HR, 02-12-2005, nr. C04/353HR

Rolnr C04/353HR

mr. J. Spier

Zitting 2 september 2005 (bij vervroeging)(1)

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerder 2]

3. [verweerster 3], echtgenote van [verweerder 2]

(hierna gezamenlijk aangeduid als: [verweerder])

1. Feiten

1.1 In cassatie kan - voor zover thans nog van belang(2) - worden uitgegaan van de feiten die door het Hof 's-Hertogenbosch zijn vermeld in rov. 4.1 (eerste alinea) van zijn in cassatie bestreden arrest.

1.2 [Eiser] was op 4 september 1998 als chauffeur/koerier op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst van [verweerder]. Ten tijde van het wijzen van 's Hofs arrest was [eiser] 29 jaar oud.

1.3 Op de onder 1.2 genoemde dag is hij tijdens zijn werkzaamheden met de door hem in het kader van zijn dienstbetrekking bestuurde - aan [verweerder] in eigendom toebehorende - bestelauto met grote snelheid gereden tegen een pilaar van een Esso-tankstation. Dit tankstation was gelegen aan de autoweg A 2 onder de gemeente Weert.

1.4 Tengevolge van dit ongeval is [eiser] ernstig gewond geraakt.(3) Hij is gedurende langere tijd arbeidsongeschikt geweest.

1.5 Aan het vonnis van de Kantonrechter te Maastricht van 26 april 2000 (blz. 3) kan nog worden ontleend dat [eiser] ten tijde van het ongeval leed aan diabetes mellitus.

1.6 In genoemd vonnis oordeelt de Kantonrechter nog dat de door [eiser] ten gevolge van het ongeval geleden "persoonlijke schade" niet zou worden gedekt onder de door [verweerder] in het kader van haar bedrijfsvoering afgesloten AVB-verzekering.(4) Het Hof heeft daaromtrent niets vastgesteld. 's Kantonrechters oordeel berust kennelijk op de desbetreffende stelling van [verweerder] die blijkbaar stoelt op een door haar bij cvdconv. in geding gebracht schrijfsel van Fortis.(5)

2. Procesverloop

2.1.1 Op 27 juli 1999 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor het Kantongerecht te Maastricht. Hij vordert vergoeding van de door hem als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, zulks met nevenvorderingen.

2.1.2 Aan zijn vordering heeft hij de onder 1.2 - 1.4 vermelde feiten ten grondslag gelegd.

2.1.3 [Eiser] heeft voorts gesteld dat hij vermoedelijk onwel is geworden waardoor hij de controle over het stuur kwijt is geraakt. Van opzet of bewuste roekeloosheid is geen sprake.

2.1.4 Volgens [eiser] is hij door zijn werkgever blootgesteld aan de risico's van deelname aan het wegverkeer. Het "stelsel van het arbeidsrecht" én de redelijkheid en de billijkheid brengen mee dat [verweerder] de schade heeft te dragen.

2.2 [Verweerder] heeft [eiser]s vordering weersproken en een eis in reconventie ingesteld. De reconventionele vordering is door het Hof afgewezen; dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

2.3.1 Volgens [verweerder] was [eiser] bekend met zijn diabetes. Desondanks kende hij geen belang toe aan regelmatige controle van zijn suikerspiegel en voorgeschreven diëten. Het ongeval zou daar het gevolg van zijn.

2.3.2 Volgens [verweerder] heeft [eiser] bewust roekeloos aan het verkeer deelgenomen door met een snelheid van meer dan 160 km/u (in de mvg in het eerste appèl rept zij van 140 km/u) andere verkeersdeelnemers te passeren.

2.4 [Eiser] heeft de onder 2.3 vermelde stellingen bestreden.

2.5.1 In zijn tussenvonnis van 26 april 2000 oordeelt de Kantonrechter dat [verweerder] op de voet van art. 7:658 BW in beginsel aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade, alleen al vanwege het ontbreken van een adequate verzekering voor chauffeurs tegen tijdens het werk geleden schade. Daarom kan (beoordeling van) [eiser]s stelling dat de bestelbus mankementen vertoonde en dat er in de dagen voorafgaand aan het ongeval sprake was van overschrijding van de maximaal toegestane werk- en rijtijden in het midden worden gelaten.

2.5.2 De Kantonrechter is van oordeel dat slechts wanneer [eiser] bewust roekeloos zou hebben gehandeld "door de toedracht van het ongeval zelf en door het feit dat [eiser] (...) onvoldoende rekening hield met zijn suikerziekte en met de in verband daarmee in acht te nemen medicatie en leefregels", [verweerder] niet aansprakelijk is. Dat [eiser] leed aan suikerziekte is voor de Kantonrechter onvoldoende om

"reeds daarom in engerlei opzicht medeschuld aan de zijde van [eiser] aan te nemen, nu immers ook [verweerder] van die ziekte wist en daarin kennelijk nooit aanleiding had gezien om vraagtekens te plaatsen bij de rijvaardigheid van [eiser]."

2.5.3 De Kantonrechter laat [verweerder] toe te bewijzen dat het ongeval is veroorzaakt door de bewuste roekeloosheid van [eiser].

