HR, 07-04-2006, nr. C05/008HR

Geschil tussen een curator van een op grond van een geestelijke stoornis onder curatele gestelde (art. 1:378 lid 1, aanhef en onder a, BW) en de pretense koper van een - intussen aan een derde doorverkochte - Rolls Royce over afgifte van de auto dan wel vervangende schadevergoeding, verboden aanvulling door appelrechter van feitelijke grondslag van de vordering van de curator met een argument ontleend aan de door die koper als partijgetuige afgelegde verklaring.

7 april 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/008HR

RM/JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. K. Teuben,

t e g e n

Uilke Evert BAKKER, in zijn hoedanigheid van curator van [betrokkene 1],

wonende te Oentsjerk,

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft in zijn hoedanigheid van bijzonder curator van [betrokkene 1] bij exploot van 13 september 2001 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en gevorderd (primair) [eiser] te veroordelen de Rolls Royce, tussen partijen genoegzaam bekend, af te geven aan de curator, althans aan een door of namens deze aan te wijzen derde, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair heeft de curator gevorderd aan hem te betalen een bedrag van ƒ 45.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 juni 2001, althans vanaf de datum van dagvaarding.

[Eiser] heeft de vordering bestreden en in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd te verklaren voor recht dat tussen hem en [betrokkene 1] een koopovereenkomst is gesloten betreffende een motorjacht voor de koopsom van ƒ 300.000,--.

De curator heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 november 2002 [eiser] toegelaten tot het bewijs: dat [eiser] een motorjacht, een zogenaamde Europakruiser, voor een bedrag van ƒ 300.000,-- aan [betrokkene 1] heeft verkocht en dat [betrokkene 1] bij wijze van aanbetaling op genoemde koopsom een Rolls Royce aan [eiser] in eigendom heeft overgedragen. Na getuigenverhoor heeft de rechtbank bij eindvonnis van 6 augustus 2003 in conventie, de subsidiaire vordering van de curator toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen. De vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen.

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 6 oktober 2004 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de curator is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met een beslissing over de kosten als in alinea 23 van de conclusie voorgesteld.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bij beschikking van de rechtbank te Leeuwarden van 15 februari 2001 is [betrokkene 1] op grond van een geestelijke stoornis onder curatele gesteld met benoeming van Bakker tot curator.

(ii) [Betrokkene 1] heeft op enig moment een Rolls Royce gekocht voor een bedrag van ƒ 35.000,--. Na de aanschaf is het kenteken van de auto op naam gezet van [eiser]. Deze is ook in het bezit gesteld van de sleutels en het kenteken van de auto. De auto heeft zich bevonden op het terrein van [eiser]. [Eiser] heeft de auto aan een derde verkocht.

3.2 De curator heeft zijn hiervoor in 1 weergegeven vordering tot afgifte van de Rolls Royce, subsidiair tot betaling van vervangende schadevergoeding, gebaseerd op de stelling dat [betrokkene 1] daarvan eigenaar is (geweest). [Eiser] voerde als verweer dat [betrokkene 1] een motorjacht van hem had gekocht en de Rolls Royce omstreeks oktober 2000 aan hem in eigendom had overgedragen als aanbetaling op de door [betrokkene 1] verschuldigde koopsom van ƒ 300.000. Tevens stelde hij een voorwaardelijke reconventionele vordering in, die in cassatie niet meer ter zake doet. De curator heeft de door [eiser] gestelde overeenkomst betwist.

De rechtbank heeft [eiser] toegelaten tot het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst. In haar eindvonnis heeft zij [eiser] niet in dit bewijs geslaagd geacht en hem daarom overeenkomstig de subsidiaire vordering van de curator veroordeeld tot schadevergoeding. De primaire vordering was niet meer voor toewijzing vatbaar, omdat de auto door [eiser] aan een derde in eigendom is overgedragen.

In het door [eiser] ingestelde appel heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. In conventie overwoog het hof daartoe, kort gezegd, als volgt. Uit de door [eiser] als partijgetuige afgelegde verklaring blijkt dat partijen beoogd hebben de Rolls Royce over te dragen ten titel van verhaal, ertoe strekkend [eiser] in zijn schuldeisersbelangen te beschermen, zodat op grond van art. 3:84 lid 3 BW geen sprake is geweest van een geldige titel tot eigendomsoverdracht. Nu [eiser] ook geen andere wijze van eigendomsovergang heeft aangevoerd, volgt daaruit dat [betrokkene 1] eigenaar van de Rolls Royce is gebleven (rov. 4.3-4.4).

