HR, 20-01-2006, nr. C04/316HR

Geschil tussen ex-echtelieden over de terugbetaling van een door (de man als beherend vennoot in) een CV van de vrouw geleende geldsom, aanvangstijdstip van termijn bevrijdende verjaring.

20 januari 2006

Eerste Kamer

Nr. C04/316HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres]

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.H. van der Woude,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 6 september 2002 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] te veroordelen om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 100.000,--, te vermeerderen met de rente vanaf 10 september 2002 tot aan de dag der algehele voldoening, althans zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure, die van het beslag daaronder begrepen.

[Verweerder] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 14 mei 2003 het gevorderde afgewezen, [eiseres] in de kosten van het geding aan de zijde van [verweerder] veroordeeld, en dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 6 juli 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en [eiseres] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [verweerder] veroordeeld.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

[Eiseres] heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander hof ter afdoening.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) Op 15 september 1990 is de commanditaire vennootschap Kobra-PC Systems C.V. - verder te noemen: Kobra - opgericht. [Verweerder] was daarvan beherend vennoot.

(ii) [Eiseres] en [verweerder] zijn op 18 januari 1991 gehuwd op huwelijkse voorwaarden die gemeenschap van goederen uitsluiten.

(iii) Op 4 juni 1991 heeft [eiseres] een bedrag van ƒ 40.000,-- en op 20 augustus 1991 een bedrag van ƒ 100.000,-- doen overmaken naar de bankrekening van Kobra. Bij de laatste overmaking staat als omschrijving op het bankafschrift van [eiseres] vermeld "lening".

(iv) Kobra en [verweerder] zijn op 17 juni 1992 in staat van faillissement verklaard. Deze faillissementen zijn in 1993 opgeheven.

(v) Op 23 juni 1997 is het huwelijk van [eiseres] en [verweerder] ontbonden.

(vi) Bij brief van 26 november 2001 heeft [eiseres] de bedragen van ƒ 40.000,-- en ƒ 100.000,-- opgeëist.

3.2 [Eiseres] heeft aan haar hiervoor in 1 vermelde vordering tot betaling van ƒ 100.000,-- ten grondslag gelegd dat [verweerder] de bedragen van ƒ 40.000,-- en ƒ 100.000,-- van haar heeft geleend en dat zij recht heeft op terugbetaling daarvan. Zij heeft deze bedragen pas eind 2001 opgeëist, omdat partijen nog tot 23 juni 1997 met elkaar waren gehuwd en daarnaast omdat zij wist dat [verweerder] deze bedragen eerder toch niet zou kunnen betalen. Aangezien zij zich realiseerde dat hij het totaalbedrag ook nu niet zal kunnen voldoen, heeft zij haar vordering beperkt tot ƒ 100.000,--.

3.3 Als meest verstrekkend verweer heeft [verweerder] aangevoerd dat de vordering van [eiseres] verjaard is. Zowel de rechtbank als, in hoger beroep, het hof heeft dat verweer gegrond bevonden.

3.4 Ter beoordeling van dit verweer heeft het hof onderzocht op welk moment de verjaringstermijn van art. 3:307 lid 1 BW met betrekking tot de (mogelijke) vorderingen van [eiseres] tot terugbetaling is aangevangen. Over de wijze en termijn(en) van een eventuele terugbetaling zijn geen op schrift gestelde afspraken gemaakt. Evenmin is een rentevergoeding overeengekomen. Als het leningen betreft, dienen de daaruit voortvloeiende verbintenissen dan ook, naar het oordeel van het hof, in beginsel te worden gekwalificeerd als verbintenissen tot nakoming na onbepaalde tijd in de zin van het tweede lid van art. 3:307 BW. De omstandigheid dat [eiseres] de beide bedragen aan Kobra en niet aan [verweerder] in persoon heeft betaald, brengt naar het oordeel van het hof echter mee dat, als het om leningen gaat, deze uit hun aard slechts voor de levensduur van Kobra - en in die zin voor bepaalde tijd - zijn verstrekt. Nu Kobra op 17 juni 1992 door faillissement is ontbonden, betekent dat volgens het hof dat de verjaringstermijn van vijf jaar op 18 juni 1992 is gaan lopen. Gelet op de ontbindingsdatum van het huwelijk (23 juni 1997) en op het bepaalde in de artikelen 3:320 en 3:321, aanhef en onder a, BW liep de verjaringstermijn, naar het oordeel van het hof, tot 23 december 1997 zodat [eiseres]s vordering tot terugbetaling is verjaard (rov. 3.10).

