HR, 09-09-2005, nr. R04/105HR

Rekestnr. R04/105HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 29 april 2005

Conclusie inzake:

[de vrouw]

tegen

[de man]

De onderhavige zaak betreft een verzoek tot wijziging van de bij een echtscheidingsconvenant met een niet-wijzigingsbeding overeengekomen partneralimentatie.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiseres tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man, zijn op 30 maart 1987 met elkaar gehuwd.

1.2 Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 1995 [de zoon] geboren, over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen. [De zoon] woont bij de vrouw.

1.3 Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank te Almelo van 12 juli 2000 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.4 Bij echtscheidingsconvenant, ondertekend door partijen op 26 juni 2000, zijn de vrouw en de man, voorzover van belang, het volgende overeengekomen:

"Artikel 7: Inkomsten van de man

(...) Voor zover de winst niet hoger wordt dan ƒ 140.000,- en niet lager dan ƒ 90.000,- per jaar, zal geen aanpassing van de partneralimentatie plaatsvinden. Indien deze winst wordt vastgesteld boven ƒ 140.000,- danwel onder ƒ 90.000,- per jaar zal voor 50% verrekend worden met het jaarbedrag van de partneralimentatie.

Artikel 8: Beding van niet wijziging

De alimentatieregelingen, vermeld in de artikelen 5 t/m 7 kunnen niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens het bepaalde in art. 1:159 lid 3 BW."

1.5 Overeenkomstig de inhoud van het echtscheidingsconvenant is bij voormelde echtscheidingsbeschikking bepaald dat de man met ingang van 26 juni 2000 een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon] van ƒ 400,-- per maand zal voldoen en met ingang van 1 maart 2000 een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw van ƒ 4.350,-- bruto per maand. Deze bijdragen bedragen met ingang van 1 januari 2003 ingevolge de wettelijke indexering € 196,13 per maand en € 2.133,-- per maand.

1.6 De man heeft een snackbar en oefende dit bedrijf tot 1 maart 2000 uit in een vennootschap onder firma [A]. Vanaf die datum heeft hij het bedrijf alleen voortgezet als [B].

Het resultaat van [B] was de afgelopen jaren als volgt:

in 2000 is een winst behaald van € 37.000,--,

in 2001 bedroeg de winst € 41.306,-- en

in 2002 een bedrag van € 38.515,--.

1.7 De man is op 18 februari 2002 hertrouwd met [betrokkene 1]. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren.

[Betrokkene 1] heeft een eigen bedrijf, een kapsalon. Het resultaat van dit bedrijf was de afgelopen jaren als volgt: in 2000 een winst van € 13.376,--, in 2001 een verlies van € 12.300,-- en in 2002 een verlies van € 9.466,--. Het inkomen van [betrokkene 1] was in 2002 € 4.180,-- negatief.

1.8 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Almelo op 13 mei 2003, heeft de man wijziging van de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw verzocht.

1.9 De vrouw heeft verweer gevoerd, waarna op 15 oktober 2003 de behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van partijen en hun raadslieden.

1.10 Bij beschikking van 12 november 2003 heeft de rechtbank haar beschikking van 12 juli 2000, voorzover deze betrekking heeft op de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de vrouw, gewijzigd en met ingang van 1 april 2003 die bijdrage op € 2.036,-- per maand vastgesteld.

1.11 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem onder aanvoering van vier grieven.

De man heeft daarbij onder meer verzocht de beschikking van de rechtbank voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen en de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te wijzigen in € 232,-- bruto per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.

1.12 De vrouw heeft de grieven bestreden en het hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.

1.13 Het hof heeft de zaak in aanwezigheid van partijen en hun raadslieden mondeling behandeld op 6 mei 2004.

1.14 Bij beschikking van 8 juni 2004 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 12 november 2003 vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende bepaald dat de man, uitvoerbaar bij voorraad, aan de vrouw met ingang van 1 april 2003 € 232,-- per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen.

1.15 De vrouw heeft tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.

De man heeft een verweerschrift ingediend(3).