3.3 Onderdeel 1.1 van het tegen dit arrest aangevoerde middel betoogt, kort samengevat, dat het hof in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van de vordering van de curator heeft aangevuld. Deze heeft immers niet aangevoerd dat de door [eiser] gestelde titel van eigendomsverkrijging van de Rolls Royce ongeldig zou zijn op grond van art. 3:84 lid 3 BW; evenmin heeft hij zich beroepen op hetgeen [eiser] als getuige heeft verklaard. De curator heeft aan zijn vordering slechts ten grondslag gelegd dat tussen partijen in het geheel geen koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot het door [eiser] bedoelde motorjacht.

3.4 Het onderdeel treft doel. De gedingstukken laten immers geen andere uitleg toe dan dat de curator zijn vordering uitsluitend heeft gebaseerd op de stelling dat [betrokkene 1] eigenaar is (geweest) van de Rolls Royce en deze niet aan [eiser] in eigendom heeft overgedragen. Het hof heeft daarom ten onrechte het bestreden vonnis bekrachtigd met een argument dat het heeft ontleend aan de door [eiser] als partijgetuige afgelegde verklaring, welk argument niet door de curator aan zijn vordering ten grondslag is gelegd. Dit stond het hof niet vrij omdat [eiser] daardoor werd tekortgedaan in zijn recht zich naar behoren te kunnen verdedigen (vgl. HR 1 oktober 2004, C 03/093, NJ 2005, 92 en de MvT bij art. 24 Rv., Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht, blz. 161).

3.5 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling. Het bestreden arrest zal worden vernietigd. Nu de curator de bestreden beslissing niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 6 oktober 2004;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;

begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] op € 439,58 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van de curator op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 april 2006.

Conclusie 07‑04‑2006

Inhoudsindicatie

Zaaknr. C05/008HR

mr. Huydecoper

Zitting van 25 november 2005

Conclusie inzake:

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

Uilke Evert Bakker q.q.

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop

1) In de uitspraken van rechtbank en hof in deze zaak ontbreekt een overzicht van de feiten dat meteen duidelijk maakt waar het in dit conflict om gaat. De hierna gegeven samenvatting berust op uit verschillende overwegingen van rechtbank en hof geputte vaststellingen:

- de verweerder in cassatie, Bakker q.q., is bij beschikking van de rechtbank te Leeuwarden van 15 februari 2001 benoemd tot curator over [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]).

- [betrokkene 1] heeft op enig moment een Rolls Royce gekocht voor een bedrag van ƒ 35.000,-. Na de aanschaf is het kenteken van de auto op naam gezet van de eiser tot cassatie, [eiser]. [Eiser] is ook in het bezit van de sleutels en het kenteken van de auto gesteld. De auto heeft zich bevonden op het terrein van [eiser](1). [Eiser] heeft de auto aan een derde verkocht.

- Bakker q.q. heeft [eiser] aangesproken. Hij vorderde primair afgifte van de Rolls Royce op straffe van een dwangsom, en subsidiair betaling van vervangende schadevergoeding ad ƒ 45.000,- (het bedrag waarvoor [eiser] de auto zou hebben verkocht). Bakker q.q. baseerde deze vordering op de stelling dat [betrokkene 1] eigenaar is (of was geweest) van de Rolls Royce die zich onder [eiser] bevond.

2) [Eiser] voerde als verweer aan dat [betrokkene 1] een motorjacht van hem had gekocht en de Rolls Royce aan hem in eigendom had overgedragen als aanbetaling op dat motorjacht. Hij vorderde in (voorwaardelijke) reconventie een verklaring voor recht betreffende de door hem gestelde koopovereenkomst.

3) Bakker q.q. heeft ontkend dat er overeenkomsten van de door [eiser] aangevoerde strekking waren aangegaan.

