Rb. Amsterdam, 30-10-2015, nr. 13.751.068-13, 14/521

Voorwaarden van artikel 6, vijfde lid, OLW

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat voldaan is aan alle voorwaarden die artikel 6, vijfde lid, OLW stelt voor gelijkstelling met een Nederlander.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie heeft zich op de zitting van 28 november 2014 eveneens op het standpunt gesteld dat de opgeëiste persoon aan deze voorwaarden voldoet. Op de zitting van

30 januari 2015 heeft het Openbaar Ministerie de vraag opgeworpen of de opgeëiste persoon, gezien de uitspraak van de rechtbank van 2 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:74, reële en daadwerkelijke arbeid verricht en verricht heeft en, in verband daarmee, of de overgelegde huurovereenkomsten en verklaring aantonen dat hij daadwerkelijk ononderbroken in Nederland heeft verbleven.

Oordeel van de rechtbank

Artikel 6, vijfde lid, OLW verklaart onder meer artikel 6, tweede en derde lid, OLW van overeenkomstige toepassing op een vreemdeling, mits aan de volgende drie voorwaarden is voldaan:

(1) de opgeëiste persoon heeft een Nederlandse verblijfsvergunning voor onbepaalde

tijd,

(2) de opgeëiste persoon kan in Nederland worden vervolgd voor de feiten die aan het

het EAB ten grondslag liggen en

(3) ten aanzien van de opgeëiste persoon bestaat de verwachting dat hij niet zijn

verblijfsrecht in Nederland zal verliezen ten gevolge van de hem in de

uitvaardigende lidstaat opgelegde straf of maatregel.

Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de zaak Wolzenburg (HvJ EG 6 oktober 2009, zaak C-123/08, ECLI:EU:C:2009:616) heeft de rechtbank de eerste voorwaarde van artikel 6, vijfde lid, OLW zo uitgelegd, dat de onderdaan van een andere lidstaat die niet in bezit is van een Nederlandse verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd of van een verblijfsdocument duurzaam verblijfsrecht als burger van de Europese Unie moet aantonen dat hij – behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen – ten minste vijf jaren ononderbroken rechtmatig in Nederland heeft verbleven, teruggerekend vanaf het moment waarop de rechtbank uitspraak doet (zie bijv. Rb. Amsterdam 2 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:74).

Op grond van de door de verdediging overgelegde stukken is de rechtbank van oordeel dat de opgeëiste persoon heeft aangetoond dat hij ten minste vijf jaar ononderbroken en rechtmatig in Nederland heeft verbleven. De door het Openbaar Ministerie bedoelde uitspraak geeft geen aanleiding tot een ander oordeel.

Ook is voldaan aan de onder (2) en (3) genoemde voorwaarden.

Weigeringsgrond als bedoeld in artikel 6, tweede lid, OLW

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft betoogd dat de overlevering moet worden geweigerd, omdat aan de voorwaarden van artikel 6, vijfde lid, OLW is voldaan en artikel 6, tweede lid, OLW in zo een geval tot weigering van de overlevering dwingt.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de rechtbank de overlevering niet mag weigeren op grond van artikel 6, tweede lid, OLW in verbinding met artikel 6, vijfde lid, OLW. Het Openbaar Ministerie heeft daartoe het volgende aangevoerd.

Polen heeft Kaderbesluit 2008/909/JBZ geïmplementeerd. Zowel Nederland als Polen hanteert overgangsrecht voor de toepasselijkheid van Kaderbesluit 2008/909/JBZ. Dit kaderbesluit is dientengevolge alleen van toepassing op vonnissen die zijn gewezen na 5 december 2011.

Op grond van dit overgangsrecht is niet de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (WETS), die uitvoering geeft aan Kaderbesluit 2008/909/JBZ van toepassing, maar de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (WOTS).

Tussen Nederland en Polen zijn de volgende instrumenten van kracht op basis waarvan Nederland de tenuitvoerlegging van de in Polen opgelegde vrijheidsstraf kan overnemen:

A. het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen (VOGP),

B. het Aanvullende Protocol bij dat verdrag (Aanvullend Protocol VOGP),

C. artikel 68 van de Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de Regeringen van de Staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op

14 juni 1985 te Schengen gesloten Akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (SUO),

D. artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ.

Het VOGP is niet van toepassing in het geval dat de betrokken persoon niet tezamen met de straf wordt overgedragen. Het Aanvullend Protocol VOGP is alleen van toepassing, indien de betrokken persoon de staat van veroordeling ontvlucht is (artikel 2, eerste lid, Aanvullend Protocol VOGP in combinatie met de verklaring van Nederland bij artikel 3, vierde lid, VOGP). Artikel 68 SUO is alleen toepasselijk op naar hun eigen land ontvluchte onderdanen (“nationals”), niet op ingezetenen (“residents”). In andere zaken is gebleken dat Polen artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ erkent als basis voor de overname van de tenuitvoerlegging. De rechtbank heeft echter geoordeeld dat dit voor Nederland niet mogelijk is.

Uit het voorgaande volgt dat er naar het vluchtcriterium van artikel 2 Aanvullend Protocol VOGP zal moeten worden gekeken. Of daarvan sprake is, hangt af van de inschatting van de Afdeling Internationale Overdracht Strafvonnissen (IOS) van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Indien IOS, waar slechts twee medewerkers zich met deze materie bezig houden, tot het oordeel komt dat van vlucht geen sprake is, kan de overname van de tenuitvoerlegging van de Poolse vrijheidsstraf niet plaatsvinden.

Verder is overname van de tenuitvoerlegging van de Poolse vrijheidsstraf afhankelijk van het antwoord op de vraag of Polen een verzoek tot overname van de tenuitvoerlegging doet. In andere zaken is gebleken dat de Poolse wetgeving aan zo een verzoek in de weg staat, indien de betrokken persoon de Poolse nationaliteit heeft, zoals in het onderhavige geval.

