummers 42-58 van de memorie van grieven) op het standpunt dat het in hun zaak om een dergelijk bijzonder geval gaat omdat - kort weergegeven - de Gemeente tegen beter weten in tot handhaving is overgegaan, terwijl zij onder meer op basis van het rapport van de bouwinspecteur M.W. Brugman (hierna: Brugman) van de Gemeente dat conform de bouwvergunning was gebouwd (productie 4 inleidende dagvaarding) wist, althans had moeten weten dat er geen sprake was van overtreding van het bestemmingsplan.

Het hof verwerpt deze stelling. Uit de Parlementaire Geschiedenis bij de Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht met betrekking tot de kosten van bezwaar en administratief beroep (kosten bestuurlijke voorprocedures) blijkt dat onder voormelde bijzondere gevallen waarin van het forfaitaire tarief kan worden afgeweken, “zeer schrijnende gevallen” moet worden verstaan (TK 1999/2000, 27 024, nr. 3, p. 7). Volgens de Advocaat-Generaal Wattel in zijn conclusie bij voornoemd arrest zou in dit verband gedacht kunnen worden aan kennelijk chicaneus, althans onredelijk procesgedrag.

Van een bijzonder geval op grond waarvan van het forfaitaire tarief moet worden afgeweken is naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval geen sprake. Anders dan [appellanten]. naar voren brengen, is niet gebleken dat de Gemeente ten tijde van de handhaving wist, althans had moeten weten dat het feitelijk gebruik van het bijgebouw niet in strijd was met het bestemmingsplan en de verleende vergunning, zodat zij niet (zoals [appellanten]. stellen) tegen beter weten in heeft gehandhaafd. Het feit dat voormelde bouwinspecteur Brugman in zijn reeds genoemde rapport heeft gemeld dat conform de bouwvergunning is gebouwd, wil nog niet zeggen dat de Gemeente hiermee tevens het feitelijk gebruik van het bijgebouw als in overeenstemming met het bestemmingsplan heeft aangemerkt. Dat het voor de Gemeente overduidelijk moest zijn dat er geen sprake was van een dubbele zelfstandige bewoning en dus evenmin van een overtreding, hebben [appellanten]. weliswaar gesteld, maar deze stelling hebben zij, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van de Gemeente dat er voldoende concrete aanwijzingen waren dat sprake was van een tweede zelfstandige woning op het perceel [adres] in [woonplaats], onvoldoende concreet onderbouwd. Aangezien Brugman reeds op 21 april 2008 in zijn rapport vermeldde dat de uitgebouwde woning en het nieuw gebouwde zich goed lenen voor dubbele bewoning en het controle rapport dat op 12 november 2008 door twee medewerkers van de gemeente is uitgebracht, eveneens een dergelijke situatie beschrijft, kon bij de gemeente inderdaad een gegrond vermoeden bestaan dat sprake was van dubbele zelfstandige bewoning. Daaraan stond de eindcontrole door de bouwinspecteur met betrekking tot het naleven van de bouwkundige voorschriften op zichzelf niet in de weg.

Grief 2 heeft betrekking op de door [appellanten]. gevorderde immateriële schade, die zij stellen te hebben geleden naar aanleiding van de vooraanschrijving van 14 november 2008 (verzonden op 17 november 2008) en het dwangsombesluit van 12 mei 2009. [appellanten]. voeren hiertoe aan dat de Gemeente artikel 8 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) op twee wijzen heeft geschonden. In de eerste plaats heeft de Gemeente inbreuk gemaakt op het recht van [appellanten]. op respect van hun familie- en gezinsleven door te eisen dat de familie Samson hun woning diende te verlaten omdat bewoning door drie generaties volgens de Gemeente “dubbele bewoning” oplevert, hetgeen is verboden. Ten tweede heeft de Gemeente artikel 8 EVRM geschonden doordat toezichthouders van de Gemeente tot twee keer toe de woning van [appellanten]. hebben bezocht om daarin controles uit te voeren. Deze controles vormden een inbreuk op het recht van [appellanten]. op respect voor hun privéleven en woning.