De rechtbank verstrekte aan [eiser] een bewijsopdracht; en oordeelde, na getuigenverhoren, dat het bewijs niet was geleverd. Dat leidde tot toewijzing van de subsidiaire schadevordering van Bakker q.q. (de auto was inmiddels, zoals al terloops vermeld, door [eiser] aan een derde verkocht); en tot afwijzing van de reconventionele vordering.

4) In het door [eiser] ingestelde appel overwoog het hof, samengevat, dat uit de getuigenverklaring van [eiser] (die in de eerste aanleg als partijgetuige was gehoord), blijkt dat partijen beoogd hebben de Rolls Royce over te dragen ten titel van verhaal, ertoe strekkend [eiser] in zijn schuldeisersbelangen te beschermen, zodat op grond van art. 3:84 lid 3 BW geen sprake is geweest van een geldige titel tot eigendomsoverdracht.

Op die grond heeft het hof de in conventie gegeven beslissing bekrachtigd. Vervolgens heeft het hof ook de beslissing in reconventie bekrachtigd, aan de hand van overwegingen die ik aldus samenvat, dat de rechtbank ten aanzien van bewijslastverdeling en bewijswaardering tot juiste oordelen was gekomen.

5) Namens [eiser] is tegen het arrest van het hof tijdig en regelmatig(2) cassatieberoep ingesteld. Bakker q.q. is in cassatie niet verschenen. [Eiser] heeft zijn cassatiemiddel schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van het middel

6) Middel I bestrijdt, vanuit een aantal verschillende invalshoeken, het oordeel van het hof dat ik in de eerste subalinea van alinea 4 hiervóór kort heb weergegeven.

Het lijkt mij goed om, voor ik de klachten achtereenvolgens bespreek, iets te zeggen over de regel van art. 3:84 lid 3 BW, die in het bestreden oordeel zo'n centrale plaats inneemt.

7) In het "standaardarrest" HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 m.nt. WMK ("Sogelease"), in het bijzonder in de rov. 3.4.3 en 3.6, heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de reikwijdte van het "fiduciaverbod" dat in 1992, bij de invoering van het nieuwe (vermogensrechtelijke deel van het) BW, in art. 3:84 lid 3 zijn beslag heeft gekregen.

8) In rov. 3.4.3 uit dat arrest wordt vastgesteld dat de maatstaf voor de toepassing van art. 3:84 lid 3 BW, voor wat betreft het element "die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid", moet worden gezocht in het antwoord op de vraag of de rechtshandeling ertoe strekt de wederpartij in dier voege een zekerheidsrecht op het goed te verschaffen dat deze in zijn belangen als schuldeiser ten opzichte van andere schuldeisers wordt beschermd. Van die bescherming ligt de kern in de bevoegdheid om zich met voorrang boven andere schuldeisers op het goed te verhalen. Dat sluit de bevoegdheid tot toeëigening uit (vgl. art. 3:235).

Het vervolg van rechtsoverweging 3.4.3 luidt dan:

"Dienovereenkomstig levert een overeenkomst die de bevoegdheden van degene aan wie het goed wordt overgedragen, in geval van wanprestatie van zijn wederpartij beperkt tot het recht het hem overgedragen goed te gelde te maken ten einde zich uit de opbrengst daarvan te bevredigen onder gehoudenheid een eventueel overschot aan zijn wederpartij ten goede te doen komen, ingevolge art. 3:84 lid 3 niet een geldige titel voor overdracht op: partijen dienen dan gebruik te maken van (stil) pandrecht, onderscheidenlijk van hypotheek.

Strekt daarentegen de rechtshandeling van partijen tot "werkelijke overdracht" (in geval van een zaak: tot eigendomsoverdracht) en heeft zij derhalve de strekking het goed zonder beperking op de verkrijger te doen overgaan - en deze aldus meer te verschaffen dan enkel een recht op het goed, dat hem in zijn belang als schuldeiser beschermt - dan staat art. 3:84 lid 3 daaraan niet in de weg." (Dan volgt een verduidelijking die speciaal op het geval van "sale-and-lease-back" betrekking heeft, het geval dat in het Sogelease-arrest beoordeeld moest worden, noot A-G.)