In een eerdere zaak, waarin Nederland geen rechtsmacht had en waarin de rechtbank desondanks de executieoverlevering van de Poolse opgeëiste persoon heeft geweigerd (Rb. Amsterdam 25 juni 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3848), heeft de Hoge Raad de uitspraak van de rechtbank in het belang der wet gecasseerd (HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:650). In dit arrest overweegt de Hoge Raad onder meer het volgende:

In de onderhavige zaak heeft de Rechtbank de overlevering van de opgeëiste persoon (een onderdaan van een andere lidstaat van de EU) aan de Poolse autoriteiten ten behoeve van de tenuitvoerlegging in Polen van de in 2006 door de Poolse rechter ter zake van drugsdelicten opgelegde vrijheidsstraf van twee jaren en twee maanden, geweigerd. De Rechtbank heeft geoordeeld - kort weergegeven - dat art. 6, vijfde lid, OLW een onderscheid maakt op grond van nationaliteit tussen de in die bepaling bedoelde vreemdeling (onder wie te begrijpen de opgeëiste persoon) en Nederlanders, door voor deze vreemdeling aan de overeenkomstige toepassing van art. 6, tweede en derde lid, OLW de voorwaarde te verbinden dat de vreemdeling in Nederland kan worden vervolgd voor de feiten welke aan het jegens hem uitgevaardigde Europees aanhoudingsbevel ten grondslag liggen (ook wel aangeduid als de 'voorwaarde van rechtsmacht'). Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat in het onderhavige geval voor dit onderscheid geen redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. Op grond daarvan heeft de Rechtbank geoordeeld dat art. 6, vijfde lid, OLW, voor zover het de overeenkomstige toepassing van art. 6, tweede en derde lid, OLW afhankelijk stelt van de voorwaarde van rechtsmacht, "in het onderhavige geval in strijd [is] met art. 18 VWEU", zodat de Rechtbank zich gehouden achtte deze bepaling in zoverre buiten toepassing te laten. Vervolgens heeft de Rechtbank toepassing gegeven aan art. 6, tweede lid, OLW en de overlevering geweigerd.

De Rechtbank heeft vastgesteld dat zich in het onderhavige geval de situatie voordoet dat "tussen Nederland en de uitvaardigende lidstaat (...) niet een verdrag als bedoeld in art. 6, derde lid, OLW van kracht [is] op grond waarvan Nederland de tenuitvoerlegging van het vonnis kan overnemen". Dat brengt mee dat - anders dan zou gelden wanneer de opgeëiste persoon de Nederlandse nationaliteit zou hebben - het niet mogelijk is de door de Poolse rechter aan de opgeëiste persoon opgelegde gevangenisstraf overeenkomstig art. 6, tweede en derde lid, OLW in Nederland ten uitvoer te leggen. In samenhang met de omstandigheid dat in geval van niet-overlevering aan Polen de opgeëiste persoon niet alsnog in Nederland kan worden vervolgd voor het misdrijf waarvoor hij in Polen is veroordeeld, terwijl een Nederlander in zo een geval op grond van art. 5 Sr wel alsnog hier te lande vervolgd kan worden, bestaat reeds daarom in het onderhavige geval een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor de door de Rechtbank aangenomen ongelijke behandeling. De Rechtbank heeft dan ook ten onrechte de in art. 6, vijfde lid, OLW gestelde voorwaarde van rechtsmacht buiten toepassing gelaten.

In bedoelde eerdere zaak is de overname van de tenuitvoerlegging van de Poolse vrijheidsstraf niet tot stand gekomen, ondanks de bereidverklaring van de officier van justitie, omdat niet was gebleken van ontvluchting, zodat er geen verdragsbasis voor overname van de tenuitvoerlegging was. Het gevolg daarvan is straffeloosheid van de opgeëiste persoon.

Op 1 juli 2014 is de Wet herziening regels betreffende de extraterritoriale rechtsmacht in strafzaken in werking getreden. Kort gezegd is het vanaf die datum mogelijk om rechtsmacht uit te oefenen over vreemdelingen die vijf jaar onafgebroken en rechtmatig in Nederland verblijven (artikel 7, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) jo. artikel 86b Sr). Daardoor is een nieuwe groep “residents” ontstaan die onder artikel 6, vijfde lid, OLW vallen.

In de zaak van zo een Poolse ingezetene, die aan alle voorwaarden van artikel 6, vijfde lid, OLW voldeed, heeft de rechtbank de executieoverlevering geweigerd, hoewel de uitvaardigende justitiële autoriteit op voorhand had meegedeeld dat Polen niet zou kunnen meewerken aan de overdracht van de tenuitvoerlegging van de Poolse vrijheidsstraf aan Nederland (Rb. Amsterdam 22 augustus 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5312). Na deze uitspraak heeft de behandelend officier van justitie de uitvaardigende justitiële autoriteit verzocht mee te werken aan de overdracht van de strafvervolging of van het strafdossier aan Nederland, zodat de betrokken persoon in Nederland zou kunnen worden vervolgd voor de feiten waarvoor hij in Polen was veroordeeld. Nederland had immers op grond van artikel 7, derde lid, Sr jo. artikel 86b Sr rechtsmacht. De uitvaardigende justitiële autoriteit kon daaraan niet meewerken, omdat de Poolse wetgeving (het medewerken aan) de vervolging van een persoon, hetzij in Polen, hetzij in het buitenland, niet toestaat, indien die persoon in Polen al onherroepelijk is veroordeeld.

Uit het voorgaande volgt dat de omstandigheid dat Nederland in het onderhavige geval rechtsmacht heeft de straffeloosheid dus niet verhindert.

De conclusie luidt dat bij weigering van de overlevering op grond van artikel 6, tweede lid, OLW ook in deze zaak straffeloosheid van de opgeëiste persoon een reële mogelijkheid is, althans aannemelijk is.