2.6 [Verweerder] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit tussenvonnis.(6) Zij had onder meer een collectieve ongevallenverzekering én een inzittendenverzekering afgesloten. Deze verzekeraars hebben [eiser] f 61.793,56 uitgekeerd hetgeen "schadedekkend" zou zijn (mvg onder 10).

2.7 [Eiser] heeft het hoger beroep weersproken. Vanwege door [verweerder] afgesloten verzekeringen heeft hij ca. f 30.000 ontvangen.

2.8.1 In haar vonnis van 18 oktober 2001(7) heeft de Rechtbank Maastricht het bestreden vonnis, onder aanvulling en verbetering van gronden, bekrachtigd.

2.8.2 Naar het oordeel van de Rechtbank maakt het enkele niet afsluiten van een "Schadeverzekering Inzittenden" [verweerder] nog niet op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk voor [eiser]s schade (rov. 4.1).

2.8.3 Dit kan, volgens de Rechtbank, evenwel niet tot vernietiging van het bestreden tussenvonnis leiden. Na - in rov. 4.1 - te hebben daargelaten of [verweerder] in haar zorgplicht is tekortgeschoten daar, wordt overwogen:

"4.2 Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 12 januari 2001 (NJ 2001, nr. 253) heeft overwogen, kan een werkgever onder omstandigheden jegens zijn werknemer aansprakelijk zijn voor diens schade, ook al is aan de vereisten van artikel 7:658 BW niet voldaan. Bij de beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval dergelijke omstandigheden aanwezig zijn spelen de volgende feiten en omstandigheden een rol:

- de werkzaamheden van [eiser] uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst als chauffeur/koerier in dienst van [verweerder] bestaan eruit dat als chauffeur wordt deelgenomen aan het wegverkeer, met daaraan de inherente kans dat schade wordt geleden door een ongeval;

- het onderhavige ongeval heeft plaatsgevonden op het moment dat [eiser] de bestelbus uit hoofde van zijn arbeidsverhouding met [verweerder] bestuurde;

- [verweerder] heeft de financiële gevolgen van een ongeval als de onderhavige voor werknemers als [eiser] niet verzekerd door middel van een Schadeverzekering Inzittenden;

- bestuurders als [eiser] die uit hoofde van hun arbeidsverhouding een motorrijtuig besturen van hun werkgever hebben niet de keuze zich te verzekeren voor de gevolgen van een ongeval als de onderhavige. Zij zijn afhankelijk van de keuze die hun werkgever maakt met betrekking tot het al dan niet afsluiten van een Schadeverzekering Inzittenden voor hun werknemers;

- het "ervaringsfeit" dat de dagelijkse omgang met auto's de gebruiker daarvan licht ertoe zal brengen niet steeds alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongevallen geraden is.

Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden acht de rechtbank het, behoudens indien zou komen vast te staan dat bij het ontstaan van het ongeval sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van de zijde van [eiser], onaanvaardbaar indien [eiser] van vergoeding van zijn overige, niet reeds door een verzekering gedekte, schade verstoken zou blijven. Voor die overige schade is [verweerder] aansprakelijk."

2.8.4 De Rechtbank onderschrijft het oordeel van de Kantonrechter dat niet vaststaat dat sprake was van bewuste roekeloosheid (rov. 4.4):

"De rechtbank is met de Kantonrechter van oordeel dat thans niet vast staat dat aan de zijde van [eiser] sprake is geweest van bewuste roekeloosheid, nu enerzijds de onverantwoorde manier van rijden, waarvan de schriftelijke getuigenverklaringen reppen, zeer wel verklaard kan worden door de staat van bewusteloosheid waarbinnen [eiser] denkt verkeerd te hebben, terwijl die bewusteloosheid weliswaar verband kan hebben gehouden met het feit dat [eiser], naar [verweerder] stelt, zich niet goed hield aan de hem in verband met zijn ziekte voorgeschreven medicatie en leefregels, maar dat verband evengoed afwezig kan zijn geweest. De door [verweerder] (...) overgelegde processen-verbaal (..) maken dit niet anders, doch bevestigen deze conclusie. De Kantonrechter heeft [verweerder] derhalve op dit punt op de juiste gronden in de gelegenheid gesteld, gegeven diens uitdrukkelijk gedane bewijsaanbod, om, speciaal door middel van getuigen, feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat het ten processe bedoelde ongeval is veroorzaakt door bewuste roekeloosheid van [eiser]."

2.9.1 Na dit vonnis zijn, als uitvloeisel van de in het tussenvonnis van 26 april 2000 gegeven bewijsopdracht, getuigenverhoren gehouden door de Kantonrechter te Maastricht, inmiddels deel uit makend van de Sector Kanton van de Rechtbank Maastricht.

2.9.2 Volledigheidshalve vestig ik de aandacht op de uiteenlopende (schriftelijke) verklaringen van [betrokkene 1], die als prod. 4 bij cvdconv. door [verweerder] en als prod. 18 bij cvdrec. door [eiser] zijn overgelegd.