9) Aansluitend wordt in de hier besproken rov. aangegeven dat voor de waardering van de desbetreffende (financierings-)constructie in verband met art. 3:84 lid 3 BW, het geen verschil maakt of de overeenkomst in verband met verstrekking van enige vorm van krediet is aangegaan, en of de overeenkomst betrekking heeft op zaken die degene die financiering behoeft zich wil aanschaffen, of op andere (aan de betrokkene toebehorende) zaken, en ook niet wat de bestemming is van de gelden die in het kader van de overeenkomst onder verband van krediet worden verstrekt.

10) In rov. 3.6 wordt vervolgens overwogen dat de eveneens in art. 3:84 lid 3 BW neergelegde maatstaf dat de rechtshandeling de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, beoogt te voorkomen dat, in strijd met het gesloten stelsel van het zakenrecht, rechten met zakelijke werking in het leven worden geroepen op een niet door de wet voorziene wijze. Deze maatstaf verzet zich niet tegen een regeling waarbij een partij de volledige eigendom heeft en de andere partij louter persoonlijke rechten en verplichtingen heeft.

11) Ik denk dat in de vandaag te beoordelen zaak niet hoeft te worden onderzocht, welke plaats de overeenkomst die van de kant van [eiser] gesteld was, in het aldus door de Hoge Raad geschetste kader zou innemen(3). Ik denk dat het voldoende is om vast te stellen dat het, blijkens de zojuist aangehaalde overwegingen, van een belangrijk aantal feitelijke bijzonderheden van de ter beoordeling staande transactie afhangt, of de regel van art. 3:84 lid 3 BW daarop al-dan-niet van toepassing is; en dat in de onderhavige zaak geen stellingen waren aangevoerd, en ook geen feiten uit door partijen naar voren gebracht materiaal kunnen worden afgeleid, die ruimte zouden bieden om te beoordelen of de gestelde overeenkomst viel binnen het kader dat door het Sogelease-arrest wordt aangegeven. Zo was er niets gesteld dat zo zou kunnen worden uitgelegd, dat de overeenkomst ertoe zou strekken dat [eiser]s bevoegdheid beperkt zou zijn tot het in geval van wanprestatie te gelde maken van de Rolls Royce onder gehoudenheid om een eventueel overschot aan [betrokkene 1] (c.q. aan Bakker q.q.) ten goede te laten komen. (Er was overigens evenmin iets gesteld dat ertoe strekte, dat de overeenkomst (juist) zou beogen de eigendom zonder (deze) beperkingen op [eiser] te doen overgaan, al dan niet met voorbehoud van bepaalde persoonlijke rechten om de auto weer terug te krijgen (zoals: een recht van "terugkoop" aan de kant van [betrokkene 1]/Bakker q.q.).)

13) Bij die stand van zaken lijkt mij onmiskenbaar, dat het middel er met recht over klaagt dat het hof, door te oordelen dat de gestelde overeenkomst door de (verbods)regel van art. 3:84 lid 3 BW werd getroffen, aan zijn oordeel feiten ten grondslag heeft gelegd die niet door partijen gesteld waren. Zoals zojuist aangegeven, was er immers niets gesteld dat beoordeling mogelijk zou maken van de vraag of aan de in de rechtspraak van de Hoge Raad nauw omschreven eisen voor de toepassing van die wetsbepaling was voldaan. Er was (dan) ook geen beroep op de regel van art. 3:83 lid 3 BW gedaan - dan is te begrijpen dat ook daarop toegesneden stellingen ontbraken

"By the same token" lijkt mij ook gegrond de klacht dat het hof de feitelijke grondslag voor het namens Bakker q.q. gevorderde heeft aangevuld(4). Aan weerszijden was immers onvoldoende aangevoerd om een oordeel over de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW mogelijk te maken; a fortiori kan het niet zo zijn dat Bakker q.q. een feitelijke grondslag voor het gevorderde had aangevoerd die de ruimte voor toepassing van deze bepaling bood (laat staan: die op toepassing van deze bepaling was toegesneden).

Ik lees de hier besproken klachten in onderdeel I.1a van het middel; en ik beoordeel dat onderdeel dus als doeltreffend.

14) Ik veroorloof mij, na de zojuist uitgesproken bevindingen, aan de klachten van het middel die andere benaderingen van de kwestie tot uitgangspunt nemen, betrekkelijk summier voorbij te gaan:

- onderdeel I.1b veronderstelt dat het hof wèl stellingen van de eerder besproken strekking in het betoog van Bakker q.q. in de feitelijke instanties zou hebben opgemerkt. Het lijkt mij niet aannemelijk dat die veronderstelling goede grond heeft; maar ware die juist, dan zou ik, met dit middelonderdeel, de lezing die het hof dan aan de processtukken zou hebben gegeven, aanmerken als onbegrijpelijk.