Het stellen van prejudiciële vragen is volgens het Openbaar Ministerie ook niet nodig, indien de rechtbank terugkomt op haar eerdere oordeel dat een kaderbesluitconforme uitleg van artikel 6, tweede en derde lid, OLW niet mogelijk is, omdat zo een uitleg contra legem zou zijn (Rb. Amsterdam 22 augustus 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5312). De keuze van de wetgever om af te wijken van de woordkeuze van het Kaderbesluit 2002/584/JBZ – “bereidverklaring” in plaats van “verbintenis” – is weliswaar onhandig, maar uit de Memorie van Toelichting blijkt niet van een bewuste keuze voor het “mindere”. Integendeel, niet voor niets is in artikel 6, vijfde lid, OLW het rechtsmacht-vereiste opgenomen. Het voorkomen van straffeloosheid lijkt juist de ratio van de wetgeving te zijn. Van een uitleg contra legem hoeft dan ook geen sprake te zijn. Indien de rechtbank artikel 6, tweede en derde lid, OLW zo uitlegt dat “bereid verklaren” een vorm van “verbinden” is en dat de woordkeuze van de wetgever geen straffeloosheid tot gevolg mag hebben, dan is het stellen van prejudiciële vragen niet nodig.

In dat geval kan namelijk via kaderbesluitconforme uitleg alsnog de overlevering worden toegestaan in zaken waarin geen overname van de strafexecutie (of strafvervolging) tot stand kan komen. Een verbintenis in de zin van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ is in dat geval immers niet mogelijk. Het kan nooit de ratio van de wetgever, laat staan de ratio van dat kaderbesluit zelf, zijn geweest dat de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf uitblijft met als gevolg straffeloosheid. Nederland wordt dan een “safe haven”. Het vermijden van zo een resultaat heeft de Hoge Raad beoordeeld als een rechtvaardiging voor discriminatie op grond van nationaliteit (Hoge Raad 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:650).

Niet alleen heeft de wetgever destijds geen rekening kunnen houden met de wetswijziging die op 1 juli 2014 is ingegaan, maar ook is komen vast te staan dat de uitleg van de rechtbank van artikel 6, tweede en derde lid, OLW straffeloosheid kan opleveren. Straffeloosheid moet boven alles worden vermeden en is niet te verenigen met de doelstellingen van het Kaderbesluit 2002/584/JBZ.

Oordeel van de rechtbank

Het wettelijk systeem en de overname van de tenuitvoerlegging of van de strafvervolging

Het – inmiddels onherroepelijke – vonnis is gewezen vóór 5 december 2011, zodat op de eventuele overname van de tenuitvoerlegging van de Poolse vrijheidsstraf de WOTS van toepassing is (artikel 5:2, derde lid, WETS).

Indien aan de voorwaarden van artikel 6, vijfde lid, OLW is voldaan, is artikel 6, tweede en derde lid, OLW van overeenkomstige toepassing op de executieoverlevering van een vreemdeling.

Op grond van artikel 6, tweede lid, OLW mag de rechtbank de overlevering van een Nederlander niet toestaan, indien de overlevering is gevraagd ter tenuitvoerlegging van een bij onherroepelijk vonnis aan de Nederlander opgelegde vrijheidsstraf.

Artikel 6, derde lid, OLW bepaalt – in de hier toepasselijke oude versie – dat in geval van een weigering van de overlevering uitsluitend op grond van artikel 6, tweede lid, OLW, de officier van justitie de uitvaardigende justitiële autoriteit in kennis stelt van de bereidheid om de tenuitvoerlegging van het vonnis over te nemen, overeenkomstig de procedure voorzien in artikel 11 VOGP, of op basis van enig ander toepasselijk verdrag.

Artikel 6, derde lid, OLW verbindt de bereidheid tot overname van de tenuitvoerlegging van het buitenlandse vonnis aan de basis in een verdrag, omdat artikel 2 WOTS bepaalt dat de tenuitvoerlegging in Nederland van buitenlandse rechterlijke beslissingen niet dan krachtens een verdrag geschiedt.

De rechtbank verenigt zich met de opmerkingen van het Openbaar Ministerie over de tussen Nederland en Polen van kracht zijnde verdragen die de overname van de tenuitvoerlegging van de aan de opgeëiste persoon opgelegde vrijheidsstraf mogelijk maken, met dien verstande dat naar het oordeel van de rechtbank artikel 68 SUO ook een verdragsbasis voor overname van de tenuitvoerlegging kan bieden, indien de opgeëiste persoon niet de Nederlandse nationaliteit heeft.

Op grond van artikel 67 SUO gelden namelijk tussen de lidstaten die partij zijn bij het VOGP de artikelen 68 en 69 SUO “ter aanvulling van” het VOGP. Uit artikel 69 SUO volgt dat, met uitzondering van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder d, VOGP, de bepalingen van het VOGP van overeenkomstige toepassing zijn op de overdracht van de tenuitvoerlegging. Daaruit volgt dat ook artikel 3, vierde lid, VOGP en de op grond van deze bepaling afgelegde Nederlandse verklaring van overeenkomstige toepassing zijn, zodat artikel 68 SUO kan worden toegepast op een vreemdeling die voldoet aan de in die verklaring neergelegde voorwaarden.

Door tussenkomst van het Openbaar Ministerie heeft de rechtbank bij e-mail van 6 februari 2015 het Nederlandse Ministerie van Veiligheid en Justitie gevraagd een aantal vragen voor te leggen aan de Poolse autoriteit die bevoegd is te beslissen over de overdracht van de tenuitvoerlegging en van de strafvervolging. Die vragen hebben betrekking op de (on)mogelijkheid van die overdracht. De Regional Court in Poznań heeft bij brieven van 2 april 2015 en 21 juli 2015 op de vragen gereageerd. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat die autoriteit de naar Pools recht bevoegde autoriteit is.

In haar brieven van 2 april 2015 en 21 juli 2015 heeft die autoriteit meegedeeld dat:

- naar haar oordeel de opgeëiste persoon kan worden beschouwd als een “fugitive”;

- een weigering van de overlevering van de opgeëiste persoon zou moeten leiden tot een beslissing van de Nederlandse autoriteiten “to execute the custodial sentence imposed on the respondent in accordance with Dutch law, without the need for any additional requests from Polish authorities in this matter”;

- zij geen basis ziet voor de overdracht van de strafvervolging of – zoals de rechtbank begrijpt – het strafdossier van de opgeëiste persoon aan Nederland, omdat de strafprocedure in Polen is afgesloten met een onherroepelijk vonnis en het EAB is uitgevaardigd met het oog op tenuitvoerlegging van de opgelegde vrijheidsstraffen.