2.9.3 De door [verweerder] ingebrachte verklaring houdt - zakelijk weergegeven - in dat [eiser] onzorgvuldig met zijn ziekte omsprong. De - in een ander handschrift geschreven - verklaring die door [eiser] is ingebracht, houdt in dat [eiser] [verweerder] voorafgaand aan het ongeval had gemeld dat de bus 'slingerde' en dat hem vervolgens was gezegd de eerste de beste parkeerplaats op te zoeken 'om te kijken of de wielen nog vastzaten'. Verder is daarin over de hierboven genoemde verklaring opgemerkt dat deze:

"nooit of te nimmer door mij geschreven is dus ook niet ondertekend. Sterker nog ik heb die brief nooit gezien."

2.9.4 [Verweerder] heeft ervan af gezien [betrokkene 1] - waarmee allicht is bedoeld genoemde [betrokkene 1] - als getuige te doen horen.(8)

2.10.1 In zijn vonnis van 22 januari 2003 komt de Kantonrechter tot de conclusie dat [verweerder] niet is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs. Hij voegt daaraan toe (blz. 2):

"Wel blijkt uit de verklaringen van de getuigen dat de rijwijze van [eiser] voorafgaand aan het ongeval buitengewoon gevaarzettend is geweest, welk gevaar zich ook heeft verwezenlijkt in de vorm van het onderwerpelijke ongeval, maar dat stond al vast en bleek reeds uit het ongeval zelf.

Dat [eiser] zich toen van het gevaarzettend gedrag bewust is geweest, blijkt echter nergens uit; de mogelijkheid dat [eiser] onwel is geworden en dat daardoor het ongeval is ontstaan, is nog steeds een redelijke verklaring voor het ongeval en [verweerder] heeft in geen enkel opzicht kunnen waarmaken dat [eiser] in dat geval daaraan zelf schuld is geweest omdat hij in enig opzicht niet goed zou zijn omgegaan met zijn suikerziekte."

2.10.2 De Kantonrechter wijst de vordering van [eiser] toe; de reconventionele vordering van [verweerder] wordt afgewezen.

2.11 [Verweerder] is andermaal in hoger beroep gekomen, thans bij het Hof te 's-Hertogenbosch.(9)

2.12.1 In zijn thans bestreden arrest van 24 augustus 2004 heeft het Hof zowel de conventionele als de reconventionele vordering afgewezen. De gronden waarop deze laatste afwijzing berust, kunnen blijven rusten nu 's Hofs oordeel in zoverre niet wordt bestreden.

2.12.2 Ten aanzien van [eiser]s vordering overweegt het Hof:

"4.3. Het hof stelt voorop dat in het oordeel van de kantonrechter kennelijk besloten ligt dat het rijgedrag van [verweerder] is aan te merken als roekeloos. Voorzover de grieven zich op dat oordeel richten in die zin dat de gedragingen van [eiser] in de visie van [verweerder] door de kantonrechter als niet roekeloos zijn aangemerkt heeft [verweerder] bij bespreking ervan derhalve geen belang. Resteert de vraag naar de bewustheid van het gevaarzettend rijgedrag. [Verweerder] heeft haar oorspronkelijke stelling dat [eiser] zich zelf in een zodanige situatie heeft gebracht dat hij verkeerstechnisch niet meer adequaat kon handelen daar hij onvoldoende zorg heeft betracht bij de wijze waarop hij met zijn suikerziekte omging, in hoger beroep prijsgegeven. Zij stelt nu dat uit diens eigen verklaring kan worden afgeleid dat [eiser] kennelijk twee keer per dag zijn bloedsuikerspiegel controleerde en voorts regelmatig insuline spoot, zodat, nu niet gesteld of gebleken is dat [eiser] zich eerder die dag onwel heeft gevoeld, een eventueel onwel worden in ieder geval redelijkerwijs niet kan zijn veroorzaakt door (het roekeloos omgaan met) diens suikerziekte.

[Eiser] erkent dat hij suikerziekte heeft, maar ook dat hij zich van het gebeuren niets meer herinnert. Wordt in de processtukken door hem aanvankelijk nog gesteld dat hij zich van het ongeval en een periode van tien minuten daarvoor niets meer herinnert, als getuige gehoord verklaart hij dat hij zich van "van de dag van het ongeval niets meer kan herinneren". Voorts blijkt uit de verklaring van zijn echtgenote dat [verweerder] gedurende veertien dagen na het ongeval niet aanspreekbaar was.

