HR, 23-12-2005, nr. C04/326HR

C04/326HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 21 oktober 2005

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerder]

In deze zaak gaat het om de gestelde nietigheid van een overeenkomst omdat deze de strekking zou hebben een gedeelte van de koopsom "zwart" te laten betalen.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In dit geding staat slechts vast dat eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) en gedaagde in cassatie (hierna: [verweerder]) in februari 1996 een koopovereenkomst hebben gesloten betreffende de woning [a-straat 1] te [plaats](1).

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 20 juni 2001 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en betaling gevorderd van f 21.000,-, vermeerderd met wettelijke rente. [Eiser] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat hij in of omstreeks maart 1996 f 21.000,- aan [verweerder] heeft geleend, waarbij overeengekomen is dat dit bedrag uiterlijk 1 september 1996 zou worden terugbetaald.

1.3. [Verweerder] heeft bij conclusie van antwoord de gestelde geldlening betwist. Tijdens de daarop volgende comparitie van partijen heeft [eiser] verklaard dat hij de woning aan de [a-straat 1] aan [verweerder] heeft verkocht voor f 121.000,-, waarbij zou zijn afgesproken "dat f 100.000,- in de stukken werd opgenomen en dat f 21.000,- onder tafel zou worden betaald". [Verweerder] heeft ter comparitie erkend dat hij de woning van [eiser] heeft gekocht, doch stelde dat een koopprijs van f 100.000,- is overeengekomen, die betaald is, waarvoor hij een hypothecaire lening heeft afgesloten.

1.4. Tijdens en na de comparitie is tussen partijen een debat ontstaan over een document, waaruit [eiser] afleidde dat [verweerder] de schuld van f 21.000,- buitengerechtelijk heeft erkend, terwijl [verweerder] de echtheid hiervan betwistte en subsidiair stelde dat hieruit hoogstens kan worden afgeleid dat een derde (een zekere [betrokkene 1], tegen wie [eiser] ook een vordering tot betaling heeft ingesteld) de schuld aan [eiser] heeft overgenomen. [Eiser] heeft, in verband hiermee, zijn vordering geclausuleerd in die zin dat indien [betrokkene 1] hem betaalt, [verweerder] zal zijn bevrijd. Deze kwestie is in cassatie niet langer aan de orde.

1.5. Bij tussenvonnis van 22 mei 2002 heeft de rechtbank aan [eiser] opgedragen de gestelde geldlening te bewijzen. Als partijgetuige gehoord, heeft [eiser] verklaard dat [verweerder] hem had gevraagd f 21.000,- "onder tafel" te mogen betalen in verband met gunstiger hypotheekvoorwaarden en een lagere overdrachtsbelasting; [eiser] verklaarde daarmee te hebben ingestemd. Daarnaast zijn andere getuigen gehoord.

1.6. Bij eindvonnis van 27 november 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] het verlangde bewijs heeft geleverd. De rechtbank heeft de vordering toegewezen.

1.7. [Verweerder] heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. In grief III voerde hij aan dat de vordering van [eiser] in wezen strekt tot nakoming van de koopovereenkomst, hetgeen iets anders is dan de in de dagvaarding gestelde geldlening. De aan de vordering ten grondslag liggende rechtshandeling is volgens [verweerder] nietig omdat zij ertoe strekt dat een deel van de koopsom "zwart" wordt betaald.

1.8. [Eiser] heeft hierop geantwoord dat de overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen in het kader van de verkoop van de woning. Het van de koopsom resterende bedrag van f 21.000,- is [verweerder] als lening schuldig gebleven aan [eiser]. Van strijd met de wet of de openbare orde is volgens [eiser] geen sprake: het gaat om een gewone geldlening.

1.9. Bij arrest van 13 juli 2004 heeft het hof overwogen dat het gestelde beding dat een deel van de koopprijs (f 21.000,-) "onder tafel" zal worden betaald verplicht tot een bij de wet verboden prestatie. Het heeft tot oogmerk het ontduiken van overdrachtsbelasting. Het hof oordeelde dat een dergelijk beding in strijd is met de openbare orde en nietig is op grond van art. 3:40 lid 1 BW. Het hof heeft beide vonnissen vernietigd en de vordering van [eiser] alsnog afgewezen.