Naar aanleiding van de brief van 2 april 2015 heeft IOS bij e-mail van 7 april 2015 aan het Openbaar Ministerie meegedeeld, dat ook naar de opvatting van IOS sprake is van vlucht, dat IOS, na weigering van de tenuitvoerlegging van het EAB, een Pools verzoek tot overname van de tenuitvoerlegging in behandeling kan nemen op grond van het Aanvullende Protocol bij het VOGP en dat de Poolse autoriteiten dan de stukken moeten overleggen die onder dat verdrag vereist zijn.

Uit het voorgaande volgt allereerst dat het VOGP en het Aanvullend Protocol bij dat verdrag (en de SUO) die tussen Nederland en Polen van kracht zijn, een basis bieden voor de overname van de tenuitvoerlegging van de aan de opgeëiste persoon opgelegde vrijheidsstraf. Bij een weigering van de overlevering uitsluitend op grond van artikel 6, tweede lid, OLW, zou Nederland bereid zijn om de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf over te nemen. Een daadwerkelijke overname van de tenuitvoerlegging zou echter afstuiten op het ontbreken van medewerking van Polen aan die overname. De rechtbank kan de mededeling van de bevoegde Poolse autoriteit immers niet anders lezen dan dat deze van mening is dat Nederland de straf ten uitvoer moet leggen zonder een daartoe strekkend verzoek van de Poolse autoriteiten.

Dit standpunt strookt met hetgeen de rechtbank ambtshalve bekend is uit vergelijkbare zaken met betrekking tot Poolse executie-EAB’s. Anders dan de raadsman ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding om de bevoegde Poolse autoriteit te vragen of zij, gelet op het standpunt van IOS, alsnog een verzoek tot overname van de tenuitvoerlegging van de straf wil indienen.

Verder volgt uit de brief van de Poolse autoriteiten dat strafvervolging in Nederland van de opgeëiste persoon voor de feiten die aan het EAB ten grondslag liggen – welke strafvervolging op zichzelf mogelijk is, omdat Nederland rechtsmacht heeft – bij gebreke van medewerking van Polen aan deze strafvervolging met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid geen kans van slagen zou hebben.

De weigering van de executieoverlevering zou dus de straffeloosheid van de opgeëiste persoon tot gevolg hebben.

Het wettelijk systeem en artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ

Het risico dat Nederland de tenuitvoerlegging van de straf niet kan overnemen in geval van de weigering van de executieoverlevering van een Nederlander of een ingezetene, is inherent aan het systeem van artikel 6, tweede en derde lid, OLW.

Artikel 6, tweede lid, OLW verplicht immers de rechtbank tot weigering van de executieoverlevering, indien aan de voorwaarden van artikel 6, vijfde lid, OLW is voldaan. Dit onherroepelijke oordeel roept weliswaar van rechtswege de Nederlandse bereidheid tot overname van de tenuitvoerlegging van de buitenlandse vrijheidsstraf in het leven, maar de beslissing over de overname van de tenuitvoerlegging zelf vindt pas plaats na het onherroepelijke oordeel van de rechtbank. Daarbij is ook van belang dat de uitkomst van deze beslissing afhangt van de basis in een verdrag.

Omdat artikel 2 WOTS en artikel 6, derde lid, OLW een verdragsbasis eisen voor de tenuitvoerlegging in Nederland van een buitenlands strafvonnis, kunnen in elk geval drie omstandigheden in de weg staan aan overname van de tenuitvoerlegging:

- (1) (1) tussen Nederland en de uitvaardigende lidstaat is geen verdrag van kracht dat voorziet in overname van de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf;

- (2) (2) tussen Nederland en de uitvaardigende lidstaat is wel zo een verdrag van kracht, maar aan de voorwaarden die dat verdrag voor overname stelt, is niet voldaan;

- (3) (3) tussen Nederland en de uitvaardigende lidstaat is wel zo een verdrag van kracht, maar de uitvaardigende lidstaat kan of wil geen verzoek tot overname van de tenuitvoerlegging doen dan wel de uitvaardigende lidstaat kan of wil anderszins niet meewerken aan de overdracht van de tenuitvoerlegging.

Indien na de uitspraak van de rechtbank inhoudende weigering van de overlevering uitsluitend op grond van artikel 6, tweede lid, OLW blijkt dat de overname van de tenuitvoerlegging van de buitenlandse straf om één of meer genoemde redenen niet mogelijk is, heeft dat geen gevolgen voor deze uitspraak. Tegen deze uitspraak staan geen gewone rechtsmiddelen open (artikel 29, tweede lid, OLW).

De rechtbank is van oordeel dat dit systeem van artikel 6, tweede en derde lid, OLW zich niet verdraagt met artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ. Naar het oordeel van de rechtbank is de “verbintenis” tot tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ een noodzakelijke voorwaarde voor de weigering van de executieoverlevering van een onderdaan of ingezetene van de uitvoerende lidstaat.1.Deze voorwaarde beoogt kennelijk te voorkomen dat die onderdaan of ingezetene zijn straf ontloopt. Zelfs indien men die “verbintenis” opvat als een eenzijdige verbindende toezegging van de uitvoerende lidstaat en zelfs indien men de “bereidheid” als bedoeld in artikel 6, derde lid, OLW opvat als zo een “verbintenis”, dan nog volgt uit het wettelijk systeem dat de weigering van de executieoverlevering uitsluitend op grond van artikel 6, tweede lid, OLW een noodzakelijke voorwaarde vormt voor de totstandkoming van die “verbintenis”/”bereidheid”.

