HR, 17-10-2008, nr. C07/086HR

Rolnr. C07/086HR

mr. J. Spier

Zitting 20 juni 2008(1)

Conclusie inzake

Achmea Schadeverzekering N.V.

(hierna: Achmea)

tegen

[Verweerder]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten zoals vastgesteld in het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 25 augustus 2004; ook het Hof Leeuwarden is daarvan in zijn in cassatie bestreden tussenarrest uitgegaan (rov. 1). In rov. 4 geeft het Hof een samenvatting. Voor zover deze laatste afwijkt van de vaststelling van de Rechtbank ga ik van 's Hofs samenvatting uit nu deze in cassatie niet wordt bestreden.

1.2 [Verweerder] is sinds 1987 directeur en enig aandeelhouder van Aabo Trading Beheer B.V. Deze B.V. is bestuurder van tien dochtervennootschappen. Van negen van deze vennootschappen houdt zij alle aandelen.

1.3 Op 1 december 1987 heeft [verweerder] een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna ook: de verzekering of de overeenkomst) afgesloten bij FBTO, de rechtsvoorgangster van Achmea.

1.4 Op de tussen FBTO en [verweerder] gesloten overeenkomst zijn de per 1 januari 1995 geldende Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering van toepassing (hierna: de verzekeringsvoorwaarden). Deze luiden:

"Artikel 1

In deze voorwaarden wordt verstaan onder:

verzekerde

Degene wiens arbeidsgeschiktheid verzekerd is.

Na-eerstejaarsrisico (rubriek B)

Arbeidsongeschiktheid voorzover deze voortduurt na het verstrijken van de in rubriek A bedoelde 52 weken.

Zie voor het begrip 'arbeidsongeschiktheid' (...) rubriek B artikel 7.

(...)

OMVANG VAN DE DEKKING

Algemeen

Strekking van de verzekering

Artikel 3

Deze verzekering heeft ten doel uitkering te verlenen bij derving van inkomen door de verzekerde ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid.

OMSCHRIJVING VAN DE DEKKING VOOR HET EERSTEJAARSRISICO (RUBRIEK A)

Begrip arbeidsongeschiktheid (rubriek A)

Artikel 4

Arbeidsongeschiktheid is aanwezig indien de verzekerde rechtstreeks en uitsluitend door medisch vast te stellen gevolgen van ongeval en/of ziekte voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepsbezigheden in de regel en redelijkerwijs van hem verlangd kan worden.

(...)

OMSCHRIJVING VAN DE DEKKING VOOR HET NA-EERSTEJAARS-RISCO (RUBRIEK B)

Begrip arbeidsongeschiktheid (rubriek B)

Artikel 7

Arbeidsongeschiktheid is aanwezig indien de verzekerde rechtstreeks en uitsluitend door medisch vast te stellen gevolgen van ongeval en/of ziekte voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van werkzaamheden, die voor zijn krachten en bekwaamheden zijn berekend en die met het oog op zijn opleiding en vroegere werkzaamheden in redelijkheid van hem verlangd kunnen worden. (...)

OMVANG VAN DE UITKERING

Artikel 15

De uitkering bedraagt bij een arbeidsongeschiktheid van:

25 tot 35% 30% van het verzekerde dagloon;

35 tot 45% 40% van het verzekerde dagloon;

45 tot 55% 50% van het verzekerde dagloon;

55 tot 65% 60% van het verzekerde dagloon;

65 rot 80% 75% van het verzekerde dagloon;

80 tot 100% 100% van het verzekerde dagloon;

(...)

BETALING VAN DE UITKERING

Artikel 16

Met inachtneming van het in de voorwaarden bepaalde is terzake van arbeidsongeschiktheid verzekerd een van dag tot dag verkregen wordende periodieke uitkering, die per dag - bij volledige arbeidsongeschiktheid - het overeengekomen dagloon bedraagt. (...)

EINDE VAN DE UITKERING

Artikel 17

De uitkering eindigt:

1. per de dag dat verzekerde niet meer minstens 25% arbeidsongeschikt is.

(...)"

1.5 Op het bij de verzekeringsovereenkomst behorende polisblad van 1 december 1987 is als beroep van [verweerder] vermeld "directeur groothandel bouwproducten". Op het polisblad is voor rubriek A een verzekerd dagloon vermeld van f 2l9 en voor rubriek B een verzekerd dagloon van f 170.

1.6 Op 30 juni 1996 heeft [verweerder] door een motorongeval ernstig knieletsel opgelopen waardoor hij arbeidsongeschikt is geraakt.(2) Na het ongeval heeft [verweerder] zijn oude functie niet meer volledig uitgeoefend.