1.10. Namens [eiser] is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt kort schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1. Middel I is gericht tegen rov. 4.2. Het is geformuleerd als een motiveringsklacht, maar klaagt inhoudelijk dat het hof, met de vaststelling dat het oogmerk van het `onder tafel' betalen van f 21.000,- de ontduiking van rijksbelastingen zou zijn, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans dat deze overweging onbegrijpelijk is omdat noch uit het standpunt van [verweerder] noch uit de verklaring van [eiser] het oogmerk van belastingontduiking kan worden afgeleid.

2.2. Middel II klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het aangehaalde beding nietig is. Het wijst erop dat overdrachtsbelasting wordt geheven bij de verkrijger, niet bij de verkoper ([eiser]). Bovendien kon het hof volgens het middel niet overwegen dat ontduiking van overdrachtsbelasting het oogmerk van partijen was, omdat nergens is vastgesteld of inderdaad de overdrachtsbelasting is ontdoken; overdrachtsbelasting kan worden geheven over de waarde van de onroerende zaak, óók als de waarde hoger is dan de koopsom. Beide middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

2.3. Art. 2 lid 1 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wbr(2)) bepaalt dat onder de naam 'overdrachtsbelasting' een belasting wordt geheven ter zake van (onder meer) de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken. Art. 9 lid 1 Wbr bepaalt dat de belasting wordt berekend over de waarde van de onroerende zaak waarop de verkrijging betrekking heeft. De waarde is ten minste gelijk aan die van de tegenprestatie; onder 'waarde' wordt verstaan de waarde in het economisch verkeer (art. 52 Wbr). De belasting wordt geheven van de verkrijger (art. 16 Wbr) en moet op aangifte worden voldaan (art. 17 Wbr). De belasting bedraagt 6 % (art. 14 Wbr)(3). De aangifte wordt gedaan door het aanbieden van de transportakte ter registratie. Het verschuldigde bedrag aan overdrachtsbelasting wordt vermeld in een aan de voet van de akte gestelde, door de verkrijger of namens deze door de notaris ondertekende verklaring(4). De door het hof aangehaalde artikelen 68 en 69 Algemene wet inzake rijksbelastingen bevatten strafbepalingen.

2.4. Ontduiking van overdrachtsbelasting is niet nieuw. In 1979 heeft Davids(5) onderzoek gedaan naar het "zwarte koopsom"-beding. Hij omschrijft als het wezen van zo'n beding de daarin besloten afspraak dat partijen een gedeelte van de overeengekomen koopsom, dat niet in de akte wordt vermeld, voor de belastingdienst verborgen zullen houden. Naar de indeling van Houwing plegen drie categorieën van gevallen te worden onderscheiden:

* het aangaan van de overeenkomst is verboden (thans geregeld in art. 3:40, leden 2 en 3 BW: het verrichten van de rechtshandeling is in strijd met een dwingende wetsbepaling);

* de overeenkomst verplicht tot een verboden prestatie (thans geregeld in art. 3:40 lid 1 BW: de inhoud van de rechtshandeling is in strijd met de goede zeden of de openbare orde);

* de overeenkomst verplicht tot een prestatie die zelf niet verboden is, maar die de schuldenaar niet zonder overtreding van een verbod kan verrichten (thans geregeld in art. 3:40 lid 1 BW: de strekking van de rechtshandeling is in strijd met de goede zeden of de openbare orde(6)).

Davids, die zijn opstel schreef ten tijde van het oude BW, rangschikt een "zwarte koopsom"-beding, wanneer het gaat om het ontduiken van overdrachtsbelasting, in de tweede categorie: die waarbij het beding verplicht tot een prestatie die in strijd is met de wet (art. 1373-oud BW). Naar het huidige BW zou het "zwarte koopsom"-beding vallen onder het eerste lid van art. 3:40 BW. Het beding is daarom nietig. Hij wordt hierin bijgevallen door Nieuwenhuis(7).