De mogelijkheid van kaderbesluitbesluitconforme uitleg

In haar uitspraak van 22 augustus 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5312 heeft de rechtbank overwogen dat:

- de rechtbank artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ niet rechtstreeks – en in plaats van artikel 6, tweede en derde lid, OLW – kan toepassen, reeds omdat kaderbesluiten geen rechtstreekse werking hebben (artikel 34, tweede lid, aanhef en onder b, (oud) VEU; artikel 9 Protocol (nr. 36) inzake de overgangsbepalingen),

- zij verplicht is artikel 6, tweede en derde lid, OLW “zo veel mogelijk” in het licht van de bewoordingen en de doelstelling van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ uit te leggen, met dien verstande dat die verplichting niet kan dienen als grondslag voor een uitleg contra legem (HvJ EU 5 september 2012, zaak

C-42/11, ECLI:EU:C:2012:517 (Lopes Da Silva Jorge), punten 54-55),

- zij daartoe binnen haar bevoegdheden, met inachtneming van het gehele nationale recht en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, al het mogelijke moet doen om de volle werking van het betrokken kaderbesluit te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling (HvJ EU 5 september 2012, zaak

C-42/11, ECLI:EU:C:2012:517 (Lopes Da Silva Jorge), punt 56),

- artikel 6, tweede lid, OLW voor de verplichte weigering van de executieoverlevering geen andere voorwaarden stelt dan dat de opgeëiste persoon Nederlander is en dat de aan hem opgelegde vrijheidssanctie onherroepelijk is,

- artikel 6, derde lid, OLW de Nederlandse “bereidverklaring” tot overname van de tenuitvoerlegging afhankelijk maakt van een weigering van de overlevering uitsluitend op grond van artikel 6, tweede lid, OLW, terwijl deze laatste bepaling de weigering van de overlevering niet afhankelijk maakt van zo een “bereidverklaring”,

- ook indien de rechtbank de “bereidverklaring” zou uitleggen als een “verbintenis” als bedoeld in artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ, de bewoordingen van artikel 6, tweede en derde lid, OLW geen ruimte laten voor de uitleg dat de weigering van de overlevering achterwege moet blijven, indien Nederland niet zo een “verbintenis” kan aangaan en

- een uitleg waarbij de mogelijkheid van een “verbintenis” als voorwaarde voor de toepassing van artikel 6, tweede lid, OLW geldt, dan ook een uitleg contra legem oplevert.

In hetgeen het Openbaar Ministerie over de mogelijkheid van kaderbesluitconforme uitleg heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel.

Anders dan het Openbaar Ministerie kennelijk meent, is de kern van de redenering van de rechtbank niet gelegen in een onderscheid tussen de “bereidverklaring” als bedoeld in artikel 6, derde lid, OLW en de “verbintenis” als bedoeld in artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ, maar in de verhouding tussen het tweede en het derde lid van artikel 6 OLW. De “bereidverklaring” van artikel 6, derde lid, OLW is van rechtswege het gevolg van een weigering van de overlevering uitsluitend op grond van artikel 6, tweede lid, OLW, niet een voorwaarde voor die weigering.

Ook indien de wetgever bij het tot stand komen van de Overleveringswet met de “bereidverklaring” van artikel 6, derde lid, OLW niets anders dan de “verbintenis” als bedoeld in artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ voor ogen zou hebben gehad, volgt – anders dan het Openbaar Ministerie kennelijk meent – uit de wetgeschiedenis niet dat de wetgever aan de verplichte weigering van de executieoverlevering van een onderdaan of ingezetene de voorwaarde van de mogelijkheid van zo een “verbintenis” heeft willen vastknopen, terwijl deze veronderstelde bedoeling van de wetgever bovendien geen uitdrukking heeft gevonden in de tekst van de wet.

De omstandigheid dat de wetgever in artikel 6, vijfde lid, OLW de voorwaarde van rechtsmacht heeft opgenomen, ondersteunt het standpunt van het Openbaar Ministerie niet. Deze voorwaarde beoogt de straffeloosheid van een ingezetene te vermijden juist in het geval dat, na weigering van de executieoverlevering uitsluitend op grond van artikel 6, tweede lid, OLW, de overname van de tenuitvoerlegging van de buitenlandse vrijheidsstraf niet mogelijk blijkt.

De gevolgen van de weigering van de overlevering van de opgeëiste persoon uitsluitend op grond van artikel 6, tweede lid, OLW, doen niet af aan de conclusie dat artikel 6, tweede en derde lid, OLW geen ruimte biedt voor de uitleg dat de weigering van de executieoverlevering van een onderdaan of ingezetene uitsluitend op grond van artikel 6, tweede lid, OLW niet is toegestaan, indien Nederland de tenuitvoerlegging van de buitenlandse straf niet kan overnemen en een strafvervolging in Nederland geen kans van slagen heeft.

De rechtbank heeft op de zitting van 30 januari 2015 het Openbaar Ministerie gevraagd naar de gevolgen van zijn lezing voor de positie van Nederlanders. Het Openbaar Ministerie heeft daarop geantwoord dat, indien de rechtbank zijn lezing zou overnemen, het Openbaar Ministerie tegen Nederlanders uitgevaardigde executie-EAB’s niet meer aanhangig zou maken bij de rechtbank. Dit zou tot gevolg hebben dat een Nederlander niet zou worden overgeleverd ter tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf, terwijl een onderdaan van een andere lidstaat, die ingezetene is van Nederland, in een geval als het onderhavige wel zou worden overgeleverd ter tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf. Zou de door het Openbaar Ministerie bepleite lezing al mogelijk zijn – de rechtbank is van oordeel van niet –, dan zou daaraan dus het Unierechtelijke bezwaar kleven dat zij leidt tot een onderscheid op grond van nationaliteit.

Prejudiciële vragen

Inleiding

Nu de rechtbank geen andere grond tot weigering van de overlevering aanwezig acht dan de in artikel 6, tweede lid, OLW neergelegde weigeringsgrond, zou toepassing van deze bepaling van rechtswege de in artikel 6, derde lid, OLW bedoelde bereidheid tot overname van de tenuitvoerlegging op basis van een verdrag tot gevolg hebben.

In het onderhavige geval kan Nederland de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf niet overnemen, ondanks de bereidheid daartoe, en heeft een strafvervolging van de opgeëiste persoon in Nederland voor de feiten waarvoor hij in Polen is veroordeeld geen kans van slagen. De weigering van de executieoverlevering uitsluitend op grond van artikel 6, tweede lid, OLW zou dus tot straffeloosheid van de opgeëiste persoon leiden.