4.4. Aldus, zo stelt het hof vast, heeft [eiser] slechts een theoretische mogelijkheid geopperd waardoor het ongeval kan zijn ontstaan. Immers het zich niets meer kunnen herinneren van een ongeval waarbij hij zodanig ernstig gewond is geraakt dat de dag van het ongeval uit zijn herinnering is verdwenen, vormt op zichzelf genomen geen aanwijzing dat hij ten tijde van het ongeval onwel is geworden. Daar staat tegenover dat, zoals de kantonrechter terecht heeft vastgesteld, de aard van de diverse verkeersgedragingen van [verweerder](10) zodanig is geweest dat een ongeval als het onderhavige tot de reële mogelijkheden behoorde. Dat de diverse daarbij door [eiser] uitgevoerde verkeersmanoeuvres zouden hebben plaatsgevonden in een toestand van beperkt bewustzijn is in het licht van de diverse getuigenverklaringen ook niet aannemelijk te achten. Onder die omstandigheden kan het oordeel van de kantonrechter dat de mogelijkheid van een onwel worden van [eiser] door het door [verweerder] bijgebrachte bewijs voor niet uitgesloten dient te worden gehouden niet in stand blijven. Indien immers de gedragingen van [eiser] op zichzelf beschouwd een aanmerkelijke kans in zich dragen dat een (ernstig) ongeval wordt veroorzaakt, en een min of meer ervaren verkeersdeelnemer - en dat is [eiser] zonder enige twijfel - dat ook weet of redelijkerwijs dient te weten, terwijl dat ongeval zich ook feitelijk verwezenlijkt, dient naar het oordeel van het hof degene die zich op de afwezigheid van die bewustheid beroept op grond van een hem persoonlijk betreffende omstandigheid, feiten en omstandigheden aan te dragen die een dergelijke afwezigheid van bewustheid minst genomen aannemelijk doen zijn. Waar in het onderhavige geval [eiser] niet meer stelt dan een - voorshands theoretisch gebleken - mogelijkheid dat hij onwel is geworden achter het stuur, kan vervolgens aan [verweerder] niet worden tegengeworpen dat zij niet geslaagd is in het leveren van het bewijs dat [eiser] bewust roekeloos heeft gehandeld ingeval zij niet ook die theoretische mogelijkheid dat [eiser] onwel is geworden middels bewijslevering heeft geëcarteerd.

4.5.1. Het vonnis van de kantonrechter kan derhalve niet in stand blijven en de vorderingen van [eiser] dienen te worden afgewezen. Niet aannemelijk is dat de omstandigheid dat [eiser] kennelijk aan suikerziekte lijdt en dat onder bepaalde omstandigheden zich een hypoglycaecomie(11) met als gevolg een verminderd bewustzijn kan voordoen als oorzaak van het ongeval is aan te merken gezien de zorgvuldigheid waarmee [eiser] zelf zegt met zijn ziekte om te gaan. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen de wijze van rijden van [eiser] voorafgaand aan het ongeluk, zoals die valt af te leiden uit de diverse getuigenverklaringen en die zich kenmerkte door een agressief maar overigens geenszins op een verminderd bewustzijn duidend rijgedrag. Integendeel: getuigen hebben verklaard dat de bestuurder van het busje in een vloeiende bocht naar rechts reed, dat het busje "bumper kleefde", dat het busje op de vluchtstrook vlak achter en soms ook rechts van een auto reed en dat men niet de indruk had dat de bestuurder de macht over het stuur had verloren."

2.13 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft het beroep tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk laten toelichten door hun advocaten.

3. Bespreking van het middel

Een analyse van 's Hofs redengeving

3.1.1 's Hofs arrest komt m.i. op het volgende neer:

a. in appèl moet tot uitgangspunt worden genomen dat [eiser]s wijze van rijden roekeloos is. Daarom komt het aan op de vraag of [eiser] zich daarvan bewust was (rov. 4.3);

b. [eiser] heeft aangevoerd dat hij zich niets van het ongeval en hetgeen daaraan die dag vooraf is gegaan, kan herinneren. Het Hof plaatst vraagtekens bij die bewering (rov. 4.3);

c. [eiser] is blijven steken in het opperen van de theoretische mogelijkheid dat een verband bestaat tussen zijn suikerziekte en het ongeval (rov. 4.3 en 4.4);

d. dat verband acht het Hof evenwel hoogst onaannemelijk in het licht van de door [eiser] uitgevoerde manoeuvres (rov. 4.4 en 4.5.1; daarop wijzen vooral ook de bewoordingen "geenszins" en "integendeel").

3.1.2 In 's Hofs arrest ligt besloten dat [eiser], in het licht van de onder 3.1.1 weergegeven feiten en omstandigheden, niet kon volstaan met het noemen van een theoretische mogelijkheid. Anders gezegd: hij heeft de stellingen van [verweerder] onvoldoende weersproken. Het Hof brengt dat, in andere bewoordingen, tot uitdrukking in rov. 4.4, in het bijzonder in de passage die wordt ingeluid met "indien immers".

3.1.3 Bij deze stand van zaken behoefde [verweerder] niet te bewijzen dat [eiser] bewust roekeloos heeft gehandeld, aldus het Hof - in andere bewoordingen - aan het slot van rov. 4.4.

3.2 Bij gebreke van voldoende tegenspraak heeft het Hof dus aangenomen dat sprake is van bewuste roekeloosheid aan de zijde van [eiser]. Rov. 4.4 en 4.5.1 kunnen - zeker in onderlinge samenhang - m.i. moeilijk anders worden begrepen.

Wat in cassatie niet aan de orde is

3.3 's Hofs oordeel is ingebed in de setting van art. 7:611 BW. Kennelijk heeft het Hof, in het voetspoor van partijen, aangenomen dat de vergoedingsverplichting van de werkgever ook bij een op deze bepaling gebaseerde vordering geheel vervalt wanneer sprake is van bewuste roekeloosheid. Hoewel over deze kwestie verschillend wordt gedacht(12), strookt dit oordeel m.i. met het arrest [...]/[...].(13) Ik behoef daarop evenwel niet nader in te gaan nu het middel daarop niet inhaakt.