2.5. De volgende vraag is, of de ongeoorloofdheid van het "zwarte koopsom"-beding de nietigheid van de gehele overeenkomst of van slechts het beding ten gevolge heeft. Davids stelde dat naar algemeen aanvaarde opvatting de nietigheid van een beding in een overeenkomst de nietigheid van de gehele overeenkomst mee brengt indien partijen zonder het nietige beding de overeenkomst niet zouden hebben gesloten. De beoordeling, of zich dat voortdoet, is daarom van de omstandigheden afhankelijk(8).

2.6. Het vraagstuk kwam aan de orde in een Antilliaanse zaak, HR 16 november 1984, NJ 1985, 624 m.nt. CJHB. De eisende partij had gesteld dat zij onroerend goed had verkocht voor NAf 65.000,-, waarvan NAf 50.000,- als koopsom in de akte was opgenomen en NAf 15.000,- daarbuiten werd gelaten; zij vorderde van de koper het onbetaald gebleven gedeelte van de koopsom. Het hof had de vordering afgewezen, op de grond dat de overeenkomst verplichtte tot een bij wet verboden prestatie. De Hoge Raad vernietigde deze beslissing, daarbij overwegend:

"Het hiertegen gerichte middel is gegrond. Wel is een overeenkomst voor zover die verplicht tot een bij de wet verboden prestatie nietig, maar het hof heeft miskend dat wanneer, zoals hier, de grond van nietigheid slechts een deel van de overeenkomst betreft, deze voor het overige in stand blijft voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. Na verwijzing zal derhalve, zo nodig, moeten worden onderzocht in hoeverre de gestelde koopovereenkomst voor het overige in onverbrekelijk verband staat met het nietige beding omtrent het niet opnemen in de notariële akte van een deel van de koopsom groot f 15.000,-."

Nieuwenhuis, in zijn bespreking van dit arrest(9), heeft diverse mogelijkheden in dit verband genoemd. Indien de gehele koopovereenkomst nietig wordt verklaard brengt het causale stelsel mee dat hetgeen ter uitvoering daarvan is voldaan als onverschuldigd betaald kan worden teruggevorderd.

2.7. In het huidige recht is een en ander tot uitdrukking gebracht in art. 3:41 BW: "Betreft een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling, dan blijft deze voor het overige in stand, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat". Terzijde, want niet aan de orde in dit geschil, noem ik ook nog de mogelijkheid van conversie (art. 3:42 BW).

2.8. Ook Hartkamp wijst erop dat een overeenkomst waardoor de wet wordt ontdoken niet mag worden gelijkgesteld met een door de wet verboden overeenkomst. Of een dergelijke overeenkomst al dan niet een ongeoorloofd karakter heeft, moet op grond van de omstandigheden worden beoordeeld en worden getoetst aan art. 3:40 lid 1 BW (strijd met de goede zeden of de openbare orde)(10). Van den Brink acht een afspraak om een deel van de koopprijs van onroerend goed buiten de akte te houden ter besparing van overdrachtsbelasting in strijd met de goede zeden, omdat deze afspraak is bedoeld ter ontduiking van verschuldigde belasting. Daarbij gaat het doorgaans ook om een verboden prestatie (inhoud overeenkomst in strijd met de wet), zodat moet worden aangenomen dat een dergelijk beding in beginsel (ook) in strijd is met de openbare orde(11).

2.9. De mede naar aanleiding van enkele betrekkelijk recente arresten van de Hoge Raad gevoerde discussie over de vraag of (ook) de nietigheid in gevallen die onder het eerste lid van art. 3:40 BW moeten worden gecategoriseerd zich leent voor een relativering laat ik onbesproken, als zijnde niet van belang voor de afdoening van dit cassatieberoep(12).

