5.6.6.3 Afronding

Op grond van artikel 1:75 Wft kan de AFM aan een financiële instelling aanwijzingen geven. Deze aanwijzing mag er echter niet toe strekken dat overeenkomsten tussen de entiteit en derden worden aangetast.

De uitkomst van de uitspraken inzake Investerra en GVSN zijn, vanuit het uitgangspunt dat overeenkomsten met derden niet aangetast mogen worden, opmerkelijk te noemen. In letterlijke zin tasten de aanwijzingen overeenkomsten met derden niet rechtstreeks aan. Maar Investerra en GVSN worden, willen zij uitvoering geven aan de aanwijzingen, wel gedwongen tot wanprestatie. Dit roept verschillende vragen op. Wat nu als de consument tevreden is over de overeenkomst en deze helemaal niet wenst te beëindigen? Op welke grond dient de overeenkomst dan beëindigd te worden? Dient bijvoorbeeld Investerra de uitvoering van haar verplichtingen te staken en derhalve wanprestatie te plegen? Of dient zij de overeenkomst op te zeggen, maar op welke grond dient deze opzegging dan te geschieden? Wat als de consument een vordering tot nakoming instelt en de civiele rechter Investerra veroordeelt tot nakoming? Naar mijn mening heeft de voorzieningenrechter terecht geoordeeld dat er sprake is van doorkruising van de civiele overeenkomsten. De bestuursrechtelijke handhaving raakt het privaatrecht hier op een onwenselijke manier. Immers bij het verstrekken van de aanwijzing worden de individuele belangen en omstandigheden die een rol spelen of hebben gespeeld bij het sluiten van de overeenkomst niet meegewogen. Deze omstandigheden worden wel in een civiele procedure, die daarvoor bij uitstek geschikt is, meegewogen, bijvoorbeeld via de onderzoeksplicht of waarschuwingsplicht in het kader van dwaling, via de redelijkheid en billijkheid, de eigen schuld etc. Individuele contractspartijen staan voldoende civiele rechtsmiddelen ter beschikking om te overeenkomst aan te passen, te ontbinden of schadevergoeding te krijgen.

Daarnaast betwijfel ik of het CBb de bepaling wel uitlegt conform de wetsgeschiedenis. In de wetsgeschiedenis is immers vermeld dat een aanwijzing geen gebod mag bevatten voor een financiële instelling om een overeenkomst te (laten) wijzigen die met individuele cliënten is gesloten onder overtreding door de financiële onderneming van een op grond van de wet gegeven bepaling.1 Een aanwijzing reikt namelijk niet zover dat een individuele cliënt door een toezichthouder wordt beschermd, wanneer een persoon waarmee de individuele cliënt een contractuele relatie heeft een ingevolge de wet gegeven voorschrift heeft overtreden, aldus de Memorie van Toelichting.