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat zes(4) onderdelen. De eerste vier onderdelen hebben betrekking op de maatstaf van art. 1:159 lid 3 BW, de onderdelen 5 en 6 handelen over de ingangsdatum van de gewijzigde alimentatie.

Wettelijke regeling en parlementaire toelichting van art. 1:159 lid 3 BW

2.2 Art. 1:159 BW is in zijn huidige redactie als art. 1:158 BW ingevoerd bij de Wet van 6 mei 1971, houdende herziening van het echtscheidingsprocesrecht. Het eerste lid bepaalt dat echtgenoten bij de (alimentatie)overeenkomst kunnen bedingen dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden.

Art. 1:159 lid 3 BW luidt vervolgens:

"Ondanks een zodanig beding kan op verzoek van een der partijen de overeenkomst door de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere beschikking worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden".

2.3 Uit de memorie van toelichting tot dit derde lid blijkt dat men daarbij dacht aan zeer bijzondere omstandigheden(5):

"Dit geval heeft het oog op een dusdanig ingrijpende wijziging der omstandigheden dat men het overeengekomene niet langer als een redelijke en billijke alimentatie mag beschouwen. Deze wijzigingsmogelijkheid is in ieder geval aanzienlijk enger dan de gewone mogelijkheid tot wijziging van alimentatie-uitkeringen, welke men vindt in artikel 471 (oud) BW en artikel 401 lid 1 nieuw Boek 1, en die onverkort geldt als er geen beding is gemaakt als voorzien in het eerste lid van artikel 158."

2.4 Op de vraag in het Voorlopig Verslag of de Minister enige voorbeelden kon geven van "ingrijpende wijzigingen" en of daarmee ook werd gedoeld op een grote vermogens- of inkomensvermeerdering zoals bijvoorbeeld het winnen van de toto of het krijgen van een erfenis(6), antwoordde deze dat de gegeven voorbeelden inderdaad onder het begrip "ingrijpende wijziging van omstandigheden" vallen, maar dat het noemen van andere voorbeelden weinig zin heeft en dat het beter lijkt de jurisprudentie af te wachten(7).

2.5 Bij de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer trok Minister Polak een vergelijking met de regeling voor de imprévision (art. 6:258 BW) en noemde hij toch nog een voorbeeld van een "ingrijpende wijziging":

"Het gaat er hier echter niet zozeer om, of de gewijzigde omstandigheden voorzien zijn; het gaat om een zeer ingrijpende wijziging van omstandigheden. Men heeft bij voorbeeld een regeling getroffen, er van uitgaande dat de vrouw weer gaat werken. Als die vrouw plotseling invalide wordt, is de gehele regeling ontwricht. Dat is iets wat men weliswaar kan voorzien, maar wat toch de gehele grondslag aan de getroffen regeling onttrekt. (...)

Is het beding gemaakt dan is men daaraan in beginsel gebonden. Een gewone wijziging van omstandigheden is niet voldoende. Als de situatie echter zo wordt, dat ieder mens zegt: Het is toch volkomen onredelijk dat de een de ander nog aan die overeenkomst houdt, dan is er mijns inziens reden tot wijziging, ondanks het beding. Ik heb gedacht aan de gevallen, waarin een volkomen wanverhouding is ontstaan. Men maakt het beding, maar het leven is altijd weer anders. Het kan werkelijk, gelet op de verhouding die tussen partijen heeft bestaan, volkomen onbillijk zijn dat de een de ander aan het beding houdt. In dat geval moet er nog weer wijziging mogelijk zijn. (...)"(8)

Jurisprudentie en literatuur

2.6 Nadat de Hoge Raad zich bij beschikking van 12 november 1982, NJ 1983, 81 had aangesloten bij de conclusie van A-G Biegman-Hartogh dat er bij de toepassing van art. 1:159 lid 3 BW sprake moet zijn van een volkomen wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zo dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de ene partij de andere aan het beding zou houden, heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 12 oktober 1984, NJ 1985, 114 omtrent de maatstaf van art. 1:159 BW geoordeeld:

"3.3 Indien partijen gebruik gemaakt hebben van de hun in art. 1:159 lid 1 BW gegeven vrijheid om te bedingen dat een door hen gesloten overeenkomst als daar bedoeld niet bij rechterlijke uitspraak op grond van een wijziging van omstandigheden kan worden gewijzigd, kan de rechter niettemin - daargelaten de beperkte mogelijkheid tot toepassing van art. 1:401 lid 3(9), bedoeld in HR 15 november 1974, NJ 1976, 122 - die overeenkomst krachtens art. 159 lid 3 wijzigen op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. Bij het onderzoek of zich een wijziging van zodanige aard heeft voorgedaan, kan weliswaar van belang zijn of tussen de inkomsten van partijen ten tijde van de uitspraak op het verzoek een "wanverhouding" bestaat als door het hof aanwezig geacht, doch daarbij zal het erop aankomen of zulks een gevolg is van een voor de toepassing van art. 159 lid 3 voldoende ingrijpende wijziging ten opzichte van de omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden, terwijl voorts in aanmerking zal moeten worden genomen wat partijen toen aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad. Ook dit laatste dient immers te worden meegewogen bij het oordeel wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid bij de toepassing van art. 159 lid 3 in het gegeven geval meebrengen."

2.7 In haar conclusie vóór deze zaak merkte A-G Biegman-Hartogh op dat niet de wanverhouding tussen de inkomsten van partijen een wijziging van omstandigheden vormt, maar de achteruitgang van de draagkracht van de man die de genoemde wanverhouding tot gevolg heeft. Wanneer een beding van niet-wijziging is gemaakt, dient de rechter zich eerst aan de hand van de ten tijde van het sluiten van het convenant bestaande omstandigheden af te vragen wat partijen met de door hen gesloten overeenkomst omtrent de niet te wijzigen alimentatie beoogden. Nadat door de rechter is vastgesteld dat zich in het hem voorgelegde geval een ingrijpende wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan die, ofschoon in het algemeen wellicht voorzienbaar, door partijen ten tijde van het sluiten van hun overeenkomst niet was voorzien, of welke zij in elk geval daarbij niet op het oog hebben gehad, komt volgens Biegman-Hartogh de vraag aan de orde of de ene partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid - dat is dus ook alle thans aanwezige omstandigheden in aanmerking genomen - de ander aan het indertijd gemaakte beding mag houden. Bij deze laatste vraag kan dan een eventuele wanverhouding tussen de financiële situatie van beide partijen wel een rol spelen(10).

2.8 Met betrekking tot de voorzienbaarheid van bepaalde omstandigheden heeft de Hoge Raad bij beschikkingen van 1 juli 1994, NJ 1994, 597 en 12 september 1997, NJ 1997, 733 beslist dat voor de vraag of bij het vaststellen van een alimentatie bepaalde omstandigheden een relevante rol hebben gespeeld, niet van belang is of die omstandigheden destijds bekend dan wel voorzienbaar zijn geweest, maar of daarmee destijds zodanige rekening is gehouden, dat zij geacht moeten worden aan de vaststelling van de alimentatie ten grondslag te hebben gelegen.

2.9 Volgens Asser-de Boer, die geneigd is art. 1:159 lid 3 BW naast het algemene art. 6:258 BW overbodig te achten, is ondanks het feit dat minister Polak bij de behandeling uitdrukkelijk heeft verklaard dat ook een voorziene wijziging in de omstandigheden tot toepassing van art. 1:159 lid 3 kan leiden, wel duidelijk dat bij de beoordeling van alle omstandigheden van het geval die voorzienbaarheid een argument oplevert voor niet-wijziging, zeker indien daarover tijdens de onderhandelingen over het beding is gesproken. Echter, ook de betekenis die aan de voorzienbaarheid moet worden toegekend, hangt af van de omstandigheden(11).

Ook Minkenhof meent dat de rechter niet licht het tussen partijen overeengekomene opzij zal zetten wanneer blijkt dat zij de ingrijpende wijziging van omstandigheden hebben voorzien. Dat zij die wijziging hadden kunnen voorzien, maar er niet aan hebben gedacht is volgens haar geen beletsel voor wijziging(12).