2.10. Terug naar middel I. Het hof heeft de desbetreffende grief beknopt weergegeven in rov. 3 (vgl. alinea 1.7 hiervoor). Het hof heeft in het midden gelaten of de vordering moet worden aangemerkt als gebaseerd op een geldlening, zoals [eiser] had gesteld, dan wel moet worden aangemerkt als - in wezen - strekkend tot betaling van het onbetaald gebleven deel van de koopprijs, zoals [verweerder] in grief III had gesteld (rov. 4.1). In de redenering van het hof maakt dit geen verschil: de afspraak, zoals deze blijkt uit de verklaring van [eiser] als partijgetuige, strekt in elk geval tot een bij de wet verboden prestatie en is daarom nietig op grond van het eerste lid van art. 3:40 BW.

2.11. De uitleg van de grieven is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst(13). Onbegrijpelijk is de uitleg van grief III niet. Met de vaststelling dat de gemaakte afspraak, zoals deze blijkens de verklaring van [eiser] zelf luidde, tot oogmerk had dat een gedeelte van de koopprijs niet in de akte zou worden verantwoord en voor de belastingdienst zou worden verzwegen, is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden. Overigens verdient opmerking dat de rechter ingevolge art. 25 Rv een overeenkomst die hij in strijd acht met de openbare orde of de goede zeden ambtshalve nietig moet verklaren(14).

2.12. Het probleem lijkt mij veeleer hierin gelegen, dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd een twistpunt tussen partijen onbeslist heeft gelaten. Doordat het hof in het midden laat of hier sprake is van een koopovereenkomst, dan wel een daarvan af te scheiden overeenkomst van geldlening, blijven de gevolgen onduidelijk. Indien een overeenkomst van geldlening is gesloten en deze nietig is, heeft art. 3:53 lid 1 BW in beginsel tot gevolg dat [eiser] het aan [verweerder] uitgeleende bedrag van f 21.000,- als onverschuldigd betaald kan terugvorderen. (Dat zou dan in een nieuwe procedure moeten geschieden: een vordering uit onverschuldigde betaling is in dit geding niet ingesteld). Indien de nietigheid van de koopovereenkomst zélf ter discussie wordt gesteld, zou - overeenkomstig de in HR 16 november 1984 aangegeven maatstaf, in verbinding met art. 3:41 BW - moeten worden onderzocht of het "zwarte koopsom"-beding in onverbrekelijk verband staat met de rest van de koopovereenkomst. Daarbij zou dan tevens moeten worden beslist over de vraag of de koop voor f 121.000,- dan wel voor f 100.000,- is gesloten. De cassatierechter is gebonden aan de cassatiemiddelen, zodat dit addertje onder het gras blijft liggen. In het middel valt hierover niet een klacht te lezen.

2.13. Anders dan in de toelichting op middel I is betoogd, maakt de stelling dat partijen (naast besparing van overdrachtsbelasting voor [verweerder]) tevens gunstiger hypotheekvoorwaarden voor [verweerder] beoogden, de vaststelling van het hof dat partijen "in ieder geval" hebben beoogd dat minder overdrachtsbelasting behoefde te worden betaald niet onbegrijpelijk. De - geheel niet onderbouwde - stelling van [eiser] dat het bedrag van f 21.000,- "ook bedoeld [kan] zijn geweest voor bijvoorbeeld betaling van meegekochte roerende zaken" is een ontoelaatbaar novum in cassatie en faalt reeds op die grond.

2.14. Met betrekking tot middel II is juist dat overdrachtsbelasting wordt geheven bij de verkrijger (in dit geval: bij [verweerder]). Dit neemt niet weg dat de inhoud van een "zwart koopsom"-beding - het verzwijgen van een gedeelte van de koopsom voor de belastingdienst en het gezamenlijk doen opnemen van een onjuist bedrag in de akte van overdracht - in strijd met de goede zeden en/of de openbare orde kan worden geacht; zie alinea's 2.4 - 2.8 hiervoor. Indien (niet de inhoud maar) de strekking van de desbetreffende rechtshandeling in strijd met de goede zeden en/of de openbare orde wordt geacht, omdat beide partijen beoogden dat één van hen minder overdrachtsbelasting zou behoeven te betalen, is nietigheid van de rechtshandeling evenzeer het gevolg. Terzijde merk ik op dat in het algemeen ook de verkoper van onroerend goed belang heeft bij een besparing van overdrachtsbelasting aan de zijde van de koper, reeds omdat de koper door middel van die besparing in staat is een hogere koopprijs aan de verkoper te betalen.

