HR, 30-09-2005, nr. C04/230HR1417

C04/230HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 22 april 2005

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

de Staat der Nederlanden

In deze onteigeningszaak gaat het om de vraag of de kosten van aanpassing van het overblijvende mogen worden verrekend met rente uit vrijkomend kapitaal.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Bij vonnis van 9 februari 2001 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch op vordering van de Staat vervroegd de onteigening uitgesproken van een gedeelte van 00.26.47 ha van het perceel, kadastraal bekend gemeente Rosmalen sectie [A] nr. [001], tot dan toe eigendom van [eiser], de huidige eiser tot cassatie. De rechtbank heeft deskundigen aangewezen ter begroting van de schade en een voorschot op de schadeloosstelling bepaald. Het vonnis is op 1 augustus 2001 ingeschreven in de openbare registers.

1.2. De deskundigen hebben op 23 december 2003 rapport uitgebracht. In dit rapport is

a. de waarde van het onteigende perceelsgedeelte begroot op f 311.175,-;

b. de waardevermindering van het overblijvende(1) begroot op f 88.825,-;

c. per saldo geen overige schade in aanmerking genomen.

1.3. Bij vonnis van 12 mei 2004 heeft de rechtbank de verschuldigde schadeloosstelling vastgesteld op € 190.702,66(2) en - voor zover in cassatie van belang - de Staat veroordeeld om aan [eiser] het bedrag te betalen waarmee de schadeloosstelling het voorschot te boven gaat, mitsdien tot betaling van een bedrag van € 60.013,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het eindvonnis.

1.4. In cassatie is slechts nog van belang het geschil over de door [eiser] gestelde kosten van aanpassing van het overblijvende perceelsgedeelte. Het genoemde kadastrale perceel omvatte een door [eiser] zelf bewoond landhuis met bijgebouwen en tuin, waarvan een forse strook aan de voorzijde is onteigend. De deskundigen hebben onderkend dat het overblijvende aanpassingen moet ondergaan om eenzelfde woongenot te verkrijgen. Zo moet een nieuwe afrastering aan de voorzijde worden geplaatst; de poort met pilasters, elektra, verlichting en camera's moet worden verplaatst; de voortuin moet opnieuw worden ingericht (inclusief aanpassing van verlichting, regeninstallatie en vijver) en ook de oprit en parkeerplaats moeten aan de nieuwe situatie worden aangepast. De deskundigen hebben de kosten hiervan begroot op f 45.000,-. Zij zijn echter van mening dat deze kosten wegvallen tegen het voordeel dat [eiser] geniet van rente uit vrijgekomen kapitaal. Dit toekomstige rentevoordeel is door hen, gekapitaliseerd, berekend op f 160.000,-.

1.5. De rechtbank heeft zich bij het standpunt van de deskundigen aangesloten. De rechtbank verwierp het verweer van [eiser] dat voor een verrekening met rente uit vrijkomend kapitaal geen plaats is (rov. 2.14.3 en 2.14.4). Vervolgens besprak de rechtbank het standpunt van [eiser] dat de deskundigen de aanpassingskosten te laag hebben begroot en dat deze kosten in werkelijkheid f 105.000,- bedragen. Zelfs als zou worden uitgegaan van het door [eiser] berekende bedrag, vallen deze kosten volgens de rechtbank weg tegen de rente uit het vrijkomend kapitaal (rov. 2.14.6)(3). Overigens komen diverse door [eiser] opgevoerde schadeposten volgens de rechtbank in geen geval voor vergoeding in aanmerking (rov. 2.14.7). Voor zover het gaat om de aanpassing van de woning in verband met de te verwachten geluidsoverlast van de hier aan te leggen autosnelweg, stelde de rechtbank vast dat een schadebeperkend aanbod door de Staat is gedaan en aanvaard (rov. 2.14.1-2).

1.6. [Eiser] heeft - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld tegen het vonnis van 12 mei 2004. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.