2.10 In zijn beschikking van 15 juli 1985, NJ 1986, 489 m.nt. EAAL heeft de Hoge Raad voorop gesteld:

"3.3 (...) dat toelating van het beding, zoals bedoeld in art. 1:159 lid 1 BW, op de gedachte berust dat het met het oog op de rechtszekerheid gewenst is dat partijen, behalve de andere financiële gevolgen van hun echtscheiding, ook bestaan en omvang van de daar bedoelde alimentatieverplichting in beginsel eens en vooral kunnen vaststellen. Weliswaar sluit art. 159 lid 3 niet iedere mogelijkheid uit tot wijziging van een hiertoe strekkende en daarom met een beding als voormeld aangevulde overeenkomst - of van de uitspraak waarin de rechter zich aan zodanige overeenkomst heeft geconformeerd - uit, doch de wettelijke maatstaf voor een zodanige wijziging geeft aan dat zij slechts in uitzonderingsgevallen is toegelaten en dat aan die toelaatbaarheid zware eisen worden gesteld. Voorts is van belang dat de vraag of wijziging op haar plaats is, slechts kan worden beantwoord aan de hand van een afweging van alle bijzonderheden van het gegeven geval, in onderling verband beschouwd."

2.11 Zoals uit de slotzin van het citaat uit de beschikking van 15 juli 1985 al naar voren komt, kan er verband zijn tussen de overeengekomen alimentatieverplichting en overige in het convenant opgenomen regelingen(13). In zijn beschikking van 22 juli 1981, NJ 1982, 12 m.nt. EAAL heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vraag hoe het convenant met het oog op het omstreden punt moet worden uitgelegd, dient te worden beantwoord in het licht van de omstandigheden van het geval. Dit brengt mee dat van belang kan zijn hetgeen de vrouw heeft gesteld omtrent het verband tussen de door de man aan haar te betalen bedragen en de boedelscheiding.

2.12 Deze beslissing is herhaald in HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 438 (rov. 3.2) en HR 12 september 2003, NJ 2004, 6 (m.nt. SW) waar het volgende werd overwogen:

"3.3.4 (...) Het systeem van art. 159 leden 1 en 2 in verbinding met art. 401 lid 1 BW moet aldus worden begrepen dat, indien een beding als bedoeld in art. 159 lid 1 niet is gemaakt (of een zodanig beding ingevolge lid 2 van dat artikel is vervallen), art. 401 lid 1 toepasselijk is, in dier voege dat in een geval waarin partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, de rechter slechts tot een wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud zal mogen overgaan, indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Gezien de aan echtgenoten toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen, zal de rechter zowel bij zijn oordeel of aan deze voorwaarde is voldaan als, zo dit het geval is, bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging van de omtrent het levensonderhoud getroffen regeling, terughoudendheid moeten betrachten. Dit brengt mee dat hij bij een eventuele wijziging van de uitkering tot levensonderhoud zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond, waarbij hij mede zal dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en eventuele door partijen getroffen regelingen van andere aard (HR 23 oktober 1987, nr. 7167, NJ 1988, 438)."

2.13 Met betrekking tot de stelplicht van degene die de wijziging verzoekt en de omvang van de motiveringsplicht van de rechter, heeft de Hoge Raad in zijn al genoemde beschikking van 15 juli 1985, NJ 1986, 489, geoordeeld(14):

"Uit dit een en ander [de hiervoor onder 2.10 geciteerde rechtsoverweging 3.3, W-vG] vloeit voort dat in de betreffende procedure tevens zware eisen moeten worden gesteld zowel aan de stelplicht van de partij die de wijziging verzoekt, als aan de motivering van de rechter die de ingrijpende beslissing neemt dat deze partij niet langer kan worden gehouden aan een overeenkomst waarvan zij nu juist in een uitdrukkelijk beding de onwijzigbaarheid had aanvaard, met als mogelijk bijkomend gevolg dat daardoor eventuele bij diezelfde overeenkomst getroffen regelingen betreffende andere financiële gevolgen van de echtscheiding eveneens op losse schroeven komen te staan."