3.5 Alle onderdelen van het middel zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat [eiseres] de beide bedragen aan Kobra en niet aan [verweerder] in persoon heeft betaald, meebrengt dat de gestelde leningen uit hun aard slechts voor de levensduur van Kobra - en in die zin voor bepaalde tijd - zijn verstrekt. De onderdelen 1 en 2 bestrijden dit oordeel van het hof met rechts- en motiveringsklachten. Onderdeel 3 verwijt het hof dat het, aldus oordelende, de feitelijke gronden van het door [verweerder] gevoerde verweer heeft aangevuld.

3.6 Indien het bestreden oordeel van het hof berust op de opvatting dat een geldlening aan een commanditaire vennootschap in beginsel, en behoudens andersluidend beding, naar haar aard moet worden aangemerkt als verstrekt voor de levensduur van de vennootschap en in die zin voor een bepaalde tijd, zodat de vordering tot terugbetaling van rechtswege opeisbaar wordt op de dag waarop de vennootschap wordt ontbonden, berust dat oordeel op een onjuiste rechtsopvatting, omdat de aard van een geldlening aan een commanditaire vennootschap zulks niet zonder meer meebrengt. De termijn van verjaring van de vordering tot terugbetaling van een aan een commanditaire vennootschap voor onbepaalde tijd ter leen gegeven geldsom vangt dus niet zonder meer aan op de dag volgende op die waarop die vennootschap wordt ontbonden.

3.7 Indien het bestreden oordeel van het hof niet berust op de hiervoor bedoelde, onjuiste, rechtsopvatting maar op de uitleg die het hof aan de eventueel tussen [eiseres] en [verweerder], of tussen [eiseres] en Kobra, gesloten overeenkomsten van geldlening heeft gegeven, is dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De onderdelen 1 en 2 slagen in zoverre. Onderdeel 3 behoeft geen behandeling.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2004;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 5.681,18 in totaal, waarvan € 5.574,18 op de voet van art. 243 Rv. te voldoen aan de Griffier, en € 107,-- te voldoen aan [eiseres].

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 januari 2006.

Conclusie 20‑01‑2006

Inhoudsindicatie

Geschil tussen ex-echtelieden over de terugbetaling van een door (de man als beherend vennoot in) een CV van de vrouw geleende geldsom, aanvangstijdstip van termijn bevrijdende verjaring.

Rolnr C04/316HR

mr J. Spier

Zitting 14 oktober 2005

Conclusie inzake

[eiseres]

tegen

[verweerder]

1. Vaststaande feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Almelo in rov. 1 van haar vonnis van 14 mei 2003. Ook het Hof Arnhem is daarvan blijkens rov. 3.2 van zijn in cassatie bestreden arrest uitgegaan.

1.2 In rov. 3.3 geeft het Hof aan wat de inzet van de procedure in appèl is.

1.3 In cassatie is het geschil beperkt tot één aspect. Ik volsta ermee de vaststaande feiten in zoverre weer te geven.

1.4 [Eiseres] en [verweerder] zijn van 18 januari 1991 tot 23 juni 1997 op huwelijkse voorwaarden met elkaar getrouwd geweest.

1.5 Omstreeks september 1990 is Kobra-PC Systems C.V. (hierna Kobra) opgericht. [Verweerder] was daarvan (beherend) vennoot.

1.6 Kobra en [verweerder] zijn op 17 juni 1992 in staat van faillissement verklaard. Deze faillissementen zijn in 1993 opgeheven.

1.7 Op 4 juni 1991 en 20 augustus 1991 heeft [eiseres] via de bank respectievelijk f 40.000 en f 100.000 overgemaakt naar de rekening van Kobra. Bij deze laatste overmaking staat als omschrijving op het bankafschrift "lening".

2. Korte beschrijving van het procesverloop

2.1.1 Bij exploit van 6 september 2002 heeft [eiseres] [verweerder] in rechte betrokken. Zij heeft veroordeling tot betaling gevorderd van € 100.000.

2.1.2 Aan deze vordering heeft zij - kort gezegd - onder meer de onder 1.7 genoemde betalingen (door haar aangeduid als leningen) ten grondslag gelegd. Wegens de financiële situatie van [verweerder] heeft zij haar vordering tot genoemde € 100.000 beperkt.(1) In appèl heeft zij deze vordering in die zin aangepast dat aanspraak op de wettelijke rente wordt gemaakt vanaf 25 juni 2003.(2)

2.1.3 Volgens [eiseres] zijn ter zake van deze leningen geen afspraken gemaakt ten aanzien van aflossingen, rente en kosten (inl. dagv. onder 2.1).