2. Inleidende beschouwingen

2.1. Art. 40 Onteigeningswet (Ow) houdt in dat de schadeloosstelling een volledige vergoeding vormt voor de schade die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt. Naast de waarde van het onteigende perceelsgedeelte (art. 40b Ow) en de waardevermindering van het overblijvende gedeelte (art. 41 Ow), behoort ook de overige schade te worden vergoed welke de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt(5).

2.2. Bij de berekening van de overige of bijkomende schade wordt tot uitgangspunt genomen dat het beginsel van volledige schadevergoeding verlangt dat de schadevergoeding de onteigende eigenaar in een vermogenstoestand brengt welke gelijkwaardig is aan de toestand waarin deze zich zou hebben bevonden indien van een onteigening geen sprake zou zijn geweest, "hetgeen insluit dat de vergoeding - zo min als zij daar beneden mag blijven - in beginsel ook niet boven het door den onteigende als gevolg van de onteigening te lijden vermogensverlies mag uitgaan"(6).

2.3. Wanneer een onteigening voor de onteigende zowel voor- als nadelen oplevert, worden deze verrekend. Aldus wordt vastgesteld welke schade per saldo dient te worden vergoed als rechtstreeks en noodzakelijk voortvloeiend uit de onteigening. Bij de verrekening van voordelen moeten twee grenzen in acht worden genomen. Ten eerste mag het voordeel niet worden toegerekend op de vergoeding van de waarde van het onteigende zelf(7). Ten tweede komt een voordeel, bezorgd aan bezittingen van de onteigende welke met het te onteigenen goed niet een eenheid vormen, niet voor toerekening in aanmerking(8).

2.4. Of de eigenaar - naast het verlies van de waarde van hetgeen onteigend is en eventueel de waardevermindering van het overblijvende - bijkomend nadeel van de onteigening ondervindt hangt grotendeels samen met het gebruik dat hij tot de onteigening van de onroerende zaak maakte. Een dikwijls voorkomende schadepost in dit verband is de inkomensschade. Een eigenaar raakt door de onteigening niet alleen zijn eigendom kwijt, maar ook de opbrengst die hij, de onteigening weggedacht, door het gebruik van de onroerende zaak zou hebben behaald. Deze opbrengst pleegt te worden aangeduid met de economische term rente(9).

2.5. Het nadeel bestaande in het derven van deze opbrengst komt in beginsel voor vergoeding in aanmerking, voor zover dat het rechtstreekse en noodzakelijke gevolg is van de onteigening. Daarbij kunnen zich twee situaties voordoen:

(A) In het ene geval wordt de inkomensderving berekend op liquidatiebasis, dat wil zeggen vanuit de veronderstelling dat geen herinvestering plaatsvindt. Alsdan is in economische zin sprake van vrijkomend geïnvesteerd kapitaal. Wanneer - naast de waarde van het onteigende en eventueel de waardevermindering van het overblijvende - vergoeding van inkomensschade wordt gevorderd, verrekent de rechter de voordelen tengevolge van de onteigening voor de betrokkene met de nadelen tengevolge van de onteigening. Eén van die voordelen is de rente - ook hier weer: als economisch begrip - van het vrijgekomen geïnvesteerd kapitaal. De betrokkene kan het vrijgekomen kapitaal immers op een andere wijze investeren.

(B) In het andere geval wordt de schade berekend op vervangingsbasis, dat wil zeggen uitgaande van de veronderstelling dat herinvestering plaatsvindt(10). In het ideale geval is de onteigende door herinvestering van de vergoeding van de waarde van het onteigende in staat precies hetzelfde rendement te bereiken als hij, de onteigening weggedacht, door het gebruik van de onteigende onroerende zaak zou hebben gehad: in dat geval is er geen sprake van inkomensschade, maar ook niet van vrijkomend kapitaal. Is de vergoeding van de waarde van het onteigende niet voldoende om een herinvestering te doen waarmee naar redelijke verwachting eenzelfde rendement kan worden bereikt, dan behoren de extra te maken kosten in beginsel te worden vergoed; dat brengt het beginsel van volledige schadeloosstelling mee. Blijkt daarentegen dat de betrokkene slechts een gedeelte van de vergoeding behoeft te herinvesteren om toch hetzelfde rendement te kunnen behalen, dan is in zoverre sprake van vrijkomend geïnvesteerd kapitaal. De rente over dit vrijkomend geïnvesteerd kapitaal is te beschouwen als een voordeel tengevolge van de onteigening(11).