Het cassatiemiddel

2.14 De onderdelen 1 tot en met 4 richten zich tegen de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6, waar het hof als volgt heeft geoordeeld:

"4.5 Wat betreft het beroep van de man op art. 1:159 lid 3 BW overweegt het hof als volgt. Ingevolge het eerste lid van dit artikel kan bij de overeenkomst worden bedongen dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat ondanks een zodanig beding de overeenkomst op verzoek van een van de partijen door de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere beschikking kan worden gewijzigd. In het tussen partijen gesloten convenant is onder artikel 8, ten aanzien van de door de man te betalen alimentatie, een niet-wijzigingsbeding opgenomen conform het derde lid van dit artikel. Van een wijziging van de overeengekomen alimentatie kan derhalve slechts sprake zijn in geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het in het convenant opgenomen beding mag worden gehouden. Van dit laatste zou sprake zijn indien er door een wijziging van de omstandigheden een volkomen wanverhouding ontstaat tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zo, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn om de man onder die omstandigheden aan het beding te houden.

4.6 Vast staat dat de resultaten van [B] in 2000, 2001 en 2002 aanzienlijk lager zijn dan de winst van ƒ 115.000,-- (€ 52.185,-) over 1999 die in het convenant als uitgangspunt is genomen (zie 3.6). De gemiddelde winst over deze drie jaren is € 38.940,- per jaar, dus circa 25% lager. Dit resultaat ligt ook onder de in het convenant opgenomen ondergrens van ƒ 90.000,--/ € 40.840,- met als gevolg dat er conform artikel 7 van het convenant een aanpassing van de vastgestelde alimentatie dient plaats te vinden. Nu bij het aangaan van het convenant kennelijk de bedoeling van partijen is geweest dat beide partijen een redelijk bestaansniveau zouden hebben, inmiddels gebleken is dat het feitelijk resultaat van de onderneming van de man de door hem bij strikte naleving van het convenant te betalen partneralimentatie bij lange na niet toelaat en bovendien de gezinssituatie van de man is gewijzigd (hij is hertrouwd en uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren), is het hof van oordeel dat de door de man gestelde wijzigingen van omstandigheden zo ingrijpend zijn dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding kan worden gehouden."

2.15 Volgens onderdeel 1 geeft het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.6 blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 1:159 lid 3 BW, nu een wijziging van omstandigheden welke partijen reeds hebben voorzien (en waarvoor zij een regeling hebben getroffen in het echtscheidingsconvenant) niet is te beschouwen als een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:159 lid 3 BW, hetgeen ook geldt voor een verkeerde inschatting door de man van zijn financiële situatie tijdens het opstellen van het echtscheidingsconvenant.

In onderdeel 2 klaagt de vrouw dat het hof, voorzover het de juiste maatstaf heeft gehanteerd, zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

2.16 De onderdelen falen.

Het hof heeft in de geciteerde rechtsoverwegingen - overeenkomstig hetgeen is geoordeeld in HR 12 september 2003, NJ 2004, 6 - het convenant van partijen uitgelegd en als bedoeling daaruit gedestilleerd dat partijen een redelijk bestaansniveau zouden hebben. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat ondanks het feit dat partijen in art. 7 van het convenant al een aanpassing van de alimentatieverplichting van de man hebben opgenomen bij een bepaalde winst, inmiddels is gebleken dat het feitelijk resultaat van de onderneming van de man de door hem bij strikte naleving van het convenant te betalen partneralimentatie, dat wil zeggen: de aangepaste partneralimentatie, bij lange na niet toelaat. Naar het oordeel van het hof vormt dit een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het in het convenant opgenomen beding mag worden gehouden omdat anders een volkomen wanverhouding ontstaat tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zo, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn om de man onder die omstandigheden aan het beding te houden.

2.17 Deze oordelen geven gelet op de hiervoor weergegeven toelichting en rechtspraak op art. 1:159 lid 3 BW niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Partijen hebben immers geen voorziening getroffen voor het geval de winst van het bedrijf van de man zou zakken onder de in het convenant opgenomen benedengrens, laat staan dat zij hebben voorzien dat de man aan de rand van een faillissement zou belanden, omdat zich een grote fast foodketen in de buurt van de snackbar zou vestigen.