- onderdeel I.2 doet een beroep op het leerstuk van de "verrassingsbeslissing"(5), ervan uitgaand dat het oordeel van het hof als een niet met art. 24 Rv. strijdige aanvulling van feiten en feitelijke grondslag zou mogen worden aangemerkt. Ik heb al laten blijken dat ik het oordeel van het hof als wél met de hier bedoelde rechtsregels(s) onverenigbaar beschouw, zodat ik het uitgangspunt van deze klacht niet onderschrijf. Maar doet men dat wel, dan lijkt ook deze klacht mij gegrond. Zoals hiervóór al bleek, is de scheidslijn tussen door art. 3:84 lid 3 BW bestreken overeenkomsten en andere, "geoorloofde" overeenkomsten van een vergelijkbare strekking, er een die zich door subtiliteit en nuancering kenmerkt(6). Partijen "overvallen" met een oordeel daarover waar die partijen niet om hebben gevraagd, en zonder dat hun de gelegenheid is geboden om zich erover uit te laten hoe de feiten van het concrete geval in het kader van de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde regel passen, lijkt mij dan evidentelijk met het onder de aanduiding "verrassingsbeslissing" begrepen leerstuk in strijd.

- onderdeel I.3 vormt de "materiële" tegenhanger van de klacht(en) van onderdeel I.1a; het onderdeel komt er op neer dat er onvoldoende was (vast)gesteld om te kunnen oordelen dat de door [eiser] gestelde overeenkomst betreffende de inbetalinggeving van de Rolls Royce niet met art. 3:84 lid 3 BW verenigbaar was. Hiervóór heb ik als mijn mening te kennen gegeven dat dat inderdaad zo is: er was over de modaliteiten van de overeenkomst die [eiser] en [betrokkene 1] met betrekking tot de Rolls Royce zouden zijn aangegaan maar zeer weinig gesteld; en dat weinige bood (ruimschoots) onvoldoende houvast om "zo maar" te kunnen oordelen dat de overeenkomst binnen de alleszins beperkte kaders viel, die in de rechtspraak van de Hoge Raad voor de toepassing van art. 3:84 lid 3 BW zijn getrokken. Dat het hof dat anders heeft beoordeeld moet dus ofwel op een verkeerde uitleg van art. 3:84 lid 3 BW berusten, of is bij gebreke van nadere motivering onvoldoende begrijpelijk.

15) Nu moet ik een zijsprong maken. De aanleiding daarvoor is deze, dat - zoals uit de hoger gegeven samenvatting van de feiten bleek - Bakker q.q. het van zijn kant verdedigde standpunt wél had ondersteund met de stelling dat overeenkomsten zoals [eiser] die ter verdediging aanvoerde, niet waren aangegaan. Dat standpunt had de rechtbank in de eerste aanleg ook als juist aanvaard. [Eiser]s appel was vooral tegen dat oordeel van de rechtbank gericht.

Het hof heeft dat aspect van de zaak ook onderzocht. Het heeft immers, in de rov. 5 e.v., geoordeeld over de (voorwaardelijk) reconventionele vordering van [eiser], na met juistheid te hebben vastgesteld dat die vordering aan de orde kwam omdat (bekrachtiging van de) toewijzing van de conventionele vordering dat meebracht. Vervolgens heeft het hof zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank, dat erop neer kwam dat de reconventionele vordering moest worden afgewezen omdat [eiser] de van zijn kant gestelde (koop)overeenkomst niet had bewezen.

16) Als dat oordeel ook voor de procedure in conventie als definitief moet worden aangemerkt, zou het feit dat de klachten tegen het oordeel van het hof in de conventie als gegrond moeten worden beschouwd, [eiser] niets opleveren. Ook in de conventie berustte [eiser]s positie immers op de stelling dat er overeenkomsten bestonden, die beletten dat Bakker q.q. de Rolls Royce mocht terugvorderen ofschoon die (onbetwist) aan [betrokkene 1] toebehoorde. Wegvallen van die grondslag zou ook in de conventie betekenen dat [eiser] geen steekhoudend verweer tegen het gevorderde meer had.