2.6. In HR 21 december 1960, NJ 1961, 115, werd overwogen:

"dat (...) het reeds eerder genoemde beginsel van volledige schadeloosstelling met betrekking tot den bij de berekening van de inkomensschade toe te passen aftrek van rente van door de onteigening vrijgekomen geïnvesteerd kapitaal meebrengt, dat in aftrek moet worden gebracht de rente welke de onteigende kan maken met een belegging welke wat risico en liquiditeit betreft de investering, die tengevolge van de onteigening voor hem verloren ging, zo dicht mogelijk benadert;

dat toch alleen dàn de positie van den onteigende wat de belegging van het vrijgekomen kapitaal betreft gelijkwaardig zal zijn aan die, waarin hij zich vóór de onteigening bevond".

2.7. Rente uit vrijkomend kapitaal kan, als een uit de onteigening voortvloeiend voordeel, niet alleen worden verrekend met jaarlijks terugkerende nadelen (zoals de derving van inkomsten), maar ook met éénmalig te maken kosten. Zo werd in HR 27 april 1966, NJ 1966, 441 m.nt. NJP, waar een boerderij werd onteigend, beslist dat de rente uit het vrijgekomen kapitaal op het jaarlijks terugkerende nadeel in mindering moest worden gebracht en voorts op het (éénmalige) nadeel, bestaande in de kosten van de verhuizing en de herinrichting van het bedrijf(12).

2.8. De in de vorige alinea besproken jurisprudentie geldt in de onteigeningspraktijk als omstreden(13). De oorzaak daarvan is, dat toekomstige voor- en nadelen van de onteigening bij de vaststelling van de schade worden gekapitaliseerd tot een bedrag ineens. Wanneer de rechter (rente-)voordelen die pas in de toekomst door de onteigende zullen worden genoten kapitaliseert tot een bedrag ineens, en dit gehele bedrag in mindering brengt op het nadeel dat de onteigende (niet in de toekomst, maar) terstond lijdt van de onteigening - in de onderhavige zaak: de kosten van aanpassing van het overblijvende -, wordt de onteigende als het ware gedwongen het bedrag van die kosten "voor te schieten" en lijdt hij in zoverre toch nog enig nadeel als gevolg van de onteigening. M.i. behoeft het uitgangspunt niet te worden verlaten en kan de rechter in gevallen waarin hij toekomstig voordeel in mindering brengt op een terstond te lijden nadeel, met dit effect rekening houden bij de bepaling van de omvang van het voordeel dat de betrokkene ten gevolge van de onteigening geniet.

2.9. Toepassing van de hiervoor besproken regels kan ertoe leiden dat de rechter de bijkomende schade uiteindelijk vaststelt op nihil, althans de te betalen schadevergoeding na verrekening vaststelt op nihil, wat op hetzelfde neerkomt(14). Zo is ook geschied in het thans bestreden vonnis.

2.10. In de rechtspraak hebben zich geschillen voorgedaan omtrent onroerende zaken die tot aan de onteigening voor uiteenlopende doeleinden werden gebruikt. In het algemeen wordt als maatstaf aangehouden dat de rechter moet letten op de economische eenheid, d.w.z. op de band die bestaat tussen de onteigende zaak en de mogelijkheid door middel van exploitatie van die zaak een bepaald voordeel (inkomen) te verwerven. Wanneer een onroerende zaak gedeeltelijk wel als bedrijfsmiddel wordt gebruikt in een onderneming en gedeeltelijk niet, moeten bij de voordeelstoerekening de verschillende wijzen van gebruik uit elkaar gehouden worden(15). Ik noem in dit verband twee arresten waarop in de s.t. een beroep is gedaan:

(i) In HR 30 oktober 1963, NJ 1963, 529, was een boerderij onteigend en werd vergoeding van inkomensschade gevorderd. De rechtbank ging uit van een berekening op basis van verplaatsing van het bedrijf en paste een voordeelsverrekening toe waarbij de rente uit vrijkomend geïnvesteerd kapitaal als voordeel werd toegerekend in het kader van de bepaling van de inkomensschade. De Hoge Raad overwoog "dat de rechtbank dusdoende uit het oog heeft verloren, dat een gedeelte van die gebouwen bestemd was en in feite ook werd gebezigd voor bewoning en het in dat gedeelte van die gebouwen geïnvesteerde kapitaal niet kan worden aangemerkt als in het bedrijf geïnvesteerd kapitaal".