1.7 [Verweerder] heeft ook na het ongeval inkomsten uit zijn vennootschappen ontvangen.

1.8 Van 30 juni 1996 tot en met 31 mei 1999(3) heeft [verweerder] op basis van de onderhavige verzekeringsovereenkomst een uitkering van 100% ontvangen, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%.

1.9 Volledigheidshalve merk ik nog op dat [verweerder] op 16 mei 1999 door FBTO een nieuw polisblad is verstrekt met betrekking tot de onderhavige verzekering. Dit polisblad luidt als volgt:

"Ingangsdatum 1 juni 1999

Rubriek Verzekerd bedrag Klimming

Rubriek A f 112.551,84 3%

Rubriek B f 112.551,84 3%"

1.10 Van 1 juni 1999 tot en met 28 juni 1999 heeft [verweerder] geen uitkering ontvangen. Van 29 juni 1999 tot en met 31 december 2001 zijn hem weer uitkeringen gedaan van uiteenlopende omvang.

1.11 Op 20 oktober 2000 heeft Achmea [verweerder] met betrekking tot de verzekering (andermaal) een nieuw polisblad verstrekt. Dit luidt:

"Ingangsdatum 01-01-2000

(...)

Verzekerde Rubriek Verzekerd bedrag (...) Klimming

Rubriek A f 115.928,40(...) 3%

Rubriek B f 115.928,40(...) 3%"

1.12 Achmea heeft de uitkeringen met ingang van 1 januari 2002 beëindigd.(4)

2. Procesverloop

2.1.1 [Verweerder] heeft Achmea op 9 april 2003 gedagvaard voor de Rechtbank Leewarden en - na wijzing van eis bij akte van 26 mei 2004 - gevorderd (voor zover thans nog van belang) dat de Rechtbank:

primair:

A. voor recht verklaart dat de door [verweerder] afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering een sommenverzekering is;

B. Achmea veroordeelt aan hem te betalen de uit hoofde van deze verzekering verschuldigde periodieke uitkeringen;

C. Achmea veroordeelt om hem te betalen een aanvullende vergoeding van vermogensschade, geleden ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van Achmea in de nakoming van de overeenkomst; een en ander met nevenvorderingen;

subsidiair (voor het geva1 de verzekering geen sommenverzekering is) een aantal vorderingen dat thans niet ter zake doet.

2.1.2 Aan zijn vordering heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat hij er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat hij bij (de rechtsvoorgangster van) Achmea een als sommenverzekering aan te merken arbeidsongeschikheidsverzekering heeft afgesloten. Hij heeft redelijkerwijs mogen begrijpen dat onder de desbetreffende verzekering bij arbeidsongeschiktheid een (van de mate van arbeidsongeschiktheid afhankelijk gedeelte van de in de polis genoemde) geïndexeerde, vaste som geld uitbetaald zou worden. Hij mocht dit aannemen nu de polisbladen het verzekerde bedrag en het jaarlijkse klimpercentage vermelden, de verzekeringsvoorwaarden geen correctiebepaling behelzen en Achmea noch haar rechtsvoorgangster ooit naar zijn inkomensgegevens of inkomensontwikkeling heeft geïnformeerd. Daar komt nog bij dat Achmea noch haar rechtsvoorgangster hem er op heeft gewezen dat het een schadeverzekering betreft. Daarom is voor zijn aanspraak op een uitkering onder de verzekering niet van belang of hij als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid schade lijdt.(5)

2.2.1 Achmea heeft ten verwere aangevoerd dat [verweerder] geen sommen- maar een schadeverzekering heeft afgesloten. Om onder deze verzekering in aanmerking te komen voor een uitkering, is derhalve vereist dat hij schade lijdt. Zij verwijst naar art. 3 van de verzekeringsvoorwaarden, waarin is weergegeven wat de strekking is van de onderhavige verzekering. Zij meent niet tot verdere uitkering gehouden te zijn nu [verweerder] geen inkomsten derft (en dus geen schade lijdt), zoals blijkt uit de netto-resultaten van Aabo Trading Beheer B.V. alsook uit het loon dat [verweerder] geniet in zijn hoedanigheid van directeur van [A] B.V.(6) Achmea acht zonder belang of [verweerder] voor de inkomsten die hij van zijn BV's ontvangt arbeid verricht (o.m. cva onder 2.3).

2.2.2 De rechtspraak biedt naar haar inzicht geen duidelijk antwoord op de vraag naar het rechtskarakter van de overeenkomst (cva onder 2.12).