17) In de schriftelijke toelichting (voetnoot 5 bij alinea 1.5) wordt er met recht op gewezen dat het denkbaar is dat partijen die conventionele en reconventionele vorderingen op hetzelfde feitencomplex baseren, over en weer de bewijslast dragen ten aanzien van de feiten waarop "hun" vorderingen berusten(7); wat ertoe kán leiden dat de rechter hetzelfde feitencomplex zowel in de conventionele als in de reconventionele variant daarvan als onbewezen beoordeelt(8).

18) Op dezelfde plaats wordt in de schriftelijke toelichting aangevoerd dat het hof de (appel)grieven rond bewijslastverdeling en bewijswaardering in de conventie niet heeft beoordeeld, omdat dat in verband met de gronden waarop de conventie werd afgedaan niet nodig was.

Of dat inderdaad zo is, betwijfel ik echter. In de feitelijke instanties hebben partijen namelijk geen onderscheid gemaakt tussen de bewijslastverdeling en de bewijswaardering in conventie en in reconventie (in het tussenvonnis uit de eerste aanleg waarin over de bewijslastverdeling geoordeeld werd, wordt dat onderscheid ook niet gemaakt, maar worden conventie en reconventie in één identieke reeks overwegingen behandeld).

19) De grieven over de bewijslastverdeling (Grieven I en II) betroffen dan ook onmiskenbaar het "integrale" oordeel van de rechtbank; terwijl dat oordeel (in het bijzonder in rov. 3.3 en rov. 3.5 (voorlaatste volzin) van het al genoemde tussenvonnis (van 20 november 2002), waartegen met name Grief II zich specifiek keerde), juist op de bijzonderheden van de bewijslastverdeling in de conventie was toegesneden. Dat is ook daarom te begrijpen, omdat de bewijslastverdeling eigenlijk alleen in conventie als kwestieus kan worden beschouwd: dat [eiser] in reconventie de bewijslast droeg met betrekking tot de betwiste (koop)overeenkomst waarop de vordering in reconventie stoelde, was nauwelijks voor betwisting vatbaar, en werd dan ook niet (op inhoudelijke gronden) betwist . Ook het verweer van de kant van Bakker q.q. (in alinea's 11 - 14 van de Memorie van Antwoord) beperkte zich dan ook tot de (vooral) voor de conventrie relevante argumenten.

20) Het is, in dat licht bezien, goed mogelijk het arrest van het hof zo te lezen dat daarin, ook al hield het hof zich in de rov. 5 - 8 specifiek bezig met de vordering in reconventie, een oordeel is gegeven over de bewijslastverdeling en de bewijswaardering zoals de rechtbank die beoordeeld had - dus de bewijslastverdeling en bewijswaardering in zowel conventie als reconventie. Tegen de hier voor mogelijk gehouden lezing van het oordeel van het hof komt het middel niet op.

Bij deze lezing van het arrest zou [eiser] inderdaad, om de hoger aangegeven reden, geen belang hebben bij de klachten over de op art. 3:84 lid 3 BW gerichte beschouwingen van het hof. De overwegingen over het niet-bewezen zijn van de (koop)overeenkomst waarop [eiser] zich beriep (en over de bewijslast die, ook in conventie, in dit opzicht op [eiser] zou rusten) kan immers, zoals al opgemerkt, de verwerping van [eiser]s verweer in conventie zelfstandig dragen.

21) Tegen de achtergrond van het "unitaire" oordeel van de rechtbank over de bewijslast in conventie en reconventie en het eveneens "unitaire" partijdebat hierover in appel, én met het oog op het feit dat de bewijslastverdeling inhoudelijk eigenlijk alleen in het conventionele geschil ter discussie stond, ben ik geneigd het arrest van het hof zo te lezen, dat 's hofs oordeel over de bewijslastverdeling en -waardering in appel zich ook over de zaken in conventie én reconventie uitstrekt(9); met als uitkomst dat de eerder besproken klachten van het middel, ofschoon inhoudelijk gegrond, niet tot cassatie zouden kunnen leiden.