3.4 [Verweerder] heeft gesteld en [eiser] heeft erkend dat [eiser] een uitkering heeft ontvangen vanwege een vrijwillig door [verweerder] afgesloten verzekering.(14) Partijen hebben zich niet wezenlijk bekreund om de vraag of [verweerder] door het afsluiten van de door haar genoemde vrijwillige verzekeringen (waaromtrent zij weinig concreets heeft aangevoerd) voldeed aan haar uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen. Noch ook wat de omvang zou (hebben) moeten zijn van een vrijwillige verzekering ter dekking van (een deel van) de schade die [eiser] in casu stelt te hebben geleden.(15) Zulks is mogelijk hieraan te wijten dat [eiser] geen enkel inzicht heeft gegeven in de omvang van zijn schade. Deze omstandigheid stond er evenwel allerminst aan in de weg deze kwestie te bespreken. De vraag wat een toereikende verzekering is in dit soort zaken hangt nu eenmaal niet af van de vraag hoe groot de schade in een concreet geval is. Het Hof is aan deze kwestie niet toegekomen. Daarom behoeft daarop thans evenmin te worden ingegaan.

3.5 Het Hof is er, als gezegd, vanuit gegaan dat de wijze van rijden van [eiser] roekeloos was. Naar zijn oordeel komt het slechts aan op de vraag [eiser] zich van het roekeloze karakter van zijn handelen bewust was. Het middel bestrijdt deze oordelen niet. Daarom kan blijven rusten of de door het Hof (en de Kantonrechter in zijn eindvonnis) genoemde feiten en omstandigheden inderdaad roekeloosheid opleveren. Volledigheidshalve zij nog vermeld dat in de doctrine verschillend wordt geoordeeld over de betekenis van roekeloosheid in de hier bedoelde zin.(16)

3.6 Uit de rechtspraak van Uw Raad valt af te leiden dat met "bewuste roekeloosheid" wordt gedoeld op daadwerkelijke bekendheid van de benadeelde met het roekeloze karakter van zijn handelen.(17)

3.7 Dat zodanige bekendheid in een concreet geval bestaat, zal niet spoedig mogen worden aangenomen.(18) Immers moet rekening worden gehouden met het ervaringsfeit dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid leidt.(19) Bovendien zou bij het kiezen van een tegengestelde benadering van de beschermingsgedachte, die de basis is voor bepalingen als art. 7:658 en 7:611 BW, weinig terecht komen, zeker nu bij bewuste roekeloosheid sprake is van algeheel verval van de aanspraak.(20) Dat klemt eens te meer in een tijd waarin de sociale verzekeringen in hoog tempo versoberen of zelfs uit beeld verdwijnen.(21)

3.8 Het middel gaat niet in op de vraag of sprake is van bewuste roekeloosheid in de zoëven bedoelde zin.

Behandeling van de klachten ten gronde

3.9.1 Onderdeel 1 verwijt het Hof, mede gelet op de s.t. van mr Van der Woude onder 12 - naar de kern genomen - te hebben miskend dat de werkgever niet aan zijn stelplicht heeft voldaan als de gedragingen van de werknemer objectief beschouwd als roekeloos kunnen worden aangemerkt. Het enkele feit dat sprake is van roekeloos gedrag is, volgens de s.t., een indicatie dat degene die aldus handelde zich daarvan niet bewust was.

3.9.2 Deze klacht wordt - ook in de s.t. onder 13 en 14 - nader uitgewerkt. Betoogd wordt dat [eiser] heeft uitgedragen dat zijn "arbeidsverleden geen enkele aanleiding geeft voor de veronderstelling dat hij bewust roekeloos heeft gehandeld." De klacht hamert nog op de stelling dat hij - kort gezegd - uit puur eigen belang niet onverwantwoord zou hebben gereden wanneer hij zich daarvan bewust was geweest.

3.10 De klacht miskent 's Hofs gedachtegang zoals weergegeven onder 3.1. Het Hof respondeert daarin op het over en weer gevoerde partijdebat. Zijn oordeel, dat berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, is niet onbegrijpelijk.

3.11.1 De nadere aankleding van de klacht, zoals vermeld onder 3.9.2, ziet eraan voorbij dat [verweerder] bij cne sub 5 heeft aangevoerd dat [eiser] "met enige regelmaat bekeuringen [heeft] opgelopen in verband met snelheidsovertredingen". Dat heeft hij niet bestreden, hetgeen voor de hand ligt nu hij, als getuige gehoord, heeft verklaard dat hij in een periode van drie jaar "in totaal 8 tot 10 bekeuringen" heeft gehad, klaarblijkelijk (mede?) wegens snelheidsovertredingen. [eiser] heeft bij die gelegenheid tevens verklaard dat hij in zijn "diensttijd bij gedaagden", naar hij meent, naast het onderhavige ongeval, zes maal blikschade heeft veroorzaakt. Mij ontgaat hoe deze stellingen zijn te rijmen met het beeld dat het onderdeel probeert op te roepen. Dat het Hof in andere zin heeft geoordeeld, valt alleszins te billijken.