2.1.4 De onder 1.7 genoemde vorderingen heeft zij eerst op 26 november 2001 opgeëist (idem onder 4.3).

2.2 [Verweerder] heeft bestreden dat het in casu zou gaan om leningen. Sprake was van een inbreng door [eiseres] in Kobra; zij was daarvan stille vennoot. Subsidiair beroept hij zich op verjaring.

2.3.1 De Rechtbank heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat sprake was van leningen (rov. 6.1). Zij memoreert dat volgens [eiseres] "geen expliciete afspraken [zijn] gemaakt omtrent het tijdstip van terugbetaling (...)". Uit de aard van een lening vloeit voort dat deze in het algemeen niet direct opeisbaar is. Zij vervolgt dan:

"Meestal dient een geldlening in termijnen te worden terugbetaald. Ook bij de eerste geldlening(3) tussen partijen is een terugbetaling in termijnen afgesproken. Op grond hiervan in combinatie met de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid, neemt de rechtbank aan dat ook voor deze geldlening termijnen voor terugbetaling zijn "bepaald" als bedoeld in artikel 6:38 BW. De vordering is dus opeisbaar telkens na verloop van een termijn (en dus ook telkens voor een deel).

6.4 Voor de gevallen waarin wel een termijn voor nakoming is bepaald, zoals hier, regelt artikel 6:40 BW dat de schuldenaar de tijdsbepaling niet meer kan inroepen (onder meer) wanneer hij in staat van faillissement is verklaard. In dat geval is de vordering derhalve terstond geheel opeisbaar. (...)"

2.3.2 De Rechtbank trekt hieruit de conclusie dat de verjaringstermijn op 18 juni 1992 is gaan lopen. Rekening houdend met de wettelijke verlenging is de verjaring op 24 december 1997 voltooid (rov. 6.5).

2.3.3 De vordering werd mitsdien afgewezen.

2.4 [Eiseres] is in hoger beroep gekomen. Volgens haar gaat het in casu niet om art. 3:307 lid 1 BW, maar om lid 2. Immers is sprake van verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd (mvg onder 2.3.1).

2.5 [Verweerder] heeft zijn in prima betrokken stellingen gehandhaafd.

2.6.1 In zijn arrest van 6 juli 2004 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.6.2 Het Hof stelt voorop dat het erop aankomt "of de verbintenissen die de betaling van de genoemde bedragen door [eiseres] in het leven heeft geroepen, kunnen worden aangemerkt als verbintenissen tot nakoming na onbepaalde tijd als bedoeld in het tweede lid van artikel 3:307 BW" (rov. 3.8).

2.6.3 Toegespitst op de vraag die in cassatie aan de orde is, oordeelt het Hof:

"3.10 Wat de twee in juni en augustus 1991 door haar betaalde bedragen betreft, kan [eiseres], als het om leningen gaat, ook hier niet op terugbetaling aanspraak maken, als haar vorderingen zijn verjaard. In het licht van de in artikel 3:307 lid 1 BW genoemde termijn van vijf jaar is dan ook in de eerste plaats van belang vast te stellen of, en zo ja, op welk moment [eiseres]s (mogelijke) vorderingen tot terugbetaling opeisbaar zijn geworden. Vast staat dat over de wijze en termijnen van een eventuele terugbetaling geen op schrift gestelde afspraken zijn gemaakt. (...) Als het leningen betreft, dienen de daaruit voortvloeiende verbintenissen dan ook in beginsel te worden gekwalificeerd als verbintenissen tot nakoming na onbepaalde tijd in de zin van het tweede lid van artikel 3:307 BW.

Het hof neemt echter in aanmerking dat [eiseres] de beide bedragen aan Kobra en niet aan [verweerder] in persoon heeft betaald. Dit brengt mee dat, als het om leningen gaat, deze uit hun aard slechts voor de levensduur van Kobra - en in die zin voor bepaalde tijd - zijn verstrekt. Vast staat dat Kobra op 17 juni 1992 door faillissement is ontbonden. Dat betekent dat de verjaringstermijn van vijf jaar op 18 juni 1992 is gaan lopen."

2.6.4 Het Hof staat vervolgens nog stil bij de wettelijke verlenging van die termijn (rov. 3.10). In cassatie speelt dat geen rol meer.