(ii) In HR 5 januari 1966, NJ 1966, 384 m.nt. NJP, ging het om een soortgelijke fout. De onteigende onroerende zaak was eigendom van twee broers, waarvan één in het onteigende een bedrijf exploiteerde. De Hoge Raad achtte het onjuist, bij de berekening van de inkomensschade van de ene broer in aftrek te brengen rente over het kapitaal dat overeenkwam met het aandeel van de andere broer.

Zie daarnaast: HR 15 februari 2002, NJ 2002, 531, waarin het ging om de onteigening van een bovenwoning en een bedrijfsruimte daaronder. Bij de vaststelling of de eigenaar inkomensschade had geleden door onteigening van de bedrijfsruimte werd alleen de rente over het vrijkomend kapitaal van de bedrijfsruimte in aanmerking genomen.

2.11. Gevallen waarin de rente van vrijkomend kapitaal als voordeel van de onteigening wordt verrekend met nadelen van de onteigening, zoals inkomensschade en andere bijkomende schaden, hebben meestal betrekking op de situatie dat de betrokkene in of op het onteigende een bedrijf uitoefent. De verrekening van de rente van vrijkomend kapitaal is evenwel niet tot die situatie beperkt. Zo was in HR 15 november 1972, NJ 1973, 153 m.nt. WPB, een villa onteigend die onbewoond en onverhuurd was, maar waarin nog wel meubels stonden. De vraag was of de onteigende eigenaren recht konden doen gelden op vergoeding van de kosten die zij zouden moeten maken om de villa leeg op te leveren. De Hoge Raad overwoog:

"dat het oordeel van de rechtbank, dat toerekening van rente van vrijkomend kapitaal slechts in zover kan plaatsvinden als in een op het te onteigen perceel gevoerd bedrijf kapitaal is geïnvesteerd dat door onteigening vrijkomt, onjuist is;

dat, al moge in het algemeen van een onteigende niet worden verlangd, dat hij datgene wat nodig is om de onteigenaar een ontruimd pand te verschaffen verricht zonder dat daarvoor een vergoeding in de schadeloosstelling wordt opgenomen, de omstandigheid dat in het onderhavige geval de door de waarde van het te onteigenen goed ontvangen geldsom niet is benodigd voor de voorziening in andere huisvesting en deze geldsom dienvolgens ter belegging vrijkomt, een voordeel oplevert dat op de kosten van ontruiming, daaronder begrepen die van transport en opslag, in mindering gebracht dient te worden".

Kennelijk zag de Hoge Raad de onbewoonde villa voor de eigenaren als een beleggings-, althans speculatie-object.

2.12. Zolang de eigenaar de onroerende zaak zelf bewoont, is er geen sprake van een investering van kapitaal in enig productieproces; bij onteigening is er dan geen inkomensschade. Hem wordt de waarde van het onteigende vergoed op basis van de waarde in het economisch verkeer in vrij opleverbare staat(16) en eventueel de waardevermindering van het overblijvende. Naast de eigendom verliest de eigenaar zijn woonruimte. Het is vaste jurisprudentie dat "ingeval iemand door onteigening het woongenot van een hem in eigendom toebehorende woning verliest hem te dier zake een vergoeding zal moeten worden toegekend, die hem in staat stelt zich een gelijkwaardig woongenot te verschaffen". De vergoeding hiervoor is niet afhankelijk van de subjectieve wensen van de betrokkene ten aanzien van vervangende woonruimte, maar behoort "op zakelijke basis en naar objectieve maatstaf" te worden vastgesteld(17). Indien de vergoeding van de waarde van het onteigende niet toereikend is om elders een gelijkwaardig woongenot te verkrijgen, bijvoorbeeld door de actuele toestand van de woningmarkt of doordat de betrokkene genoodzaakt is snel te verhuizen(18), komt dit nadeel in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Daarnaast kan het verlies van woonruimte ertoe leiden dat de onteigende eenmalig kosten moet maken voor zijn verhuizing, makelaarskosten enz.(19)