Nu de door het Openbaar Ministerie bepleite uitleg van artikel 6, tweede en derde lid, OLW niet mogelijk is, ligt het op de weg van de rechtbank nader te onderzoeken of zij anderszins de Overleveringswet zo kan uitleggen, dat de straffeloosheid die het gevolg is van de incorrecte omzetting van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ wordt vermeden.

Om deze langslepende kwestie – die ook in vele andere zaken speelt – zo mogelijk op te lossen, zal de rechtbank alle mogelijke oplossingen die ten dienste van de rechtbank staan onderzoeken, ook de oplossingen die zij eerder heeft verworpen.

Voordat de rechtbank een van deze – hieronder nader te bespreken – mogelijke oplossingen toepast, moet vast staan dat (onverkorte) toepassing van dat artikel 6, tweede en derde lid, OLW in het onderhavige geval inderdaad in strijd is met artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ. Voor haar beslissing op het EAB acht de rechtbank het dan ook noodzakelijk hierover het oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Unie te vragen. De mogelijke oplossingen die de straffeloosheid van de opgeëiste persoon zouden vermijden roepen ook Unierechtelijke vragen op. Ook hierover acht de rechtbank het oordeel van Hof van Justitie van de Europese Unie onontbeerlijk voor haar beslissing op het EAB.

Met ingang van 1 december 2014 verplicht artikel 267, derde alinea, VWEU de rechtbank een en ander aan het Hof van Justitie van de Europese Unie voor te leggen. Tegen de beslissing van de rechtbank op het EAB staat immers geen gewoon rechtsmiddel open. De kwesties die de rechtbank aan de orde wil stellen, leveren geen “acte clair” noch een “acte éclairé” op.

De betekenis van de zinsnede “en deze staat zich ertoe verbindt die straf of maatregel overeenkomstig zijn nationale recht zelf ten uitvoer te leggen” in artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ is niet zo evident, dat in redelijkheid geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop de vragen moeten worden beantwoord. Het onderscheid dat het Openbaar Ministerie bespeurt tussen de Engelse taalversie – waar het begrip “undertakes” wordt gebezigd, welk begrip volgens het Openbaar Ministerie “ondernemen” betekent – en andere taalversies die, zoals de Nederlandse, equivalenten van het begrip “verbinden” gebruiken, onderstreept dat geen sprake is van een “acte clair”.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft zich niet eerder gebogen over de betekenis van de zinsnede, zodat geen sprake is van een “acte éclairé”.

De eerste vraag

De eerste vraag die de rechtbank wil stellen, luidt als volgt:

Mag een lidstaat artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ zo omzetten in zijn nationale recht dat:

- zijn uitvoerende rechterlijke autoriteit zonder meer verplicht is de executieoverlevering van een onderdaan of ingezetene van de uitvoerende lidstaat te weigeren,

- deze weigering van rechtswege de bereidheid tot overname van de tenuitvoerlegging van de aan die onderdaan of ingezetene opgelegde vrijheidsstraf in het leven roept,

- maar dat de beslissing over de overname van de tenuitvoerlegging pas na de weigering van de executieoverlevering wordt genomen en dat een positieve beslissing afhankelijk is van (1) een basis in een verdrag dat tussen de uitvaardigende lidstaat en uitvoerende lidstaat van kracht is, (2) de voorwaarden die dat verdrag stelt en (3) de medewerking van de uitvaardigende lidstaat zoals het doen van een daartoe strekkend verzoek,

zodat het risico bestaat dat de uitvoerende lidstaat na weigering van de executieoverlevering de tenuitvoerlegging niet kan overnemen, terwijl dit risico niet afdoet aan de verplichting tot weigering van de executieoverlevering?

De tweede vraag

Voor zover zo een omzetting inderdaad in strijd is met artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ rijst de vraag of de rechtbank deze laatste bepaling rechtstreeks moet toepassen en de daarmee strijdige nationale bepalingen buiten toepassing moet laten.

Zouden kaderbesluiten rechtstreekse werking kunnen hebben en zou artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk zijn om door de nationale rechter te worden toegepast, dan zou de rechtbank de executieoverlevering van de opgeëiste persoon – die een ‘ingezetene’ van Nederland is – kunnen weigeren en daardoor Nederland kunnen verbinden tot tenuitvoerlegging van de straf. De rechtbank veronderstelt dat in zo een geval de rechtstreeks werkende bepaling op grond van het beginsel van voorrang van Unierecht daarmee strijdige nationale bepalingen buiten toepassing doet treden en dat zij die bepalingen dus buiten toepassing moet laten.

Volgens artikel 34, tweede lid, aanhef en onder b (oud) VEU hebben kaderbesluiten geen rechtstreekse werking. Tot nog toe heeft de rechtbank deze uitsluiting van rechtstreekse werking zo begrepen, dat een burger voldoende nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepalingen van een kaderbesluit niet kan inroepen bij de nationale rechter.

Volgens artikel 9 van Protocol (nr. 36) inzake de overgangsbepalingen worden de ‘rechtsgevolgen’ van onder meer een kaderbesluit na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon gehandhaafd, zolang dat kaderbesluit niet krachtens de verdragen ingetrokken, nietig verklaard of gewijzigd is. Kaderbesluit 2002/584/JBZ is sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon niet ingetrokken, nietig verklaard of gewijzigd. Tot nog toe heeft de rechtbank deze bepaling zo gelezen, dat onder de rechtsgevolgen van een kaderbesluit mede de uitsluiting van rechtstreekse werking valt (Rb. Amsterdam 22 augustus 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5312).

De rechtbank meent vooralsnog dat onder de in artikel 9 van Protocol (nr. 36) betreffende de overgangsbepalingen genoemde rechtsgevolgen ook de uitsluiting van de rechtstreekse werking van kaderbesluiten valt en dat, zo aan kaderbesluiten al rechtstreekse werking zou kunnen toekomen, artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ niet voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is om door de nationale rechter te worden toegepast, omdat deze bepaling facultatief is en ‘een zekere beoordelingsmarge’ (HvJ EU 5 september 2012, zaak C-42/11, ECLI:EU:C:2012:517 (Lopes Da Silva Jorge), punt 33) aan de lidstaten geeft bij de implementatie daarvan (Rb. Amsterdam 22 augustus 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5312). Zij is er echter niet zeker van of deze uitleg Unierechtelijk de juiste is.