2.7 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend.

3. Bespreking van de klachten

Inleiding

3.1 Naar 's Hofs - in cassatie niet bestreden - oordeel heeft het faillissement (kennelijk van Kobra) geleid tot ontbinding van Kobra.(4)

3.2 Volgens het Hof worden leningen aan een commanditaire vennootschap uit hun aard slechts voor derzelver levensduur verstrekt.(5) Het Hof geeft niet aan waaruit het deze wijsheid of kennis put. Het geeft wél aan dat het niet door partijen is gesteld.(6)

3.3 Dat laatste is zonder meer juist. [Eiseres] heeft betoogd dat sprake was van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. [Verweerder] heeft bestreden dat sprake is van leningen. Hij heeft - begrijpelijk in zijn benadering - niet aangevoerd dat is overeengekomen dat de lening in geval van faillissement van Kobra terstond opeisbaar zou zijn.

3.4 Het is daarmee duidelijk dat het Hof zijn oordeel heeft gegrond op iets wat niet door partijen is aangevoerd. Daarmee heeft het zich m.i. evenwel niet per se bezondigd aan een verboden aanvulling van feiten.

Juridische verkenning

3.5 Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 6:38 BW komt het ter beantwoording van de vraag of een "tijd voor nakoming is bepaald" niet alleen aan op hetgeen uitdrukkelijk is overeengekomen, maar ook op "aanvullende bronnen voor de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst, bedoeld in artikel 6.5.3.1 lid 1"(7) (thans art. 6:248 lid 1 BW).

3.6 's Hofs oordeel is onmiskenbaar gebaseerd op art. 6:248 lid 1 BW, met name op de aard van de overeenkomst. Een dergelijk oordeel staat het Hof op zich vrij wanneer het een leemte in de overeenkomst ontwaart.(8)

3.7 Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat 's Hofs onder 3.2 samengevatte oordeel de toets der kritiek kan doorstaan.

3.8 Alvorens daarop in te gaan, is wellicht goed in herinnering te roepen dat de wetgever heeft onderkend dat rekening moet worden gehouden met persoonlijke verhoudingen.(9)

3.9 De MvT Inv. op art. 3:307 (toen nog art. 3:11.11) BW staat stil bij een geldlening voor onbepaalde tijd. Dienaangaande wordt opgemerkt dat zij in het algemeen niet snel door verjaring teniet gaat. Dit wordt toegelicht met de stelling dat "overeenkomsten van deze aard plegen te verplichten tot (...) een periodieke betaling van rente over het geleende bedrag, waarin telkens een erkenning van het recht van de wederpartij zal zijn gelegen, die krachtens artikel 3:11.18 stuitende werking heeft."

3.10 Volgens de MvT Inv. zijn er gevallen waarin een stuiting niet mag worden verwacht. Zo bijvoorbeeld bij renteloze leningen die tussen familieleden worden verstrekt welke vaak "een slepend bestaan leiden".(10)

Bespreking van de klachten ten gronde

3.11 Het lijkt aangewezen eerst het tweede onderdeel te bespreken.

3.12 Het onderdeel kant zich tegen 's Hofs oordeel dat - in de bewoordingen van de klacht - "partijen (...) stilzwijgend [zijn] overeengekomen (...) dat de leningen slechts voor de levensduur van" Kobra zijn verstrekt. Dat oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk zijn.

3.13 Het onderdeel bestrijdt niet 's Hofs oordeel dat leningen aan een c.v. uit hun aard slechts voor derzelver levensduur worden verstrekt (rov. 3.10 tweede alinea tweede volzin).

3.14 Het onderdeel wijst er op dat een opeisbaarheidsbeding dat naar 's Hofs oordeel, op grond van de aard van de overeenkomst, klaarblijkelijk daarvan deel uitmaakt geheel overbodig is. Immers ligt in de aard van een (geldlenings)overeenkomst voor onbepaalde tijd besloten dat de schuldeiser te allen tijde (en dus ook ingeval van faillissement) de lening kan opeisen.

3.15 Op zich is juist dat een beding als door het Hof aangenomen, bezien vanuit de optiek van de schuldeiser, overbodig is.

3.16 Anders dan [eiseres] blijkbaar meent, is het beding daarmee nog niet van iedere betekenis ontdaan en dus zinloos. De juridische consequentie van het beding is immers dat de verjaringstermijn gaat lopen.