2.13. Dat de onteigende eigenaar een - naar objectieve maatstaf - gelijkwaardig woongenot zou kunnen krijgen voor een lager bedrag dan de waarde van zijn onteigende woning, is in een normaal functionerende woningmarkt niet goed voorstelbaar(20). Indien de eigenaar kiest voor het betrekken van een kleinere woning of voor emigratie naar een ander gebied, waar de huizen goedkoper zijn, berust zulks op een persoonlijke keuze en is het voordeel van het gedeeltelijk vrijkomen van kapitaal, dat in zijn oude woning vastlag en nu op andere wijze kan worden belegd, niet aan te merken als een gevolg van de onteigening. Naar mijn mening is het arrest HR 24 mei 1967, NJ 1968, 66 m.nt. NJP, waarop in dit cassatiegeding een beroep is gedaan, op deze wijze te verklaren. Het ging toen om een weduwe op leeftijd in een relatief groot huis, ten aanzien van wie de deskundigen aannamen dat zij na de onteigening een kleinere woning zou betrekken en dan van de vergoeding van de waarde van haar oude woning een bedrag van f 40.000,- zou overhouden: uit de rente van dit vrijgekomen bedrag zou zij volgens de deskundigen alle verhuis- en wederinrichtingskosten kunnen voldoen. De rechtbank oordeelde echter anders en de Hoge Raad verwierp het cassatieberoep tegen die beslissing: betrokkene werd immers door de onteigening gedwongen haar woning te verlaten.

2.14. In de gedingstukken is nog aandacht gevraagd voor HR 16 april 2004, NJ 2004, 507 (BR 2005, 14 (blz. 54) m.nt. E. van der Schans). Er werd een weiland onteigend dat bij de betrokkene in gebruik was voor paardenstallen en bijbehorende voorzieningen. De Hoge Raad overwoog in rov. 4.2 dat de vergoeding van de (agrarische) waarde van het onteigende meebracht dat de betrokkene na aankoop van geschikte grond voor een nieuwe manege een bedrag zou overhouden. Er was dus sprake van vrijkomend geïnvesteerd kapitaal. Volgens de Hoge Raad had de rechtbank, zelfs ambtshalve, de rente van dit vrijgekomen kapitaal in mindering moeten brengen op de gevorderde vergoeding voor de kosten van de extra afstand en van de verplaatsing en herinrichting van de manege. M.i. is dit slechts een toepassing van de in de alinea's 2.2 en 2.3 beschreven hoofdregel en de in alinea 2.11 beschreven uitwerking daarvan.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. De middelonderdelen 1 en 2 stellen ter discussie of het nadeel, bestaande in de kosten van aanpassing van het overblijvende, kan worden verrekend met rente uit vrijkomend kapitaal. Onderdeel 3 heeft betrekking op de omvang van het nadeel.

3.2. Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat rente, te verkrijgen op het vrijkomend kapitaal, bij een gedeeltelijke onteigening van een onroerende zaak die bestemd is tot en in gebruik is als woning, niet in mindering mag worden gebracht op de bijkomende schade. Aan het slot wordt de klacht iets anders geformuleerd: voordeelverrekening van rente van vrijkomend kapitaal is volgens het cassatiemiddel niet aan de orde bij een (gedeeltelijke) onteigening van een onroerende zaak die bestemd is en in gebruik is voor bewoning, zonder enige bedrijfsmatige activiteit, waarbij verplaatsing ook niet een onteigeningsgevolg is.