3.11.2 Het is - helaas, ook voor derden - een ervaringsfeit dat personen die bij hun volle verstand zijn met regelmaat roekeloos handelen. Te denken valt - het is slechts één voorbeeld - aan het fenomeen pizzakoeriers.

3.12 Het onderdeel en de s.t. onder 15 staan nog stil bij [eiser]s stelling dat hij er ten tijde van het ongeval al een werkdag van bijna 12 uur op had zitten.

3.13 Ik plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat in deze periode een rustpauze van 3 uur zat; deze vond, uitgaande van [eiser]s eigen stellingen (cne onder 2) plaats ongeveer anderhalf uur voorafgaand aan het ongeval. Vermelding dient voorts dat het relaas in de cne niet strookt met hetgeen [eiser] bij cvrcon. onder 2d heeft uitgedragen.

3.14.1 Hoe dit ook zij, [eiser] heeft niet gesteld - in elk geval geeft het onderdeel niet aan waar dat zou zijn gebeurd - dat de overschrijding van de rij/werktijden heeft bijgedragen tot zijn door het Hof gewraakte wijze van rijden. Bij mva (blz. 5 met betrekking tot grief 11 (bedoeld is 2)) heeft [eiser] wél verband gelegd met de omstandigheid dat hij mogelijk onwel is geworden. Maar dat is een volstrekt andere kwestie dan het rijden op de wijze die Kantonrechter en Hof als roekeloos hebben gekenschetst.

3.14.2 Op de vindplaatsen vermeld in het onderdeel op blz. 6 laatste volle alinea wordt bedoeld verband evenmin gelegd.

3.15 Het Hof had niet de vrijheid te responderen op een niet aangevoerde stelling; het zou zich dan immers hebben bezondigd aan een verboden aanvulling van feiten.

3.16 Het onderdeel wijst er ten slotte nog op dat [eiser] "alle in zijn eigen sfeer gelegen omstandigheden gesteld heeft". Onder 3.1 sub b werd reeds aangestipt dat het Hof daar vraagtekens bij plaatst. Hoewel 's Hofs oordeel op dit punt niet uitmunt door welwillendheid blijft het binnen de ruime marges der aan de feitenrechter voorbehouden waardering van de feiten.

3.17 Ook wanneer zou worden aangenomen dat [eiser] inderdaad alles heeft gesteld wat in zijn vermogen lag, doet dat niet af aan 's Hofs oordeel zoals onder 3.1 weergegeven. Dat oordeel is van feitelijke aard; het is niet onbegrijpelijk. Het getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting.

3.18 Onderdeel 2 trekt met een rechts- en een motiveringsklacht ten strijde tegen rov. 4.4. En wel met name tegen de passage die wordt ingeluid met "indien immers". Dat oordeel zou onjuist zijn wanneer sprake is van een werknemer die wegens geheugenverlies geen feitelijk verweer kan voeren.

3.19 De steller van het middel kan worden toegegeven dat op het hier bestreden oordeel, los van de context, het nodige valt af te dingen.

3.20 Het kan [eiser] evenwel niet baten omdat de bestreden passage moet worden bezien in de context van het arrest in zijn geheel en met name rov. 4.4 en 4.5.1. Erkend kan worden dat het Hof zijn bedoeling duidelijker had kunnen verwoorden. Voldoende duidelijk is evenwel wat het Hof tot uitdrukking wil brengen. Dat werd onder 3.1 samengevat. Dat oordeel, dat sterk is verweven met waarderingen van feitelijke aard, is onbegrijpelijk noch onjuist.

3.21 [Eiser] vraagt zich nog af welke stellingen, gegeven zijn stelling dat hij zich niets meer van het ongeval kon herinneren, toereikend zouden zijn geweest om aan zijn stelplicht te voldoen. Hij zet daarmee de zaken, met alle respect, op hun kop. Het is immers niet aan de rechter (of aan het parket bij Uw Raad) om dit in abstracto aan te geven.

3.22 Ik wil hiermee evenwel niet volstaan. Voldoende zou m.i. hebben kunnen zijn (indien die stelling feitelijk juist zou zijn) te benadrukken dat bijvoorbeeld een hoge werkdruk of het dagenlang gedurende (te) lange tijd werken kan leiden tot een wijze van rijden als door Kantonrechter en Hof gewraakt. Die stelling is evenwel niet betrokken. In elk geval wordt niet aangegeven waar zij zou zijn te vinden.

3.23 Het onderdeel staat verder stil bij de aard van de aansprakelijkheid. Betoogd wordt dat een ongevallenverzekeraar [eiser] geen uitkering had kunnen onthouden op grond van de omstandigheid dat [eiser] geen omstandigheden kon aandragen die afwezigheid van het bewustzijn van zijn roekeloze rijgedrag "aanmerkelijk(22) doen zijn".

3.24 Als ik het goed zie dan wordt deze klacht in de s.t. onder 21 ingetrokken. Ware dat anders dan zou zij falen, reeds omdat zij een beoordeling vergt van de hier bedoelde feiten. Daarvoor is evenwel in cassatie geen plaats nu sprake is van een novum.