2.3.1 De Rechtbank heeft - voor zover thans van belang - in haar vonnis van 25 augustus 2004 voor recht verklaard dat de door [verweerder] met ingang van 1 december 1987 bij de rechtsvoorgangster van Achmea afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering een sommenverzekering is en dat [verweerder] arbeidsongeschikt is in de zin van de toepasselijke voorwaarden van 1 januari 1995. Zij heeft Achmea veroordeeld aan [verweerder] te betalen de uit hoofde van deze verzekering verschuldigde periodieke uitkeringen over de periode van 1 januari 2002 tot aan de uitspraak, zoals nader gespecificeerd en Achmea veroordeeld om vanaf het moment van de uitspraak de uit hoofde van de verzekering verschuldigde periodieke uitkeringen aan [verweerder] te blijven voldoen zolang hij arbeidsongeschikt is.

2.3.2 Met toepassing van de Haviltex-maatstaf (rov. 3.2) meent de Rechtbank dat [verweerder] er "op basis van de verzekeringsvoorwaarden, bezien in het licht van de aan hem verstrekte polisbladen, van uit mocht gaan dat de uitkering alleen afhankelijk was van de mate van arbeidsongeschiktheid" (rov. 6.1 met verdere uitwerking in rov. 6.2). Daar komt nog bij dat als "verzekerd bedrag" een vaste som geld is genoemd (rov. 6.3).

2.4 Achmea heeft hoger beroep ingesteld. Thans is nog slechts van belang grief II waarin zij bestrijdt dat sprake is van een sommenverzekering. De Rechtbank wordt verweten de overeenkomst verkeerd te hebben gekwalificeerd en het dwingendrechtelijke indemniteitsbeginsel niet "op de onderhavige overeenkomst [te hebben] toegepast". [Verweerder] heeft de overeenkomst niet anders kunnen opvatten dan als een schadeverzekering (mvg onder 10). Met betrekking tot de staffel van art. 15 schrijft Achmea onder 17:

"De reden van het opnemen van deze staffel is echter reeds gegeven: op deze wijze wordt te lijden schade gefixeerd, omdat van een verzekerde niet mag worden verlangd dat hij van uitkering verstoken blijft zolang de feitelijk geleden schade niet is komen vast te staan. (..)"

2.5 [Verweerder] heeft het beroep bestreden; hij stelt wel degelijk schade te hebben geleden en inkomsten te hebben gederfd (mva sub 36 met nadere uitwerking onder 37). Hij heeft voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld dat thans niet meer van belang is.

2.6.1 In zijn arrest van 1 maart 2006 heeft het Hof - voor zover thans nog van belang - overwogen:

"5.

(...)

De rechtbank heeft geoordeeld dat de arbeidsongeschiktheidverzekering in het onderhavige geval moet worden aangemerkt als een sommenverzekering en op die grond de vorderingen van [verweerder] toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richt zich grief II van Achmea.

6. Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geding is dat [verweerder] ook na het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid inkomsten heeft ontvangen uit zijn vennootschappen, Aabo Trading Beheer BV en [A] BV. Partijen verschillen van mening over de vraag of de betreffende inkomsten als inkomsten uit arbeid, dan wel als inkomsten uit vermogen moeten worden aangemerkt. Het hof overweegt hierover dat uit de zich bij de producties bevindende rapportage (...) blijkt dat de betreffende inkomsten door [verweerder] aan de fiscus als inkomsten uit arbeid zijn opgegeven. [Verweerder] heeft zulks niet betwist (..). Het hof zal er derhalve vanuit gaan dat de betreffende inkomsten fiscaal zijn behandeld als inkomsten uit arbeid. Het hof ziet geen grond om de betreffende inkomsten in de onderhavige zaak anders dan als inkomsten uit arbeid aan te merken. Over de hoogte van deze inkomsten verschillen partijen van mening, hetgeen het hof met het oog op het hierna overwogene verder in het midden zal laten als niet-beslissend voor de uitkomst van het geding.

7. Voor wat betreft de uitleg van een verzekeringsovereenkomst als de onderhavige, komt het aan op de zin waarin [verweerder] als verzekerde de polisbepalingen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen opvatten (HR 6 juni 2003, NJ 2004, 670).

In dit licht is het volgende van belang.