3.3. De klacht is naar mijn mening gegrond. In deze zaak staat vast dat [eiser] tot de onteigening het huis en de tuin niet als bedrijfsmiddel gebruikte, noch als beleggingsobject. Hij had hieruit geen ander rendement dan woongenot. Door de onteigening verliest hij een gedeelte van dat woongenot. Hij heeft in beginsel aanspraak op een vergoeding die hem in staat stelt een woongenot te verkrijgen dat, op zakelijke basis en naar objectieve maatstaf bezien, gelijk is aan het woongenot dat hij tot de onteigening had. In de redenering van de deskundigen, welke de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen, was de waarde van de woning met tuin en aanhorigheden vóór de onteigening f 1.700.000,- en was de waarde ná de onteigening en na aanpassing van het overblijvende f 1.300.000,-. In deze redenering is het verlies voor [eiser] dus f 400.000,- plus de kosten van de aanpassing. Dat verlies behoort hem te worden vergoed.

3.4. In de redenering van de rechtbank wordt [eiser] gedwongen een gedeelte van de vergoeding welke hij ontvangt voor het verlies van zijn vermogen te besteden voor een ander doel dan het bestrijden van dat verlies. Hij heeft dit immers nodig voor het bestrijden van de kosten voortvloeiend uit de noodzakelijke aanpassing van de tuin. Dit resultaat is in strijd met het beginsel van een volledige schadevergoeding. Om deze redenen kan het bestreden vonnis niet in stand blijven.

3.5. Onderdeel 2 moet, gelet op de s.t. (onder 35), worden opgevat als een subsidiaire klacht: als er in het kader van onteigening van woonruimte al rekening is te houden met voordeelverrekening van rente van vrijkomend kapitaal, is dat niet te doen aan de hand van uitsluitend kapitalisatie van die rente, doch behoort de rechter rekening te houden met wat, in het concrete geval, de gevolgen van de onteigening zijn. Volgens de s.t. kan een bewoner die ten gevolge van de onteigening moet verhuizen de kosten koper, welke hij moet betalen om een vervangende woning te krijgen, niet financieren uit de rente van het vrijkomend kapitaal: die rente zal hij pas in de toekomst ontvangen. Zo ook in dit geval: volgens [eiser] is hij door de onteigening gedwongen terstond kosten te maken voor de aanpassing van het overblijvende. Van hem kan volgens het middelonderdeel niet worden gevergd dat hij wacht op de rente van de vergoeding van de waarde van het vermogen dat hem is ontnomen, welke rente hij eerst in de toekomst zal verkrijgen.

3.6. Bij gegrondbevinding van onderdeel 1 behoeft onderdeel 2 geen bespreking meer. Ik volsta daarom met een korte opmerking. Zonder het uitdrukkelijk te zeggen appelleert dit middelonderdeel aan de bezwaren die in de onteigeningspraktijk bestaan tegen de jurisprudentie waarin een terstond geleden nadeel van de onteigening wordt weggestreept tegen een toekomstig voordeel: zie de alinea's 2.7 - 2.8 hiervoor. Zoals gezegd, behoeven deze bezwaren niet te leiden tot het oordeel dat een nadeel dat de betrokkene terstond na de onteigening lijdt nimmer mag worden weggestreept tegen een in de toekomst te genieten voordeel. Wel lijkt mij in zo'n geval aangewezen dat de rechter rekening houdt met eventuele extra financieringskosten.

3.7. Onderdeel 3 valt uiteen in twee klachten. In de eerste plaats wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten hoe hoog de kosten van aanpassing precies zijn. Deze klacht is niet terecht: de rechtbank gaat ervan uit dat wanneer de kosten zó hoog zijn als [eiser] had gesteld (f 105.000,-), zij nog steeds kunnen worden weggestreept tegen het rentevoordeel. Dat is niet onbegrijpelijk: de rechtbank heeft het rentevoordeel (gekapitaliseerd) vastgesteld op f 160.000,-. In de cassatierepliek, punt 8, wordt betoogd dat [eiser] niettemin belang behoudt bij deze klacht, omdat theoretisch de mogelijkheid bestaat dat de rechtbank, zo zij daaraan zou zijn toegekomen, de schade zou hebben vastgesteld op een hoger bedrag dan f 160.000,-. Die klacht is tardief. Bovendien gaat het argument niet op. In rov. 2.14.7 maakt de rechtbank duidelijk dat, zo zij daaraan zou zijn toegekomen, de schade op een lager bedrag dan f 105.000,- zou zijn vastgesteld.