3.25 De slotklacht van het onderdeel is een herhaling van de al onder 3.9 - 3.15 besproken zetten.

3.26 Onderdeel 3 kant zich tegen rov 4.4 en met name tegen 's Hofs oordeel dat niet aannemelijk is dat "de diverse daarbij door [eiser] uitgevoerde verkeersmanoeuvres zouden hebben plaatsgevonden in een toestand van beperkt bewustzijn". Het doet beroep op een exposé in de cne van [verweerder]!

3.27 De ontboezeming van [verweerder], waarin wordt gerept van "een ongekend bewustzijn", is niet goed begrijpelijk. In haar geheel gelezen, valt daarin geen enkele steun te putten voor de in het onderdeel verwoorde stelling. Ook [eiser] heeft de door het onderdeel genoemde stelling in feitelijke aanleg niet betrokken. Daarom is sprake van een ontoelaatbaar novum. Het onderdeel mislukt dus.

3.28.1 Onderdeel 4 verwijt het Hof niet te zijn ingegaan op de door [eiser] mede onder zijn vordering geschoven grondslag: art. 7:658 BW. Gewezen wordt met name op de volgende stellingen:

a. [verweerder] heeft de dagen voorafgaand aan en de dag van het ongeval onverantwoord lange uren moeten maken. Dit zou op zijn rijgedrag invloed zijn geweest, of op zijn vermogen om de daaraan verbonden risico's in te schatten;

b. de litgieuze auto was niet behoorlijk onderhouden. De auto zou hebben geslingerd en was niet stabiel.

3.28.2 Volgens het onderdeel kan een en ander repercussies hebben voor 's Hofs oordeel dat geen andere verklaring voor het ongeval bestaat dan het roekeloos rijden van [eiser].

3.29 Alvorens deze klacht te bezien, moet worden onderzocht wat de betekenis is van rov. 4.5.2. Het onderdeel komt niet op tegen 's Hofs in rov. 4.5.2 vervatte oordeel dat [eiser] niet heeft aangegeven welke getuige(n) hij nog nader wil horen of op welke wijze hij anderszins bewijs van zijn stellingen omtrent de toedracht zou willen bijbrengen.

3.30 In prima heeft [eiser] bewijs aangeboden van "al zijn stellingen"; cvdrec in fine. In de cvrcon onder 4 heeft hij dit nader gespecificeerd. Het bewijsaanbod

"geldt met name de toedracht, de aard en de omvang van het letsel, en de aard en de omvang van de geleden en te lijden schade."

3.31 [Eiser] heeft ervan afgezien om [betrokkene 1] als getuige te doen horen. Dit niettegenstaande de omstandigheid dat [betrokkene 1], volgens een door [eiser] overgelegde verklaring, gewag maakt van het slingeren van de auto; zie onder 2.9.

3.32 Bij deze stand van zaken ligt het meest voor de hand aan te nemen dat rov. 4.5.2 ziet op alle niet eerder door het Hof besproken stellingen van [eiser], dus ook op die welke stoelen op beweerdelijk handelen van [verweerder] in strijd met art. 7:658 BW.

3.33 De klacht loopt hierop evenwel niet stuk. Op grond van art. 7:658 BW (dat, volgens Uw Raad, onmiddellijke werking heeft)(23) kan de werknemer er immers mee volstaan te stellen dat de werkgever niet heeft voldaan aan zijn in lid 1 genoemde verplichtingen.

3.34 Een stelling als verwoord onder 3.28.1 sub a is op de door het onderdeel genoemde vindplaatsen niet te lezen. Dat geldt met name voor het door het onderdeel genoemde causaal verband; zie onder 3.14.1. In zoverre faalt de klacht.

3.35 De stelling dat [verweerder], volgens [eiser], onvoldoende heeft onderbouwd dat de litigieuze auto goed is onderhouden (derde alinea van het onderdeel), is ontoereikend om haar aansprakelijkheid op te funderen. Ook in zoverre faalt het onderdeel.

3.36 Ware dat al anders dan mist [eiser] belang bij deze klacht om de hierna sub 3.40 en 3.41 genoemde grond.

3.37 Juist is evenwel dat [eiser] heeft aangevoerd - en met bescheiden heeft onderbouwd - dat de auto vóór het ongeval slingerde en daarom niet voldeed aan de daaraan te veiligheidseisen.

3.38 Op die stelling heeft het Hof niet gerespondeerd. Brengt dit mee dat de laatste klacht slaagt?

3.39 Hoewel ik [eiser] graag een laatste kans, na verwijzing, zou gunnen omdat het Hof op bedoelde stelling niet is ingegaan, mist hij m.i. belang bij zijn klacht.

3.40 Hetgeen het Hof aan het slot van rov. 4.5.1 - in cassatie niet bestreden - heeft overwogen met betrekking tot de wijze van rijden van [eiser] staat m.i. op gespannen voet met een slingerende auto. Daar komt bij dat voor de hand ligt dat een bestuurder, die bemerkt dat zijn auto slingert, zich niet zal wagen aan kamikazeachtige escapades als door het Hof - in cassatie niet bestreden - genoemd.