8. Artikel 3 van de polisvoorwaarden bepaalt dat de verzekering ten doel heeft om uitkering te verlenen bij derving van inkomen door de verzekerde ten gevolge van arbeidsongeschiktheid. Hieruit valt wellicht een aanwijzing te putten dat de verzekering beoogt een schadeverzekering te bieden, namelijk uitkering bij schade (derving van inkomsten) als gevolg van arbeidsongeschiktheid van de verzekerde. Vervolgens valt echter op dat de polisvoorwaarden geen correctiebepaling (anti-cumulatiebeding) bevatten, waarin is geregeld dat het hebben van inkomsten uit arbeid na het intreden van arbeidsongeschiktheid, gevolgen heeft voor het recht op (uitbetaling van) de arbeidsongeschiktheidsverzekering. De omvang van de arbeidsongeschiktheidsuitkering is in de polisvoorwaarden uitsluitend gekoppeld aan de mate van arbeidsongeschiktheid, en niet aan de hoogte van de inkomstenderving (de schade). Voor zover Achmea betoogt dat een koppeling van de hoogte van de uitkering aan de mate van arbeidsongeschiktheid, impliceert dat de hoogte van de uitkering afhankelijk is van de mate van schade, kan het hof dit niet onderschrijven. De mate van arbeidsongeschiktheid zegt op zich zelf immers nog niets over de hoogte van de schade, zoals ook in het onderhavige geval blijkt. Ook overigens blijkt uit de polisvoorwaarden niet dat de hoogte van de uitkering op enigerlei wijze afhankelijk is gesteld van de omvang van de schade van de verzekerde als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid. Ook de door Achmea in hoger beroep in het geding gebrachte offertes voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering (..) geven geen duidelijk aanknopingspunt voor die laatste stelling. Weliswaar is in algemene zin vermeld dat het doel van de verzekering is een uitkering te verkrijgen bij verlies van inkomsten ten gevolge van arbeidsongeschiktheid, doch geenszins blijkt echter dat, en hoe, de omvang van een toekomstige uitkering gekoppeld is aan een bepaalde schade. Het hof merkt hierbij nog op dat de verzekeringsovereenkomst in het onderhavige geval niet tot stand is gekomen door bemiddeling van een tussenpersoon, maar rechtstreeks bij Achmea, althans haar rechtsvoorganger, en dat eventuele mededelingen in het voortraject verder niet aan de orde zijn. Tenslotte kan hierbij nog worden gevoegd het feit, dat niet betwist is door Achmea, dat er geen praktijk is dat de verzekeraar bij de verzekerde informeert naar de hoogte van de schade als gevolg van arbeidsongeschiktheid. In casu staat vast dat Achmea nimmer inkomensgegevens van [verweerder] heeft opgevraagd. Dit gegeven versterkt het standpunt van Achmea bepaald niet, nu het in haar visie, dat de polis beoogt schade van de verzekerde te vergoeden, toch voor de hand zou liggen dat de verzekeraar ook informatie inwint over de hoogte van die schade.

9. Gelet op al hetgeen bij r.o. 8 is overwogen is het hof van oordeel dat voor [verweerder] uit de polisvoorwaarden, ook in samenhang met de offertes, niet in voldoende mate duidelijk kon zijn dat de onderhavige arbeidsongeschiktheidsverzekering ertoe strekte slechts daadwerkelijk geleden schade als gevolg van arbeidsongeschiktheid te vergoeden. Dit leidt het hof tot het oordeel dat de onderhavige verzekering niet kan worden aangemerkt als een schadeverzekering, maar als een sommenverzekering moet worden gekenmerkt.

Van toepassing van het indemniteitsbeginsel is derhalve geen sprake. Hiermee faalt grief II."

2.6.2 Het Hof heeft Achmea vervolgens een bewijsopdracht gegeven nopens een kwestie die thans niet meer van belang is.

2.7 In zijn arrest van 6 december 2006 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.8 Achmea heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen beide hiervoor genoemde arresten. [Verweerder] heeft het beroep bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Verweerder] heeft nog gedupliceerd.

3. Inleiding en juridisch kader

3.1.1 In hun s.t. onder 2 en 3 stellen mrs Ynzonides en Nijburg voorop dat

"het karakter van particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (..) reeds geruime tijd [leidt] tot discussie. (..) Niet altijd is echter duidelijk of een arbeidsongeschiktheidsverzekering een schade- of een sommenverzekering betreft. (...)

Gevolg is dat de jurisprudentie en literatuur niet eenduidig zijn, zodat toch nog discussie kan ontstaan over het karakter van een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Een goed voorbeeld vormt de in dit cassatieberoep bestreden uitspraak (..)"