3.8. In de tweede plaats wordt geklaagd dat de rechtbank onvoldoende tot uitdrukking heeft gebracht of zij doelt op het jaarlijks te genieten rentevoordeel of doelt op de gekapitaliseerde waarde daarvan. Deze kwestie is slechts van betekenis indien onderdeel 1 wordt verworpen en, in verband met onderdeel 2, zou moeten worden onderzocht op welke wijze [eiser] de (terstond te maken) aanpassingskosten zal financieren. Indien onderdeel 1 slaagt kan deze kwestie onbesproken blijven.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 D.w.z. het gedeelte van het perceel dat overblijft na onteigening en aanpassing: zie blz. 9, punt 4, van het deskundigenrapport.

2 De rechtbank heeft de waarde van het onteigende en de waardevermindering van het overblijvende overeenkomstig het advies van de deskundigen vastgesteld op f 400.000,- (omgerekend in euro's € 181.512,09) en vervolgens vermeerderd met de tussen beide vonnissen vervallen rente; zie rov. 2.16 voor de berekening. Bij de berekening van de waardevermindering van het overblijvende (vgl. HR 24 december 1997, NJ 1998, 316, rov. 3.3) heeft de rechtbank, evenals de deskundigen, alleen rekening gehouden met de waardevermindering van blijvende aard en niet met de (éénmalige) kosten van aanpassing van het overblijvende.

3 Een vergelijkbare redenering is gehanteerd in Rb 's-Hertogenbosch 3 juli 2002, BR 2005, nr. 15 (blz. 58). De deskundigen (rapport blz. 11) hebben zich hierdoor laten leiden.

4 De verklaring ter griffie van de rechtbank, bedoeld in art. 52 Ow, is afgelegd op 17 mei 2004. Deze is op 6 juli 2004, dus binnen de in art. 53 Ow bedoelde termijn, gevolgd door de betekening van de akte en de cassatiedagvaarding.

5 Zie reeds HR 7 februari 1968, NJ 1968, 193: "dat de regel van onteigeningsrecht (...) kan meebrengen enerzijds dat aan de onteigende partij de schade dient te worden vergoed welke zij zal lijden door waardedaling van niet onteigende vermogensbestanddelen, anderzijds dat zij een bijkomende vergoeding dient te ontvangen ter zake van het verlies of de vermindering van voordelen welke het gebruik van het te onteigenen goed haar verschafte."

6 HR 21 december 1960, NJ 1961, 115.

7 HR 16 mei 1923, NJ 1923 blz. 909; HR 18 december 1963, NJ 1964, 100 m.nt. NJP.

8 C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening, 1968, nrs. 571-572; losbl. Onteigening, eigendomsbeperking en kostenverhaal, band II (Onteigening/schadeloosstelling; A.Ph. van Gelder), par. 13, i.h.b. onder nr. 2 en nr. 4.C.

9 Rente als economisch begrip wordt in Van Dale, onder verwijzing naar de Economische Encyclopedie, omschreven als: "het surplus (meerwaarde) dat door toepassing van kapitaal in het productieproces ontstaat, resp. het recht dat de eigenaar van kapitaal bij toepassing van het productieproces, op een tijdens dit proces tot stand gekomen surplus aan zijn bezit ontleent".

10 Of in een voorkomend geval moet worden gekozen voor een berekening op liquidatiebasis dan wel voor een berekening op basis van vervanging, is een probleem op zichzelf. Bepalend is niet de persoonlijke wens van de onteigende, maar "wat iemand in de omstandigheden van de onteigende als redelijk handelend persoon zou doen indien hij zijn bedrijf niet meer op het onteigende kan voortzetten, in welk onderzoek de rechter, indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven, tevens dient te betrekken of de billijkheid een schadeloosstelling op de ene of de andere basis meebrengt": HR 5 februari 1997, NJ 1997, 290, rov. 3.3; zie ook het rechtspraakoverzicht in J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel en A.W. van Engen, Onteigening (2003), blz. 250-258.