Daarom luidt de tweede vraag die de rechtbank wil stellen als volgt:

Indien het antwoord op vraag I ontkennend luidt,

a. a) kan de nationale rechter de bepalingen van een kaderbesluit rechtstreeks toepassen, ook al worden ingevolge artikel 9 van Protocol (nr. 36) betreffende de overgangsbepalingen na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon de rechtsgevolgen van kaderbesluiten gehandhaafd, zolang deze kaderbesluiten niet ingetrokken, nietig verklaard of gewijzigd zijn;

b) zo ja, is artikel 4, punt 6, van Kaderbesluit 2002/584/JBZ voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk om rechtstreeks door de nationale rechter te worden toegepast?

De derde vraag

Voor zover de in de eerste vraag bedoelde omzetting inderdaad in strijd is met artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ, en artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ zich niet leent voor rechtstreekse toepassing, moet de rechtbank het nationale recht zo veel mogelijk zo trachten uit te leggen, dat de gevolgen van de incorrecte implementatie worden vermeden.

Zij ziet daartoe twee mogelijkheden.

De eerste mogelijkheid betreft artikel 6, derde lid, OLW. De rechtbank zou deze bepaling zo kunnen uitleggen, dat onder “een ander toepasselijk verdrag” ook artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ zou vallen. Een kaderbesluit is weliswaar niet een volkenrechtelijk verdrag in de zin van artikel 2 WOTS, maar een kaderbesluit heeft met zo een verdrag gemeen dat het verbindend is voor de lidstaten. De ratio van de in artikel 2 WOTS neergelegde verdragseis is dat Nederland alleen de tenuitvoerlegging van strafvonnissen wil overnemen van een staat, indien Nederland vertrouwen heeft in de deugdelijkheid van de rechtspleging in die staat. Het verdrag vormt de uitdrukking van dat vertrouwen. De uitleg van artikel 6, derde lid, OLW in de zin dat artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ “een ander toepasselijk verdrag” oplevert, doet geen afbreuk aan die ratio. De regeling van het EAB berust immers op “een hoge mate van vertrouwen tussen de lidstaten” (overweging 10 van de preambule van Kaderbesluit 2002/584/JBZ). De rechtbank ziet dan ook ruimte voor zo een uitleg.

Deze lezing zou tot gevolg hebben dat:

- (1) (1) bij weigering van de executieoverlevering van een Nederlandse onderdaan of ingezetene uitsluitend op grond van artikel 6, tweede lid, OLW steeds “een ander toepasselijk verdrag” van kracht is tussen Nederland en de uitvaardigende lidstaat,

- (2) (2) dit “verdrag” geen nadere voorwaarden stelt voor de overname van de tenuitvoerlegging, zoals de voorwaarde van vlucht,

- (3) (3) de overname van de tenuitvoerlegging krachtens dit “verdrag” niet afhankelijk is van een daartoe strekkend verzoek van de uitvaardigende lidstaat of van zijn medewerking aan de overdracht van de tenuitvoerlegging.

Bij deze lezing zijn de hierboven geschetste nadelige gevolgen van het systeem van artikel 6, tweede en derde lid, OLW dus uitgesloten. Bovendien strookt deze lezing met de doelstelling die artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ met name beoogt na te streven. Deze bepaling beoogt immers “de uitvoerende rechterlijke autoriteit in staat te stellen bijzonder gewicht toe te kennen aan de mogelijkheid om de kansen op sociale re-integratie van de gezochte persoon te verhogen wanneer deze de straf waartoe hij is veroordeeld, heeft uitgezeten” (HvJ EU

5 september 2012, zaak C-42/11, ECLI:EU:C:2012:517 (Lopes Da Silva Jorge), punt 32). Bij weigering van de executieoverlevering uitsluitend op grond van artikel 6, tweede lid, OLW, zal de Nederlandse onderdaan of ingezetene immers de in de uitvaardigende lidstaat opgelegde vrijheidsstraf ondergaan in Nederland.

Het is daarom voor de te nemen beslissing van belang of artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ zich tegen zo een lezing verzet.

De derde vraag die de rechtbank wil stellen, luidt dan ook als volgt:

Indien het antwoord op vragen I en IIb) ontkennend luidt: mag een lidstaat wiens nationale recht voor de overname van de tenuitvoerlegging van de buitenlandse vrijheidsstraf een basis in een daartoe strekkend verdrag eist artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ zo omzetten in zijn nationale recht dat artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ zelf de vereiste verdragsbasis oplevert, teneinde het aan de aan de nationale eis van een verdragsbasis verbonden risico van straffeloosheid te vermijden (zie vraag I)?

De vierde vraag

De tweede mogelijke lezing ter vermijding van straffeloosheid betreft artikel 6, vijfde lid, OLW. Tot nog toe heeft de rechtbank de in die bepaling voorkomende voorwaarde “voor zover [de opgeëiste persoon] in Nederland kan worden vervolgd voor de feiten welke aan het Europees aanhoudingsbevel ten grondslag liggen” zo uitgelegd, dat volstaat dat Nederland voor deze feiten rechtsmacht heeft over de opgeëiste persoon voor de in het EAB bedoelde feiten. De achterliggende gedachte van deze voorwaarde is dat, indien Nederland de tenuitvoerlegging van de buitenlandse straf niet kan overnemen, Nederland de opgeëiste persoon altijd in Nederland kan vervolgen voor de feiten waarvoor zijn overlevering wordt verzocht. De voorwaarde beoogt dus de straffeloosheid van de opgeëiste persoon te vermijden.