3.1.2 Een vergelijkbaar standpunt heeft Achmea reeds bij cva betrokken; zie onder 2.2.2.

3.2.1 Zoals ook blijkt uit de s.t. van mr Rijpma is juist dat over deze kwestie discussie bestaat.

3.2.2 In de MvT van titel 7.17 BW wordt aandacht besteed aan het fenomeen arbeidsongeschiktheidsverzekering. Opgemerkt wordt dat deze verzekeringen

"in beginsel wel [strekken] tot vergoeding van schade, maar de daarvoor uit te keren vergoeding is reeds bij de overeenkomst vastgelegd, ongeacht of het bedrag door op geld waardeerbare schade wordt gerechtvaardigd. Daarom is sprake van een sommenverzekering.(7)

3.2.3 De onderhavige verzekering is van later datum. Verzekeraars konden dus rekening houden met het onder 3.2.2 genoemde inzicht van de Minister; en eveneens met de uiteenlopende inzichten in de doctrine en de rechtspraak. Het was heel eenvoudig geweest om op simpele en niet voor misverstand vatbare wijze een formulering op te nemen waarin werd aangegeven welke bedragen op de in de polis genoemde in mindering zouden worden gebracht. Achmea heeft er evenwel vanaf gezien dat te doen. Dat is haar goed recht, maar de consequenties daarvan komen voor haar rekening.

3.3.1 Het gaat in deze zaak om de uitleg van een verzekeringsovereenkomst. Zoals bij overeenkomsten in het algemeen zal die uitleg moeten geschieden met toepassing van de Haviltex-formule.(8) Omdat het hier gaat om een overeenkomst tussen een professionele verzekeraar en een (het tegendeel is gesteld noch gebleken) niet professionele verzekerde, die zich niet heeft laten bijstaan door een wél professionele tussenpersoon (rov. 8 van 's Hofs tussenarrest),(9) zal in geval van twijfel de balans ten nadele van de verzekeraar doorslaan. Dat vloeit voort uit de contra proferentem-regel, thans verankerd in art. 6:238 lid 2 BW.(10)

3.3.2 In dit verband merk ik ambtshalve op dat niet helemaal duidelijk is geworden om welke voorwaarden het hier nauwkeurig gaat. De vordering, zoals toegewezen, rept van de overeenkomst van 1987, maar is onmiskenbaar mede gebaseerd op de latere wijzigingen, genoemd in rov. 2.7 en 2.8 van het vonnis in prima; zie het petitum onder B en C, zoals genoemd in rov. 1 van het vonnis van de Rechtbank en op blz. 2 onder A en B van 's Hofs tussenarrest. Bij die stand van zaken kan rechtstreeks beroep worden gedaan op het contra preferentem-beginsel.

3.3.3 Zou louter en alleen moeten worden afgegaan op de overeenkomst van 1987 dan geldt deze regel niet, maar is slechts sprake van een gezichtspunt. Betekenis komt dan onder meer toe aan de omstandigheid dat [verweerder] niet is bijgestaan door een professionele tussenpersoon (rov. 8 van 's Hofs tussenarrest). Voor het hierna te bespreken beoordeling van de klachten leidt het m.i. niet tot een andere uitkomst.

3.3.4 Voor de onder 3.3.2 genoemde benadering pleit verder nog dat volgens het in zoverre niet bestreden oordeel van de Rechtbank moet worden uitgegaan van de voorwaarden van 1995; zie onder 2.3.1.

3.4 Het Hof heeft, blijkens rov. 7, kennelijk(11) de juiste maatstaf toegepast. Voor het overige is zijn oordeel zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het zich onttrekt aan toetsing in cassatie.(12) Onbegrijpelijk is 's Hofs uitvoerig gemotiveerde oordeel allerminst.

3.5 Reeds daarop stuiten alle klachten af.

3.6 De klachten mislukken ook en vooral op grond van de eigen stellingen van Achmea zoals weergeven onder 2.2.2 en 3.1. Naar de kern genomen komen deze er immers op neer dat:

a) twijfel over de uitleg mogelijk is;

b) in de literatuur en rechtspraak verschillend over deze kwestie wordt gedacht;

c) (sommige) verzekeraars tot op heden niet in staat zijn gebleken (of, waarschijnlijker, geen serieuze pogingen hebben ondernomen) om duidelijke en niet voor misverstand vatbare polissen/polisvoorwaarden te vervaardigen.

3.7 Het standpunt van Achmea komt er, naar ik begrijp, op neer dat deze onduidelijkheid ten nadele van de verzekerde moet strekken. En blijkbaar dat hij kennis had moeten nemen van de literatuur en rechtspraak en dan had moeten constateren dat onduidelijk was welke dekking hij kreeg aangeboden. Dat standpunt veroordeelt zich zelf. Omdat dit voor verzekeraars kennelijk niet voor zich spreekt, sta ik er nochtans nader bij stil.

3.8.1 Ik stel voorop dat het hier gaat om een voor vele verzekerden essentiële dekking tegen betaling van gemeenlijk niet onaanzienlijke premies. In een dergelijke situatie mag van verzekeraars worden verwacht dat zij zich maximaal inspannen om de dekkingsomschrijving helder en duidelijk te formuleren. Dat geldt nog eens te meer wanneer (naar zij en hun eventuele externe adviseurs moeten weten) over een bepaalde kwestie verschillend wordt gedacht.