11 Het onderwerp rente uit vrijkomend geïnvesteerd kapitaal wordt besproken in: losbl. Onteigening, eigendomsbeperking en kostenverhaal, II (A.Ph. van Gelder), par. 13, nr. 2-4, en V, par. 36-37; Praktijkboek onroerend goed, V.C nrs. 147 en 158-167 (F.A. Mulder).

12 Zie ook: HR 15 november 1972, NJ 1973, 153 m.nt. WPB; HR 18 december 1963, NJ 1964, 100 m.nt. NJP; HR 9 juni 1965, NJ 1965, 328 m.nt. NJP. In dit laatste geval had de vruchtgebruiker recht op de interessen van de schadeloosstelling (art. 45 Ow). Dit voordeel tengevolge van de onteigening werd in mindering gebracht toen hij, als een nadeel ten gevolge van de onteigening, vergoeding van verhuiskosten vorderde. De rechtbank heeft in de huidige zaak kennelijk - de deskundigen hadden ernaar verwezen - het oog op deze jurisprudentie, waar zij in rov. 2.14.3 overweegt dat het rentevoordeel van het vrijkomend kapitaal volgens de rechtspraak ook verrekend mag worden met eenmalige uitgaven die de onteigende als gevolg van de onteigening moet doen.

13 Zie bijv. J. Hoekstra en B.S. Ten Kate, Gemeentelijke grondverwerving, 2000, blz. 168. In de losbladige uitgave Bestuursrechtelijke schadevergoeding, Taxatieleer (P.H.C. de Bont), wordt op blz. G-7-18 (paragraaf "rente van vrijkomend kapitaal" in fine) gesteld dat om deze reden in de praktijk de eenmalige kosten vaak ongemoeid worden gelaten als het gaat om aftrek van rente van vrijkomend kapitaal.

14 Zie bijv. HR 9 juni 1965, NJ 1965, 328 m.nt. NJP.

15 Vgl. noot Polak onder HR 17 februari 1965, NJ 1966, 353: onder "vrijkomend kapitaal" kan niet begrepen worden kapitaal dat vóór de onteigening niet in het bedrijf was geïnvesteerd. Polak bespreekt verder de situatie dat de waarde van de woning in het bedrijf is gestoken. Vgl. C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening (1968), nr. 579.

16 De omstandigheid dat getaxeerd is in vrij opleverbare staat wil nog niet zeggen dat bijkomende kosten, zoals de kosten van ontruiming, niet voor vergoeding in aanmerking komen: HR 10 augustus 1995, NJ 1996, 391 m.nt. MB.

17 Citaat ontleend aan HR 8 juli 1974, NJ 1975, 27; in de noot van MB is een opsomming van eerdere rechtspraak gegeven. Zie nadien nog: HR 1 juli 1994, NJ 1996, 50 m.nt. MB; HR 8 augustus 2003, NJ 2004, 249 m.nt. PCEvW en HR 25 april 2003, BR 2004, nr. 26 (blz. 148) m.nt. J.F. de Groot. In HR 14 juli 2000, NJ 2001, 94 m.nt. PCEvW werd overwogen dat in de huidige maatschappelijke omstandigheden in beginsel ervan mag worden uitgegaan dat de onteigende niet een vervangende woonruimte zal huren maar tot aankoop van een vervangende woning zal overgaan.

18 De in de s.t. aangehaalde uitspraak HR 16 april 2004, NJ 2004, 507, past in deze lijn: indien door de noodzaak om op korte termijn te verhuizen extra kosten moeten worden gemaakt om een vervangende onroerende zaak te verwerven (zgn. "premie uit handen breken") mag de rechter dat vermogensnadeel niet buiten beschouwing laten. Zie ook: HR 15 juni 1994, NJ 1996, 84 m.nt. MB.

19 Zie bijv. HR 20 juni 1956, NJ 1956, 477 m.nt. DJV.

20 Vgl. Mörzer Bruins aan het slot van zijn noot NJ 1975, 27.