3.17 Het komt daarmee m.i. in feite aan op de vraag het Hof redelijkerwijs kon (en mocht) oordelen dat sprake was van een lacune in de overeenkomst die op de voet van art. 6:248 lid 1 BW moest worden opgevuld.

3.18 's Hofs oordeel heeft onder meer tot gevolg dat bij geldleningen aan een commanditaire vennootschap de in art. 3:307 lid 1 BW genoemde verjaringstermijn gaat lopen ingeval deze vennootschap failliet gaat, ook wanneer de schuldeiser zich van het faillissement niet bewust is.

3.19 Ingeval van faillissement kan worden tegengeworpen dat de schuldeiser daarvan op de hoogte kán zijn. Immers wordt dit gepubliceerd.(11) Aldus wordt de maatschappelijke realiteit evenwel miskend. Professionele schuldeisers zullen allicht publicaties in de Nederlandsche Staatscourant en/of de andere bladen waarin zij plegen plaats te vinden op de voet volgen. Andere crediteuren doen dat ongetwijfeld niet, al was het maar omdat dit veel te kostbaar en omslachtig is.

3.20 Daar komt bij dat het niet op de hoogte zijn van de publicatie van een faillissement ertoe kan leiden dat de crediteur ten aanzien van de faillissementsboedel achter het net vist.(12) Daarvoor bestaat evenwel - en is uiteraard ook noodzakelijk - een wettelijke basis.

3.21 De door het Hof aangehangen opvatting zou ertoe leiden dat de rechten van de crediteur - die, voorzover niet voldaan, na opheffing van het faillissement niet teloor gaan(13) - nog verder worden beperkt omdat hem een relatief korte verjaringstermijn zou kunnen worden tegengeworpen.(14) Ook dat vereist een wettelijke basis.

3.22 Uit de wetsgeschiedenis valt op te maken dat de wetgever bewust heeft afgezien van een specifieke regeling voor situaties waarin de schuldeiser niet op de hoogte is van de opeisbaarheid (omdat zij afhankelijk is van een onzeker tijdstip of een onzekere voorwaarde). Zulks omdat het in beginsel aan de schuldeiser is ervoor te zorgen dat hij van de verschijning van dit tijdstip of van de vervulling van de voorwaarde op de hoogte is.(15)

3.23 We kunnen thans m.i. twee kanten uit. Bij strikte interpretatie van het onderdeel is het m.i. gedoemd te falen. Immers behelst het niet expliciet de klacht dat in de gegeven omstandigheden geen sprake was van een lacune in de overeenkomst.

3.24 Ik ben evenwel geneigd om het ervoor te houden dat de zoëven bedoelde klacht wél in het onderdeel besloten ligt. Dat zou met name kunnen worden afgeleid uit de onder 3.14 weergegeven stelling (het beding waarmee het Hof de overeenkomst heeft aangevuld, is volstrekt overbodig).

3.25 Leest men de klacht aldus, dan is zij m.i. gegrond. In gemoede valt niet in te zien waarom sprake zou zijn van een lacune in de overeenkomst. De enkele omstandigheid dat aldus een handvat wordt gecreëerd om de verjaringstermijn te laten lopen vanaf de datum van het faillissement van Kobra lijkt mij bepaaldelijk onvoldoende. Dat moge gunstig zijn voor [verweerder], maar dat alleen rechtvaardigt allerminst om de overeenkomst aan te vullen met het door het Hof in rov. 3.10 bedoelde (ik zeg met opzet niet: verwoorde) beding.

3.26 Mede omdat de door het Hof bereikte uitkomst (mij) weinig aanspreekt (om de door [eiseres] genoemde redenen waarvan het Hof in rov. 3.4 ook melding maakt) zou ik een lans willen breken voor extensieve lezing van de klacht.(16) Al met al acht ik het onderdeel dus gegrond.

3.27 Bespreking van de resterende klachten is overbodig als Uw Raad mijn oordeel zou onderschrijven. Omdat, als gezegd, een tegengesteld oordeel zeker mogelijk is, ga ik op de resterende klachten in.

3.28 Onderdeel 1 behelst een rechts- en een motiveringsklacht. Deze komt er op neer dat de - door het Hof veronderstelde - afspraak dat de lening opeisbaar zou worden ingeval van ontbinding van Kobra niet betekent dat een tijd voor de nakoming is bepaald in de zin van art. 6:39 BW.