3.8.2 In casu gaat het om een polis die (in elk geval voor juridisch en verzekeringstechnisch (hoog) geschoolden) wellicht niet geheel vrij is van ambivalentie. Naar 's Hofs alleszins begrijpelijke oordeel wijzen vrijwel alle bepalingen in de richting van een sommenverzekering, maar is er ook één element dat in andere richting zou kunnen wijzen.

3.9 Het ligt op zich al geenszins voor de hand om en strookt ook niet met de uitlegmaatstaf van Uw Raad ten opzichte van niet professionele wederpartijen de maatstaf aan te leggen van een geschoolde lezer als bedoeld onder 3.8.2. Daarom is aan zeer gerede twijfel onderhevig of het element dat (bezien vanuit juridisch oogpunt) voor het standpunt van Achmea pleit in een situatie als de onderhavige überhaupt enig gewicht in de schaal werpt. Ik laat dat verder rusten omdat 's Hofs oordeel op dit punt in cassatie niet is bestreden.

3.10 Hoe dit ook zij, van een (naar moet worden aangenomen professionele) verzekeraar(13) mag worden verwacht dat hij ambivalente bepalingen voorkomt. Het is dan van tweeën één: ofwel de verzekeraar (in casu Achmea) heeft de ambivalentie niet onderkend, of hij heeft dat wel gedaan.

3.11 In het eerste onder 3.10 geschetste scenario valt in gemoede niet in te zien waarom de verzekerde de tweeslachtigheid dan wél had moeten onderkennen. Het al genoemde contra proferentem-beginsel snelt hem dan te hulp voor zover al gezegd kan worden dat sprake is van een voor de verzekerde kenbare voor verschillende uitleg vatbare bepaling.

3.12 In de stukken heb ik geen aanwijzingen gevonden dat Achmea bij het redigeren van de polisbepalingen feitelijk heeft onderkend dat deze (mogelijk) voor verschillende lezing vatbaar waren. Kennelijk was zij van de inzichten in de literatuur en rechtspraak niet op de hoogte of meende zij op (retrospectief bezien) niet gemakkelijk te begrijpen gronden dat de voorwaarden wél duidelijk waren (want slechts voor één lezing vatbaar - en dan nog wel de hare, waarvoor het minst te zeggen valt). Bij die stand van zaken valt niet vol te houden dat een niet professionele verzekerde/verzekeringnemer de ambivalentie wél had moeten onderkennen. Of, toegepast op dit geval, dat de verzekerde door het ene element dat (volgens het Hof) in de richting van een schadeverzekering zou kunnen wijzen, wakker geschud had moeten worden, terwijl Achmea rustig door kon slapen.

3.13 In het tweede onder 3.10 geschetste scenario kende Achmea de onduidelijkheid wél. En heeft zij ervoor gekozen deze instand te laten. Zij heeft daarmee (nog steeds: in dit scenario onvermijdelijk welbewust) de kans in het leven geroepen dat verzekerden op het verkeerde been zouden worden gezet. Het zou dan buitengewoon onaantrekkelijk, maatschappelijk onverteerbaar en juridisch volkomen onnodig zijn dat Achmea zou kunnen profiteren van de bewust gecreëerde onduidelijkheid.

3.14 Ten overvloede: veronderstellenderwijs aannemend dat sprake zou zijn van een schadeverzekering, zou de uitkomst m.i. geen andere zijn dan waartoe het Hof is gekomen. Vaststaat dat [verweerder] niet tot het verrichten van arbeid in staat is in de in rov. 13 en 15 van het tussenarrest bedoelde zin; zie rov. 4.6. Weliswaar heeft het Hof, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat in casu sprake is van inkomsten uit arbeid (rov. 6),(14) maar gesteld noch gebleken is en evenmin heeft het Hof iets te dezer zake vastgesteld, dat [verweerder] daadwerkelijk arbeid heeft verricht. Evenmin is gesteld of gebleken dat de inkomsten die [verweerder] van zijn vennootschappen ontvangt verband houden met zijn arbeidsongeschiktheid.