Daarnaast heeft de Gemeente, aldus [appellanten]., in strijd gehandeld met artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM (EP EVRM). Zij voeren daartoe het volgende aan. De vader (B.A. van Eenennaam) is eigenaar van de woning. Hij heeft deze woning dusdanig laten verbouwen dat zijn echtgenote, zijn dochter en zijn schoonzoon met elkaar onder één dak zouden kunnen samenwonen. Met voormeld dwangsombesluit van

Het hof zal eerst een oordeel geven over de vordering van [appellanten]. zoals gestoeld op artikel 8 EVRM. Artikel 8 EVRM luidt als volgt:

“1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

Van een inbreuk op het recht op respect voor de woning is evenmin sprake. Volgens vaste rechtspraak vormt een al dan niet aangekondigd huisbezoek door toezichthouders, zoals in dit geval twee handhavingsmedewerkers, een inbreuk op het recht op privacy, en meer in het bijzonder op het huisrecht in de zin van artikel 8 lid 1 EVRM. Als er evenwel sprake is van toestemming van de betrokkene(n) om binnen te treden, dan wordt niet tegen de wil van de betrokkene(n) binnengetreden en is er daarmee ook geen sprake van schending van artikel 8 lid 1 EVRM. Het is aan de Gemeente om deze toestemming te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen. Van toestemming om binnen te treden kan slechts worden gesproken in geval van “informed consent”. Dit houdt in dat de betrokkene toestemming voor het binnentreden moet hebben gegeven, welke toestemming moet zijn gebaseerd op volledige en juiste informatie over reden en doel van het huisbezoek.

De Gemeente heeft in dit verband gesteld dat bij de controlebezoeken op 12 november 2008 en op 28 april 2009 toestemming is verleend voor het binnentreden van de woning. Volgens [appellanten]. ontbrak deze toestemming echter nu zij zijn “overvallen” door de toezichthouders en zij zich beide keren gedwongen hebben gevoeld hen toe te laten. Evenmin zouden zij op hun rechten en plichten zijn gewezen. [appellanten]. hebben de stelling van de Gemeente dat aan de handhavingsambtenaren toestemming is verleend voor het binnentreden van de woning, naar het oordeel van het hof echter onvoldoende concreet weersproken. Nu zij slechts in meer algemene bewoordingen hebben aangevoerd dat zij zich overvallen voelden en daarom voornoemde ambtenaren hebben binnengelaten, gaat het hof mede gelet op de inhoud van het rapport van 12 november 2008 ervan uit dat de handhavingsambtenaren van de Gemeente met toestemming van [appellanten]. de woning zijn binnengetreden, zodat van strijd met artikel 8 lid 1 EVRM geen sprake is.

bescherming van eigendom; artikel 1 EP EVRM

Van strijd met artikel 1 EP EVRM is evenmin sprake. Dit artikel luidt als volgt:

“Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren”.

Volgens het Europese hof van de Rechten van de Mens liggen er drie hoofdregels besloten in artikel 1 EP EVRM:

Artikel 13 EVRM luidt als volgt:

“Een ieder wiens rechten en vrijheden, welke in dit Verdrag zijn vermeld, zijn geschonden, heeft recht op daadwerkelijke rechtshulp voor een nationale instantie, zelfs indien deze schending zou zijn begaan door personen in de uitoefening van hun ambtelijke functie”.

Nu uit het vorenoverwogene volgt dat geen schending van de door [appellanten]. aangevoerde artikelen uit het EVRM heeft plaatsgevonden, faalt het beroep van [appellanten]. op artikel 13 EVRM.

De conclusie uit het bovenstaande is dat grief 2 faalt.

Gelet op het bovenstaande behoeft grief 3 geen aparte behandeling.

in het incidenteel hoger beroep

De Gemeente heeft de volgende grieven aangevoerd:

Grief I Naar de mening van de Gemeente heeft de rechtbank zich in rechtsoverweging 4.1 van haar tussenvonnis van 24 maart 2010 ten onrechte bevoegd verklaard kennis te nemen van de vordering tot vergoeding van de proceskosten die [appellanten]. hebben gemaakt in de doorlopen bezwaar- en voorlopige voorzieningprocedure.