2.15. Het argument dat de belastingdienst overdrachtsbelasting kan heffen over de waarde, dus ook over het verzwegen bedrag van f 21.000,-, en dat in dit geding niet is komen vaststaan dat inderdaad te weinig overdrachtsbelasting is geheven, is niet ter zake dienende. Zoals gezegd kan zowel de inhoud als de strekking van het beding in strijd met de goede zeden en/of de openbare orde worden geacht. Dat is niet afhankelijk van de vraag of het beoogde nadeel voor de belastingdienst inderdaad is verwezenlijkt. De slotsom is dat geen van beide middelen tot cassatie leidt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie het bestreden arrest onder 1.1.

2 Wet van 24 december 1970, Stb. 611 (S&J-editie 83).

3 De gestelde belastingbesparing zou dus f 1.260,- zijn (6 % van f 21.000,-).

4 Zie art. 21a Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 (Stcrt. 1994, 114; S&J-editie 82).

5 W.J.M. Davids, De civielrechtelijke gevolgen van een 'zwart' gedeelte van de koopsom voor onroerend goed, WPNR 5474 (1979), blz. 229-233.

6 Van een verboden strekking kan sprake zijn indien beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst de bedoeling hebben of zich ervan bewust zijn, dat de nakoming ervan zal leiden tot de overtreding van het wettelijke verbod: HR 11 mei 1951, NJ 1952, 128 m.nt. Ph.A.N.H.

7 J.H. Nieuwenhuis, bespreking van HR 16 november 1984, Ars Aequi 1985, blz. 217-218. Overigens maakt voor het rechtsgevolg weinig verschil of de inhoud dan wel de strekking van de overeenkomst in strijd is met de openbare orde of goede zeden. Nieuwenhuis wijst wel erop, dat voor het aannemen van een verboden strekking nodig is dat beide partijen zich hiervan bewust waren: zie HR 11 mei 1951, NJ 1952, 128, reeds aangehaald.

8 Davids, a.w., blz. 232; hij bespreekt in dit verband Hof 's-Hertogenbosch 29 oktober 1964, NJ 1965, 439 en Rb. Dordrecht 24 september 1975, NJ 1978, 353. Het criterium: of aannemelijk is dat de overeenkomst zonder het nietige beding niet zou zijn gesloten, is ontleend aan HR 18 april 1941, NJ 1941, 940 m.nt. EMM.

9 J.H. Nieuwenhuis, Ars Aequi 1985, i.h.b. blz. 219.

10 Asser-Hartkamp, 4-II (2005) nr 254-255. Zie ook: Parl. Gesch. Boek 3, blz. 192 en Parl. Gesch. Inv. Boek 3, blz. 1140, waar wordt gesproken over "in beginsel" in strijd met de openbare orde.

11 V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden, diss. 2002, blz. 101-102.

12 Zie hierover ook: V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de openbare orde, NbBW 2000, blz. 62 - 66 en diens bijdrage in NbBW 2001, blz. 113-116. Zie, meer in het algemeen: losbl. Vermogensrecht, aant. 30.1 op titel 2 van boek 3 (S.A.M. de Loos-Wijker); aant. 7.10 op art. 3:40 BW (H.J. van Kooten); A-G Huydecoper, conclusie voor HR 15 april 2005, LJN-nr. AS8376, alinea 17 e.v., en m.b.t. de relatie van een nietigverklaring tot de loonbelasting: A-G Wattel, conclusie voor HR 6 december 2002, LJN-nr. AE4473.

13 Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.

14 Asser-Hartkamp 4-II (2005) nr. 244.