Voorts heeft het hof ook de gewijzigde gezinssituatie van de man en de daaraan verbonden financiële gevolgen, als factoren meegewogen.

2.18 Onderdeel 3 betoogt dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan andere relevante omstandigheden van het geval, althans dat het hof zijn oordeel dienaangaande onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Zo had het hof, aldus dit onderdeel, ook de samenhang tussen enerzijds de bij echtscheidingsconvenant overeengekomen alimentatie en anderzijds de regeling met betrekking tot de overbedeling ex art. 13 van het echtscheidingsconvenant en de regeling over de verdeling van de overwaarde van de woning ex art. 11.3 van het convenant, in zijn oordeel moeten betrekken.

2.19 Nu in de feitelijke instanties geen beroep op deze omstandigheden is gedaan, bevat het onderdeel een ontoelaatbaar novum en dient het te falen. De klacht voldoet m.i. daarnaast niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.

2.20 In onderdeel 4 ten slotte wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat op de man een zware stelplicht rust met betrekking tot zijn beroep op art. 1:159 lid 3 BW, nu een dergelijk beroep slechts in uitzonderlijke gevallen kan worden gehonoreerd, althans dat het hof zijn oordeel dat de man aan de zware stelplicht heeft voldaan onvoldoende en onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. De door de man genoemde omstandigheden dat de bedrijfsresultaten en de gezinssituatie zijn gewijzigd, zijn volgens het onderdeel onvoldoende om aan te nemen dat de man aan de op hem rustende zware stelplicht heeft voldaan.

2.21 Het onderdeel faalt.

De man heeft in feitelijke instanties gemotiveerd gesteld en met producties gestaafd dat sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. Daartegenover heeft de vrouw in eerste aanleg slechts gesteld dat de man aan het beding mag worden gehouden(15) en heeft zij in hoger beroep de jaarcijfers ongemotiveerd betwist.

Gelet op het gevoerde debat was het hof niet tot nadere motivering gehouden dan het heeft gedaan.

2.22 De onderdelen 5 en 6 zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.13, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"Op grond van bovenvermelde feiten en omstandigheden en gelet op de fiscale consequenties van een en ander acht het hof de man niet in staat een hogere dan de door hem aangeboden bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw van € 232,- per maand te betalen.

Het hof zal deze bijdrage laten ingaan op de door de rechtbank in aanmerking genomen, door geen van partijen bestreden datum, te weten 1 april 2003."

De onderdelen betogen dat het oordeel van het hof omtrent de ingangsdatum blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover het hof de ingangsdatum op 1 april 2003 heeft bepaald omdat partijen, meer in het bijzonder de vrouw, niet (incidenteel) hebben gegriefd tegen de vaststelling van de ingangsdatum door de rechtbank in eerste aanleg (onderdeel 5), en eveneens voorzover het hof heeft gemeend te kunnen volstaan met de enkele overweging dat het de beslissing dienaangaande van de rechtbank overnam, althans heeft het hof dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd (onderdeel 6).

2.23 Art. 1:402 BW bepaalt dat de rechter die een uitkering tot levensonderhoud bepaalt tevens de dag vaststelt waarop het bedrag aan levensonderhoud verschuldigd is of ophoudt verschuldigd te zijn. De rechter is vrij de ingangsdatum te bepalen op een dag gelegen voor de uitspraak, op die der uitspraak of - als sprake is van een relevante toekomstige verandering - na de uitspraak.