Grief II Ten onrechte overweegt de rechtbank onder 4.11-4.15 van het eindvonnis van

Grief I richt zich tegen het vonnis in het incident van 24 maart 2010 waarbij de rechtbank zich volgens de Gemeente ten onrechte bevoegd heeft verklaard kennis te nemen van een vordering tot vergoeding van de (bovenforfaitaire) kosten van een bestuursrechtelijke procedure. Volgens de Gemeente is het de bedoeling van de wetgever geweest de bevoegdheid over de vergoeding van de proceskosten in bestuursrechtelijk bezwaar-en beroepsprocedures exclusief aan de bestuursrechter toe te delen, hetgeen ook uit artikel 8:75 lid 1 Awb blijkt.

Deze grief faalt. De bevoegdheid van de burgerlijke rechter wordt bepaald door hetgeen eiser aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd (de objectum litis-leer). In deze zaak is de vordering van [appellanten]. gegrond op onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW. Weliswaar wordt de bestuursrechter in artikel 8:75 Awb (op welk artikel de Gemeente haar vordering baseert) bij uitsluiting bevoegd verklaard om te oordelen over de proceskostenvergoeding, maar de Hoge Raad heeft in navolging van zijn arrest van

Met grief II klaagt de Gemeente erover dat de rechtbank het sturen van de vooraanschrijving van 14 november 2008 onrechtmatig heeft geoordeeld en als gevolg daarvan heeft bepaald dat de Gemeente de kosten van rechtsbijstand moet vergoeden die [appellanten]. in dat verband hebben moeten maken.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Uitgangspunt volgens vaste rechtspraak is dat de kosten die een belanghebbende maakt om in de voorbereidingsprocedure zijn standpunt aan het bestuursorgaan kenbaar te maken, in de regel voor zijn rekening moeten blijven. Dit is evenwel anders indien het bestuursorgaan niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van hem gevergd mocht worden met het oog op de kenbare belangen van de belanghebbende en het daarom onrechtmatig heeft gehandeld. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de Gemeente door het sturen van voormelde vooraanschrijving niet onzorgvuldig en derhalve niet onrechtmatig jegens [appellanten]. heeft gehandeld. In de vooraanschrijving aan de dochter en de schoonzoon is voor zover thans relevant het volgende opgenomen:

“ (…) Onze toezichthouders hebben op 12 november 2008 geconstateerd, dat sprake is van een tweede zelfstandige woonruimte in dat bijgebouw en aansluitend linker gedeelte van het hoofdgebouw. Het gebruik van het bijgebouw en de linkerzijde van het hoofdgebouw op het perceel [adres] in [woonplaats] als (tweede) zelfstandige woning is op grond van het bestemmingsplan niet toegestaan. Wij verzoeken om binnen vier maanden na verzending van deze brief de bewoning door u en uw gezin te beëindigen en alle woonvoorzieningen te verwijderen. Als u binnen vier maanden het gebruik beëindigt en de voorzieningen verwijdert, voorkomt u dat wij het college adviseren om u een last onder dwangsom op te leggen”.

Uit de vooraanschrijving volgt niet, en [appellanten]. hebben dit redelijkerwijs ook niet in die zin hoeven op te vatten, dat zij de woning zouden moeten verlaten. Hun wordt slechts verzocht het gebruik van het bijgebouw en de linkerzijde van het hoofdgebouw te staken. Verder blijkt uit de bewoordingen van de vooraanschrijving dat het hier om een voornemen om handhavend op te treden betreft, waarbij aan [appellanten]. bovendien een termijn van vier maanden is gegeven om actie te ondernemen. Van een directe dreiging om de woning te verlaten was daarom geen sprake. Ten slotte brengt het (enkele) feit dat naderhand niet is komen vast te staan dat sprake is van een met het ter plaatse geldende bestemmingsplan strijdig gebruik van de woning, niet mee dat de vooraanschrijving jegens [appellanten]. onrechtmatig was. De Gemeente is dan ook niet gehouden is de kosten van rechtsbijstand, betrekking hebbend op het opstellen van zienswijzen (bij brieven van 1 en 8 december 2008) tegen het voornemen een last onder dwangsom op te leggen, te vergoeden.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat grief II slaagt.