3.15 Zo al zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een schadeverzekering valt bij gebreke van een duidelijk beding, zonder nadere toelichting - die Achmea niet heeft gegeven - niet in te zien waarom inkomsten als bedoeld onder 1.7 op de verzekerde bedragen in mindering zouden mogen worden gebracht. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat Achmea wist dat [verweerder] directeur was (rov. 4.4) en daarom had behoren te begrijpen dat zich complicaties zouden kunnen voordoen nopens de vraag naar de betekenis van de door [verweerder] ontvangen betalingen (met name de vraag of deze verband houden met zijn arbeidsongeschiktheid). Zij heeft er evenwel voor gekozen om geen duidelijk op deze (geenszins uitzonderlijke) kwestie toegesneden bepaling op te nemen. Het gaat m.i. te ver [verweerder] daarvoor de rekening te presenteren.

4. Bespreking van het middel voor zover nog nodig

4.1 Voor het geval Uw Raad toekomt aan inhoudelijke bespreking van de klachten daarover een enkel woord.

4.2 De eerste klacht (onder 2) komt, als ik het goed zie, met een rechts- en motiveringsklacht op tegen rov. 8 en 9 van 's Hofs tussenarrest. Volgens dit onderdeel heeft het Hof miskend dat nu 'in de polis met zoveel woorden is vermeld dat de verzekering ten doel heeft uitkering te verlenen bij derving van inkomsten ten gevolge van arbeidsongeschiktheid, zonder meer sprake moet zijn van een schadeverzekering'. Indien het Hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk omdat niet valt in te zien dat een overeenkomst die beoogt dekking te bieden tegen schade als een sommenverzekering kan worden aangemerkt.

4.3 Deze klacht mislukt - naast de onder 3 genoemde gronden - omdat zij is beperkt tot één onderdeel van de polis. Het Hof heeft terecht de polis in zijn geheel bezien. Daarbij heeft het Hof expliciet onderkend dat uit art. 3 een aanwijzing ten gunste van het standpunt van Achmea valt te putten; zie rov. 8.

4.4 Voor zover de klacht nog ten betoge strekt dat Achmea heeft aangevoerd dat zonder meer duidelijk was hoe een verzekerde de polis moest begrijpen, staat zij haaks op de overigens door Achmea betrokken stelling dat dit allerminst eenduidig was; zie onder 2.2.2 en 3.1. Met name onder 3.6 - 3.13 heb ik uiteengezet waarom Achmea bij het betrekken van deze stelling in haar eigen zwaard valt.

4.5 De klacht onder 3 komt op tegen rov. 8. Betoogd wordt dat het Hof heeft miskend dat bij een schadeverzekering een correctiebepaling overbodig was. Het indemiteitsbeginsel brengt dat immers al mee. Bij een sommenverzekering ligt daarentegen wél voor de hand dat zo'n beding wordt opgenomen. Het ontbreken van zo'n bepaling wijst dus veeleer op het karakter van schadeverzekering.

4.6 Ik stel voorop dat uit het ontbreken van een bepaald beding niet al te gemakkelijk (doorslaggevende) conclusies mogen worden getrokken.(15)

4.7 De stelling dat een correctiebeding bij een sommenverzekering nuttig en nodig is (s.t. onder 26) is zoverre juist dat zonder zodanig beding het verzekerde bedrag ongekort zal moeten worden uitgekeerd. Maar zulk een aftrek ligt bij een sommenverzekering in beginsel niet voor de hand zodat heel begrijpelijk is dat het beding ontbreekt.

4.8 In het algemeen is evenmin onjuist dat een aftrekbeding bij een schadeverzekering niet strikt noodzakelijk is. Maar nuttig kan het wel degelijk zijn. De onderhavige zaak illustreert dat, nu niet erg duidelijk is wat de reden is dat [verweerder] van zijn bv's zekere bedragen heeft ontvangen en daarmee evennmin of het wel gaat om vergoeding van inkomensschade. Wat er ook zij van rov. 6 van 's Hofs tussenarrest, dat van zodanige schade sprake is heeft het Hof niet vastgesteld.

4.9 's Hofs hier besproken oordeel moet worden verstaan in de onder 4.8 genoemde zin. Aldus opgevat is het onjuist, noch onbegrijpelijk.

4.10 Daar komt nog bij dat, naar mr Rijpma met juistheid aanvoert in zijn s.t. onder 2.5.3, een correctiebepaling, ook indien juridisch wellicht niet strikt noodzakelijk is, nuttig en nodig kan zijn om het rechtskarakter en de inhoud van de overeenkomst voor (aspirant) verzekeringnemers/verzekerden duidelijk te maken. Ik moge andermaal verwijzen naar hetgeen onder 3.6 - 3.13 werd betoogd.

4.11 De klacht onder 4 voert aan dat het Hof heeft miskend dat "de schade op grond van de artikelen 15 en 17 van de polisvoorwaarden [is] gelijkgesteld aan de inkomensterugslag van arbeidsongeschiktheid". In dat verband wordt beroep gedaan op de mvg onder 13.