(Men komt - vanzelfsprekend - tot de tegengestelde uitkomst als men het arrest zo beperkt leest als in de schriftelijke toelichting namens [eiser] is voorgesteld.)

22) De klacht van onderdeel II van het middel beoordeel ik daarentegen als gegrond, en ook als van dien aard dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven. De klacht voert met recht aan dat het - enige - argument dat in Grief VI van de kant van [eiser] was verdedigd (en dat ook in alinea's 21 - 23 van de Memorie van Antwoord van de kant van Bakker q.q. als zelfstandig argument wordt onderkend en bestreden), door het hof niet inhoudelijk is beoordeeld.

Kosten

23) Ik wijs er nog op dat zowel het in onderdeel II bestreden oordeel (beter: het ontbreken van een oordeel waar hier over wordt geklaagd) als het oordeel waarover Middel I klaagt, in de feitelijke instanties niet door Bakker q.q. waren uitgelokt, en ook van de kant van Bakker q.q. niet zijn of worden verdedigd. Ik denk dat hierin aanleiding mag worden gevonden om de kosten van deze cassatieinstantie te reserveren(10).

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met een beslissing over de kosten als in alinea 23 hiervóór voorgesteld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 [Eiser] handelt in auto's en exploiteert (met een compagnon) een garage/reparatiewerkplaats. Deze activiteiten vonden plaats op dicht bij elkaar liggende percelen in [plaats] (ik ontleen deze gegevens aan de verklaring van [eiser] zelf en de verklaring van de getuige [getuige 1], beide weergegeven in een p-v van 14 januari 2003 uit het dossier van de eerste aanleg. Partijen gaan kennelijk uit van de juistheid van deze gegevens).

2 Het bestreden arrest is gewezen op 6 oktober 2004; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 23 december 2004.

3 In het verlengde hiervan hoeft ook de (omvangrijke) rechtsleer over het Sogeleade-arrest en het daarin beoordeelde onderwerp volgens mij niet in detail te worden onderzocht. Ik verwijs voor nadere oriëntatie naar Snijders - Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2001, nrs. 194 e.v.; Mon. Nieuw BW B6a, Brahn - Reehuis, 1997, p. 25 e.v.

4 O.a. HR 3 juni 2005, NJ 2005, 324 m.nt. JBMV, rov. 3.3.1; voor meer gegevens hierover: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 134; Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 29 e.v. (i.h.b. p. 35 - 36); Van Mierlo - Bart, Parlementaire Geschiedenis Rv., 2002, p. 161; Snijders - Ynzonides - Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, p. 45.

5 Zie daarover Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, p. 259 e.v. (i.h.b. p. 261 - 262); Van Mierlo - Bart, Parlementaire Geschiedenis Rv., 2002, p. 130 - 131; en bijvoorbeeld HR 17 oktober 2003, NJ 2004, 39, rov. 3.3 en HR 21 december 2001, NJ 2004, 34 m.nt. DA, rov. 3.4.

6 Illustratief daarvoor zijn de bijzonderheden waarom het ging in HR 9 november 2001, LJN AD5343, zie voor die bijzonderheden bijvoorbeeld alinea 9 van de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense.

Tot de bijzonderheden waarover in dit verband verschild kan worden behoort ook de bewijslast ten aanzien van, kort gezegd, de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW, zie HR 18 november 2005, rechtspraak.nl LJN AT8241, rov. 3.3. Ook dit aspect is - naar in de rede ligt: doordat partijen zich in het geheel niet over de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW hadden uitgelaten -, in de beoordeling door het hof buiten beschouwing gebleven.

7 Zie bijvoorbeeld Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 510 (p. 271 e.v.); nr. 2.15 van de conclusie van

A-G Asser voor HR 22 januari 1993, NJ 1993, 665 m.nt. PAS; genuanceerd: Heemskerk, De eis in reconventie, 1972, nr. 99.

8 Dat het omgekeerde (dus: beide elkaar tegensprekende betogen voor wél bewezen houden) ook zou kunnen, laat zich niet zo makkelijk denken.

9 Daartoe draagt ook bij, dat het hof in rov. 6.2 overwegingen heeft gewijd aan de art. 3:109 en 3:119 BW; terwijl die bepalingen in het geschil in conventie een rol spelen, maar in reconventie niet (of slechts zéér zijdelings).

10 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 191.