3.29 Het onderdeel bedoelt mogelijk tot uitdrukking te brengen dat in een situatie als door het Hof aangenomen geen sprake is van een tijdsbepaling maar (veeleer) van een voorwaarde.(17)

3.30 Een enigszins vergelijkbare situatie deed zich voor in het arrest gemeente V/B.(18) Die zaak verschilt in zoverre van de onderhavige dat daarin niet aan de orde werd gesteld of het beding dat een lening terstond opeisbaar was ingeval van bedrijfsbeëindiging geldt als het bepalen van de tijd van nakoming in de zin van art. 6:38 BW. Nochtans zou dit arrest (met name rov. 3.4) zo kunnen worden gelezen dat erin besloten ligt dat het antwoord bevestigend luidt.

3.31 Hoe dit zij, uit de wetsgeschiedenis, waarin in dit opzicht een tijdsbepaling en een voorwaarde over één kam worden geschoren,(19) zal m.i. moeten worden afgeleid dat de door het onderdeel verdedigde opvatting niet juist is.

3.32 De s.t. van mr Van der Woude onder 10 beroept zich nog op de PG boek 3 Inv. blz. 1410/11. Ik heb daarin evenwel geen steun kunnen vinden voor de door haar voorgestane opvatting.

3.33 Men zou er wél een argument tegen haar betoog uit kunnen putten, al is die redenering zeker niet dwingend.

3.34 Ter plaatse wordt gesproken over bewaargeving in een oorlogssituatie of tijdens langdurig verblijf buitenslands.(20) Ook in dergelijke gevallen valt op voorhand niet te zeggen of betrokkene daadwerkelijk zal terugkeren dan wel of de oorlog (binnen een naar menselijke maatstaven gemeten betrekkelijk korte periode) ten einde komt. Ook die gevallen lopen voorwaarde en tijdsbepaling in elkaar over.

3.35 Onderdeel 3 verwijt het Hof verboden aanvulling van feiten.

3.36 Hiervoor onder 3.6 werd al aangegeven dat het de rechter in voorkomende gevallen vrijstaat om een lacune in de overeenkomst op te vullen. Voor zover het onderdeel een tegengestelde opvatting propageert, is het daarom m.i. ongegrond.

3.37 Een andere vraag is of het Hof in casu die vrijheid had. Die vraag heb ik bij de behandeling van onderdeel 2 besproken.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter afdoening.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De vordering omvatte aanvankelijk ook andere posten dan die vermeld sub 1.7. De totale vordering was, vóór beperking, groter dan € 100.000

2 Aldus heeft ook het Hof de vordering begrepen; zie rov. 2.2 van zijn arrest.

3 Voorafgaand aan de onder 1.7 vermelde.

4 Vgl. losbladige Personenvennootschappen en aanverwante rechtsvormen VII.1.1 (Mohr).

5 Rov. 3.10 tweede alinea.

6 Rov. 3.10 eerste alinea.

7 PG boek 6 blz. 171; zie nader ook Asser-Hartkamp I nr 231, HR 12 november 1999, NJ 2000, 67 rov. 3.4.2 en de conclusie van mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense onder 12.

8 Zie nader Asser-Hartkamp II (2005) nrs 299 en 307 e.v. en met name ook HR 21 november 1986, NJ 1987, 351 PAS rov. 2.3.

9 PG boek 3 Inv. blz. 1409.

10 PG boek 3 Inv. blz. 1410.

11 Art. 14 lid 3 Fw.

12 Art. 108 e.v. Fw.

13 Art. 195 Fw.

14 In het algemeen is een termijn van 5 jaar ruimschoots voldoende. Dat hangt daarmee samen dat deze in (bijvoorbeeld) art. 3:310 BW is gekoppeld aan bekendheid met onder meer de schade. Art. 3:307 lid 1 BW vereist geen bekendheid. Een crediteur behoeft uiteraard niet te weten dat zijn schuldenaar in staat van faillissement is geraakt.

15 PG boek 3 Inv. blz. 1412.

16 Ik denk dat het Hof heeft toegewerkt naar het resultaat omdat het aanneemt dat [eiseres] niet kan bewijzen dat sprake is van een lening zodat inhoudelijke beoordeling van haar vordering tot niets kan leiden. Mogelijk heeft het Hof daar gelijk in. Maar als het deze - niet uitgesproken - gedachte heeft gekoesterd, is onmiskenbaar sprake van een verboden bewijsprognose.

17 Zie nader Asser-Hartkamp I nr 234.

18 HR 26 maart 1999, NJ 1999, 445.

19 PG boek 3 Inv. blz. 1412.

20 PG boek 3 Inv. blz. 1410.