3.41 Nu de verwijzingsrechter gebonden zou zijn aan rov. 4.5.1 kan hij m.i. niet tot het oordeel komen dat de auto als gevolg van slecht onderhoud slingerde. Dat brengt mee dat ook deze klacht niet tot cassatie kan leiden.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In de aard van de zaak (een ongeval met ernstig letsel) heb ik aanleiding gezien bij vervroeging te concluderen. Daaraan doet niet af dat 1) de advocaat van [eiser] de griffie heeft doen weten dat geen noodzaak bestaat voor "spoediger afdoening dan het normale regime", 2) de procedure tot op heden relatief snel is gevoerd, 3) het ongeval in 1998 plaatsvond en 4) [eiser] (wanneer het cassatieberoep zou slagen) zelf aanzienlijke vertraging over zich heeft afgeroepen door de ingestelde vordering; zie onder 2.1.1. Feit blijft hoe dan ook dat zeven jaar voor een slachtoffer die schadevergoeding vordert ter zake van een ernstig ongeval erg lang is. Daar komt nog bij dat [verweerder] heeft aangevoerd niet tegen de onderhavige schade te zijn verzekerd zodat - naar ik aanneem - ook zij belang heeft bij duidelijkheid.

2 De reconventionele vordering speelt in cassatie geen rol meer.

3 Het Hof werkt dat verder uit.

4 Uit de stukken valt op te maken dat [verweerder] wél tegen de kosten van rechtsbijstand is verzekerd.

5 In haar s.t. onder 1 gaat ook mr Van der Woude ervan uit dat de AVB-verzekering van [verweerder] geen dekking biedt. Ik signaleer dat zonder daarover een inhoudelijk oordeel uit te kunnen en willen spreken. Dat zou trouwens ook niet mogelijk zijn zonder inzicht te hebben in de vigerende polisvoorwaarden die niet in geding zijn gebracht.

6 De appèldagvaarding trof ik slechts aan in het B-dossier.

7 Gepubliceerd in JAR 2002/95.

8 P-v getuigenverhoor d.d. 22 februari 2002 laatste pagina.

9 Ook deze appèldagvaarding trof ik alleen in het B-dossier aan.

10 Bedoeld is ongetwijfeld: [eiser].

11 Bedoeld zal zijn: hypoglycaemie, volgens de moderne spelling is dat hypoglykemie.

12 Zie daarover: B. Barentsen (diss.) blz. 29-32, 119, 252-253; in vergelijkbare zin Fleuren-van Walsem ArA 2000/1, blz. 93 over de verhouding tussen werkgeversaansprakelijkheid en schadeloosstelling voor 'dienstongevallen' voor ambtenaren; anders Loonstra/Zondag, in: Haak/Koot, Bewuste roekeloosheid in het privaatrecht (2004), blz. 71-76.

13 HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235 GHvV rov. 3.4; in die zin ook de conclusie van 20 mei 2005 van P-G Hartkamp in de zaak City Tax/[...] (rolnr. C04/200) onder 16 - 18 (met verdere verwijzingen) en C.J.M. Klaassen, Schadeveroorzakend handelen in functie (2000) blz. 96/7 en in Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt blz. 35. Opmerking verdient dat niet alle auteurs expliciet verwijzen naar art. 7:611 BW.

14 Zie onder 2.6 en 2.7. In dit licht bezien is niet goed begrijpelijk waarom mr Van der Woude in haar s.t. sub 1 betoogt dat er geen door [verweerder] afgesloten verzekering voor schade als de onderhavige bestond. Vermoedelijk bedoelt zij te zeggen dat de dekking ontoereikend is.

15 Vgl. mijn conclusie voor HR 18 maart 2005, RvdW 2005, 46; JAR 2005/100 onder 9.59 (KLM/[...]).

16 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, nader T. Hartlief, in Onderneming en 5 jaar nieuw burgerlijk wetboek (1997) blz. 499/500 en Ieder draagt zijn eigen schade blz. 43; zie voorts losbladige Arbeidsovereenkomst art. 7:658 aant. 13; Barentsen, a.w. blz. 22/3; S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten blz. 62 e.v. en I. Haazen, WPNR 6569 blz. 196/198.

17 HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 PAS rov. 3.4. Eenzelfde benadering is gevolgd in het kader van de bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon in het kader van verjaring; zie o.m. HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169 en HR 26 november 2004, RvdW 2004, 134. Uit recente rechtspraak volgt dat de rechter deze subjectieve bekendheid mag afleiden uit ten processe gebleken omstandigheden: HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 HJS en HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300.

18 Dat volgt heel duidelijk uit o.m. HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 PAS rov. 3.4.

19 O.m. HR 27 juni 1975, NJ 1976, 81 GJS en HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948 PAS.

20 Dat zal in het algemeen onder de vigeur van art. 6:101 BW niet anders zijn in gevallen waarin sprake is van bewuste roekeloosheid. Maar het is in die setting geen wet van meden en perzen. Het voert te ver dat hier verder uit te werken.

21 Of deze laatste omstandigheid in deze zaak een rol speelt, valt niet te beoordelen omdat nauwelijks iets bekend is over de schade van [eiser].

22 Bedoeld is vermoedelijk: aannemelijk.

23 Vaste rechtspraak.