In gevallen als het onderhavige waarin:

- Nederland de tenuitvoerlegging van de Poolse straf niet kan overnemen en

- Polen de strafvervolging of het strafdossier van de opgeëiste persoon niet aan Nederland kan overdragen, zodat een eventuele strafvervolging van de opgeëiste persoon in Nederland voor de feiten waarvoor hij in Polen al is veroordeeld geen kans van slagen heeft,

brengt de weigering van de executieoverlevering uitsluitend op grond van artikel 6, tweede lid, OLW de straffeloosheid van de opgeëiste persoon mee.

Anders dan de raadsman meent, is een strafvervolging in Nederland onder de geschetste omstandigheden weliswaar theoretisch mogelijk (vanwege de Nederlandse rechtsmacht), maar praktisch illusoir (vanwege het ontbreken van overdacht van de strafvervolging dan wel van het Poolse strafdossier), zodat de enkele, theoretische mogelijkheid van strafvervolging in Nederland het risico van straffeloosheid niet wegneemt.

De rechtbank zou de voorwaarde zo kunnen uitleggen, dat (1) Nederland rechtsmacht moet hebben over de opgeëiste persoon voor de feiten waarvoor zijn overlevering wordt verzocht en dat (2) geen feitelijke beletselen voor een strafvervolging in Nederland mogen bestaan, zoals de omstandigheid dat de uitvaardigende lidstaat het strafdossier niet overdraagt. Deze lezing zou in gevallen als het onderhavige het risico van straffeloosheid uitsluiten. Omdat bij deze lezing niet voldaan zou zijn aan alle voorwaarden van artikel 6, vijfde lid, OLW, zou een weigering van de overlevering op grond van artikel 6, tweede lid, OLW niet aan de orde zijn. Het gevolg zou zijn dat de opgeëiste persoon wordt overgeleverd aan de uitvaardigende lidstaat, teneinde daar de vrijheidsstraf te ondergaan.

Zo een lezing van de voorwaarde vormt een (verdere) beperking van de gevallen waarin de uitvoerende rechterlijke autoriteit mag weigeren een opgeëiste persoon over te leveren. Een en ander is naar het oordeel van de rechtbank in beginsel toegestaan, omdat zo een beperking de overlevering, in overeenstemming met het beginsel van wederzijdse erkenning, faciliteert ten gunste van een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht (HvJ EG 6 oktober 2009, zaak C-123/08, ECLI:EU:C:2009:616 (Wolzenburg), punten 59-60).

Deze uitleg zou echter naar het oordeel van de rechtbank op Unierechtelijke bezwaren kunnen stuiten. Bij deze uitleg zou voor de weigering van de executieoverlevering van een ingezetene van Nederland die onderdaan is van een andere lidstaat een voorwaarde worden gesteld, die voor de weigering van de executieoverlevering van een onderdaan van Nederland niet geldt. Weliswaar heeft Nederland doorgaans rechtsmacht over door Nederlanders in het buitenland begane misdrijven (artikel 7, eerste lid, Sr), maar artikel 6OLW noch enige andere bepaling van Nederlands recht stelt ten aanzien van een Nederlander de voorwaarde dat zijn executieoverlevering alleen mag worden geweigerd, indien Nederland rechtsmacht over hem heeft voor de feiten waarvoor zijn overlevering wordt verzocht en dat een eventuele strafvervolging in Nederland feitelijk mogelijk moet zijn. Een en ander roept de vraag op of deze uitleg zich verdraagt met het in artikel 18 VWEU neergelegde verbod van discriminatie op grond van nationaliteit.

Het arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:650) betreft een geval waarin

- geen verdragsbasis voor de overname van de tenuitvoerlegging van de buitenlandse straf aanwezig was en

- Nederland geen rechtsmacht had.

In dit arrest heeft de Hoge Raad – in het midden latend of de voorwaarde van rechtsmacht een onderscheid op grond van nationaliteit oplevert – geoordeeld dat in dat geval een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat voor het veronderstelde onderscheid, omdat – kort gezegd – de opgeëiste persoon – een onderdaan van Polen – in geval van niet-overlevering aan Polen niet alsnog in Nederland kon worden vervolgd voor het misdrijf waarvoor hij in Polen was veroordeeld, terwijl een Nederlander in zo een geval op grond van artikel 7 Sr wel alsnog hier te lande vervolgd kon worden (HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:650, r.o. 3.5). De rechtbank begrijpt deze redenering zo dat de voorwaarde van rechtsmacht voor het geval van niet-overlevering van een vreemdeling en voor het geval dat de overname van de tenuitvoerlegging van de aan hem opgelegde buitenlandse straf niet mogelijk is, de straffeloosheid van die vreemdeling beoogt te vermijden en dat deze doelstelling een redelijke en objectieve rechtvaardiging oplevert voor het veronderstelde onderscheid op basis van nationaliteit.

Deze redenering vindt de rechtbank onbevredigend, omdat de noodzaak van het vermijden van straffeloosheid juist het gevolg is van de incorrecte Nederlandse omzetting van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ (zie de eerste vraag). De rechtbank betwijfelt verder of de gevolgen die voortvloeien uit een incorrecte omzetting van Kaderbesluit 2002/584/JBZ überhaupt een rechtvaardiging zouden kunnen opleveren van een onderscheid op grond van nationaliteit.

De vierde vraag luidt daarom als volgt:

Indien het antwoord op vragen I en IIb) ontkennend luidt: mag een lidstaat artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ zo omzetten in zijn nationale recht, dat:

hij voor de weigering van de executieoverlevering van een ingezetene van de uitvoerende lidstaat die onderdaan is van een andere lidstaat als voorwaarde stelt dat de uitvoerende lidstaat rechtsmacht heeft voor de in het EAB bedoelde feiten en dat geen feitelijke beletselen bestaan voor een (eventuele) strafvervolging in de uitvoerende lidstaat van die ingezetene voor die feiten (zoals de weigering van de uitvaardigende lidstaat om de strafvervolging of het strafdossier over te dragen aan de uitvoerende lidstaat),

terwijl hij zo een voorwaarde niet stelt voor de weigering van de executieoverlevering van een onderdaan van de uitvoerende lidstaat?

In geval van een bevestigend antwoord op deze vraag zal de rechtbank moeten onderzoeken of het beginsel van rechtszekerheid in de weg staat aan de hiervoor besproken uitleg