In de Parlementaire Geschiedenis(16) is deze bepaling als volgt toegelicht:

"Al is dus de rechter bevoegd de aanvangsdatum van de verplichting of van haar wijziging vóór de dag der dagvaarding te stellen - iets wat ten allen overvloede nog uit het derde lid van dit artikel blijkt -, zo dient de rechter desniettemin van deze bevoegdheid een voorzichtig gebruik te maken. De verplichting is immers niet een tot het voldoen van een geldsom zonder meer, maar tot het verstrekken van levensonderhoud. Deze verplichting is minder sprekend, wanneer levensonderhoud voor het verleden dan wanneer het voor de toekomst wordt gevraagd: iemand in het verleden te onderhouden is evenzeer iets tegenstrijdigs als iemand in het verleden te moeten verzorgen. En zeker mag het recht om levensonderhoud te kunnen vorderen niet misbruikt worden om door met het instellen van de actie te wachten, een potje te vormen. Aan de andere kant mogen deze overwegingen niet ten gevolge hebben, dat zij die levensonderhoud verschuldigd zijn de betaling uitstellen of geheel achterwege laten en het instellen van een procedure door schijn manoeuvres trachten te voorkomen om aldus minder te hoeven te betalen. Vandaar dat hier een discretionnaire macht aan de rechter is gegeven."

2.24 Met mijn ambtgenoten Huydecoper en De Vries Lentsch-Kostense ben ik van mening dat het toekomen van een discretionaire bevoegdheid aan de rechter niet (in alle gevallen) betekent dat de rechter zijn beslissing niet behoeft te motiveren(17). Minst genomen zal de rechter, en zeker in de omstandigheden van dit geval waar het gaat om een substantiële verlaging van de alimentatie, moeten uiteenzetten aan de hand van welke afweging de beslissing is genomen.

2.25 In deze zaak heeft het hof de ingangsdatum van de bijdrage van € 232,-- vastgesteld op de door de rechtbank in aanmerking genomen datum van 1 april 2003. De beschikking van het hof dateert van 8 juni 2004. Als gevolg van de beslissing van het hof ontvangt de vrouw met ingang van 1 april 2003 derhalve met terugwerkende kracht een bedrag van € 2.004,-- per maand minder dan voorheen, hetgeen neerkomt op een bedrag over een periode van veertien maanden van € 28.056,--. Hoewel het hof overweegt dat partijen geen debat hebben gevoerd over deze ingangsdatum, meen ik dat de ingrijpende aard van de beslissing het hof noopte tot nadere motivering van de ingangsdatum.

De motiveringsklacht van onderdeel 6 slaagt derhalve.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Voorzover thans van belang, zie voor een volledig overzicht van de vastgestelde feiten de beschikking van het hof Arnhem van 8 juni 2004 onder 3.1 t/m 3.8.

2 Het verzoekschrift is op 8 september 2004 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

3 Dit ontbreekt in het A-dossier.

4 Er zijn twee onderdelen 5.

5 Tweede Kamer, zitting 1968-1969, 10 213, nr. 3, p. 24.

6 Tweede Kamer, zitting 1968-1969, 10 213, nr. 5, p. 19-20.

7 Tweede Kamer, zitting 1968-1969, 10 213, nr. 6, p. 18.

8 Tweede Kamer, zitting 1970-1971, p. 3405-3406.

9 Art 1:401 BW betreft de gronden voor wijziging of intrekking van de onderhoudsbijdrage.

10 Conclusie onder 8. Biegman-Hartogh verwijst voor haar laatste opmerking ook naar de conclusie van A-G Ten Kate op p. 2171 l.k. vóór HR 22 juli 1980, NJ 1980, 645.

11 Asser-de Boer, Personen- en familierecht, 16de druk, 2002, nr. 641.

12 A. Minkenhof, De wet herziening echtscheidingsrecht, 1971, p. 71-72.

13 Zie bijv. HR 26 maart 1999, NJ 1999, 430.

14 Zie ook HR 23 december 1988, NJ 1989, 263 en HR 30 januari 1998, NJ 1998, 349. Verg. voorts Asser-de Boer, Personen- en familierecht, 16de druk, 2002, nr. 641.

15 Verweerschrift onder 5.

16 Parlementaire Geschiedenis Boek 1, art. 1.17.1.11, p. 784.

17 Zie de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 1 februari 2002, NJ 2002, 185 en de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór HR 20 september 2002, NJ 2003, 47; Veegens/Korthals Altes/Groen denkt hier anders over, zie Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, p. 236-237.