4.12.1 De klacht faalt reeds omdat de betrokken passage in de mvg een andere strekking heeft. Inkomstenterugval wordt daar niet gekoppeld aan de feiten (derft de verzekerde inkomsten) maar klaarblijkelijk aan zijn verdiencapaciteit. Niet valt in te zien waarom iemand die gedeeltelijk kán werken, maar aan wiens arbeid op de betrokken markt geen behoefte bestaat, in polistechnische zin inkomen geniet en nog minder waarom zijn verzekeringsuitkerig zou moeten worden gekort. Uiteraard kan de verzekeraar een dergelijke korting wél bedingen, maar dat zal hij dan uitdrukkelijk en op niet voor misverstand vatbare wijze moeten doen.

4.12.2 Voor zover de onder 4.11 geciteerde passage tot uitdrukking brengt dat de verzekerde die slechts ten dele arbeidsongeschikt is geen volledige verzekeringsuitkering ontvangt, is dat volkomen juist, maar niet ter zake dienend. Het komt in casu immers aan op de vraag of [verweerder] aanspraak heeft op een verzekeringsuitkering corresponderend met het art. 15 genoemde percentage arbeidsongeschiktheid.

4.13 Hoe dit ook zij, de klacht berust op een evident verkeerde lezing van art. 15 en 16. Daarin wordt namelijk niet gesproken van inkomstenterugslag. De uitkering wordt gekoppeld aan een daar genoemd percentage arbeidsongeschiktheid.

4.14 De onder 5 verwoorde klacht bevat geen nieuwe gezichtspunten en deelt daarom het lot van zijn voorgangers.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Om twee zelfstandige redenen heb ik ervoor gekozen om niet bij vervroeging te concluderen. In de eerste plaats en vooral omdat uit de stukken blijkt dat [verweerder] niet verstoken is van inkomsten. Bovendien omdat thans een vergelijkbare zaak (Noord Hollandsche van 1816/[...]) aanhangig is die op 16 mei j.l. voor s.t. staat. Het leek mij onwenselijk om partijen in die zaak de gelegenheid te bieden alvast op deze conclusie, die immers in een andere zaak wordt genomen, te reageren.

2 Het Hof vermeldt dat laatste niet; zie evenwel rov. 2.4 van het vonnis in prima.

3 Deze laatste datum vermeldt het Hof niet; zie evenwel rov. 2.5 van het vonnis in prima.

4 Zie rov. 2.5, 2.7 en 2.8 van het vonnis in prima.

5 Zie de samenvatting in rov. 4.3 van het Rechtbankvonnis.

6 Zie rov. 4.2 van dat vonnis.

7 TK, zitting 1985-1986, nr 3 blz. 6; zie ook de s.t. van mr Rijpma onder 2.3.

8 Zie nader Asser-Clausing/Wansink (2007) nr 250 en 252 en onder meer HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 117 rov. 5.2 en HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 MMM rov. 4.2. Vgl. HR 6 juni 2003, NJ 2004, 670 MMM. In latere rechtspraak is dit nader uitgewerkt; zie daarover Asser-Hartkamp II (2005) nr 286a en recentelijk HR 2 februari 2007, NJ 2008, 104 Du Perron.

9 Zie voor de relevantie daarvan HR 28 april 1989, NJ 1990, 583 MMM rov. 3.3.

10 Zie nader Asser-Hartkamp II (2005) nr 287 onder e, Verbintenissenrecht (Hondius) art. 238 aant. 112, Asser-Clausing/Wansink (2007) nr 254 en 255 en door deze auteurs verder genoemde bronnen. Voorzichtiger (maar in een andere tijd gewezen) HR 28 april 1989, NJ 1990, 583 MMM rov. 3.3 en HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 rov. 3.4. Iets voorzichtiger eveneens HR 18 oktober 2002, NJ 2003, 258 rov. 3.4; de Hoge Raad wijst er daarbij op dat in die zaak art. 6:238 lid 2 en de EG-richtlijn waarop deze berust (93/13 van 5 april 1993) nog niet van toepassing waren. In de onderhavige zaak ligt dat m.i. anders; zie onder 3.3.2 en 3.3.3.

11 Helemaal vlekkeloos is de formulering niet, maar daarover wordt in cassatie niet geklaagd.

12 Zie m.b.t. verzekeringsovereenkomsten o.m. HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 MMM rov. 4.2.

13 Dat geldt voor Achmea maar gelijkelijk voor andere verzekeraars.

14 Het Hof heeft de hoogte daarvan in het midden gelaten.

15 HR 18 november 1983, NJ 1984, 272 G; zie nader Asser-Clausing/Wansink (2007) nr 35.