HR, 09-09-2005, nr. C04/096HR

nr. C04/096HR

Mr. Hartkamp

zitting 15 april 2005

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

[verweerster]

Feiten en procesverloop

1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten.

Op 24 augustus 1972 zijn eiser tot cassatie, [eiser], en verweerster in cassatie, [verweerster] in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.

Op 18 april 1986 is voor notaris [betrokkene 1] te [plaats] een akte gepasseerd waarbij [eiser] en [verweerster] verklaarden dat zij met het oog op het (toekomstig) beroep van de man als notaris, huwelijkse voorwaarden wensen te maken, zodanig dat tussen hen geen enkele gemeenschap van goederen zal bestaan en dat zij voorafgaande daaraan de tot dat moment bestaande algehele gemeenschap van goederen wensen te scheiden naar de toestand per 1 februari 1986. [eiser], die sinds 1973 als kandidaat-notaris bij het kantoor van [betrokkene 1] werkzaam was en die dit kantoor in augustus 1986 heeft overgenomen,(1) heeft de tekst van de akte, zoals die is gepasseerd, opgesteld.

Op 16 mei 1997 is het huwelijk van [eiser] en [verweerster] ontbonden door inschrijving van de tussen hen gegeven echtscheidingsbeschikking van 5 maart 1997 in de registers van de burgerlijke stand.

2) [Verweerster] heeft bij exploot van 18 augustus 1997 [eiser] gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Middelburg. Voor zover in cassatie van belang, heeft zij gevorderd de rechtshandeling waarbij de huwelijksgemeenschap tussen partijen op 18 april 1986 werd opgeheven, te vernietigen wegens bedrog, misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 3 resp. lid 4 BW) en dwaling (art. 6:228 BW). Daartoe heeft [verweerster] aangevoerd dat [eiser] haar heeft bewogen tot de opheffing van de huwelijksgemeenschap door huwelijkse voorwaarden overeen te komen, zonder haar te informeren over de inhoud en gevolgen van de (akte van) huwelijkse voorwaarden. Verder heeft zij gesteld de akte te hebben ondertekend omdat zij blind vertrouwde op [eiser] en op zijn integriteit (zowel in zijn hoedanigheid van echtgenoot als in die van kandidaat-notaris en toekomstig notaris).

[Eiser] heeft verweer gevoerd. Voor zover in cassatie van belang, heeft hij gesteld dat partijen reeds voor de ondertekening van de akte op 18 april 1986 uitvoerig met elkaar overleg hebben gehad over de vraag of al dan niet huwelijkse voorwaarden opgemaakt moesten worden, en zo ja, wat de inhoud en de gevolgen daarvan zouden zijn. Pas nadat partijen overeenstemming hadden bereikt over de inhoud van de huwelijkse voorwaarden, zou [eiser] zich beziggehouden hebben met het opstellen van de conceptakte. Bovendien zou notaris [betrokkene 1] ten tijde van het passeren van de akte [verweerster] op de inhoud en gevolgen van de akte gewezen hebben. Indien [verweerster] in blind vertrouwen op [eiser] is afgegaan, dient dat volgens hem voor haar rekening te blijven en kan dat geen dwaling opleveren, waarbij van géén doorslaggevend belang zou (kunnen) zijn dat hij op dat moment kandidaat-notaris was, omdat hij toen optrad als echtgenoot van [verweerster].

In reactie op dit verweer heeft [verweerster] gesteld dat zij voorafgaand aan 18 april 1986 niet door [eiser] is geïnformeerd over de inhoud en gevolgen van de huwelijksvoorwaarden, noch een conceptakte heeft ontvangen. Evenmin heeft notaris [betrokkene 1] haar, ten tijde van het passeren van de akte, geïnformeerd over de inhoud en gevolgen van de akte van huwelijksvoorwaarden.

3) Bij vonnis van 25 oktober 2000 heeft de rechtbank de vordering van [verweerster] - voor zover gebaseerd op dwaling - toegewezen en de rechtshandeling waarbij de huwelijksgemeenschap tussen [verweerster] en [eiser] op 18 april 1986 werd opgeheven, vernietigd. De hieraan ten grondslag liggende overwegingen luiden, voor zover in cassatie van belang, als volgt.

Afgezien van de vraag van wie het initiatief tot het wijzigen van het huwelijksgoederenregime, zoals dat tot 18 april 1986 tussen [verweerster] en [eiser] gold, is uitgegaan of wie dat heeft genomen, staat volgens de rechtbank vast dat die wijziging in elk geval is tot stand gebracht in verband met de omstandigheid dat [eiser] toen op afzienbare tijd tot notaris zou worden benoemd en als zodanig en klaarblijkelijk anders dan voorheen risicodragend ondernemer zou worden. Indien de stelling van [eiser] juist is dat hij met [verweerster] de wijziging van hun huwelijksgoederenregime heeft besproken en doorgesproken, betekent zulks naar het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] op die grond mocht verwachten dat die wijziging niet verder zou strekken dan het doel waarvoor die diende te worden doorgevoerd, te weten bescherming van de vermogensrechtelijke belangen van [verweerster] tegen aanspraken van derden ter zake van door [eiser] als notaris verrichte handelingen. In elk geval behoefde [verweerster] niet te verwachten, aldus nog steeds de rechtbank, dat die wijziging zou betekenen dat zij tengevolge daarvan verstoken zou worden of blijven van de positieve ontwikkelingen van de door [eiser] te ondernemen activiteiten. Dit geldt temeer, nu [eiser] onbetwist heeft gesteld dat zijn huwelijk met [verweerster] toen goed was, terwijl uit de stukken is af te leiden dat [verweerster] toen (hoofdzakelijk) de zorg had voor hun beider kinderen. Uit dit laatste leidt de rechtbank af dat [eiser] geen reden zag zowel zijn zorgplicht jegens [verweerster] als ieders gelijk aandeel in de revenuen van hun beider inspanningen, zowel tot dat moment als voor de toekomst, te wijzigen ten opzichte van de situatie zoals die bestond toen [verweerster] en [eiser] waren gehuwd zonder huwelijkse voorwaarden en van enige zelfstandige risicodragende ondernemingsactiviteit door [eiser] (nog) geen sprake was. Volgens de rechtbank mag onder dergelijke omstandigheden er in de regel van worden uitgegaan dat de ene echtgenoot, in casu [verweerster], geen nader onderzoek doet naar of vragen stelt omtrent datgene wat de andere echtgenoot, in casu [eiser], haar meedeelt en ter medeondertekening voorlegt en dat indien de ene echtgenoot, in casu [eiser], desniettemin toch een geheel eigen verantwoordelijkheid bij de andere echtgenoot, hier [verweerster], wenst neer te leggen de eerstbedoelde echtgenoot de andere daarop wijst en (zonodig) adviseert een eigen, derde adviseur te raadplegen. Nu [eiser] dit laatste heeft nagelaten, mocht [verweerster] volgens de rechtbank verwachten dat [eiser] bij het opstellen van de akte waarbij hun huwelijksgoederenregime zou worden gewijzigd, zich zou gedragen naar het tussen hen besprokene en uitgaande van hun - niet alleen door [verweerster] maar ook door [eiser] als zodanig ervaren - goede relatie op dat moment en vanuit die verwachting en het vertrouwen dat zij in [eiser] als echtgenoot mocht stellen niet nader behoefde te onderzoeken dan wel [eiser] nader te bevragen of [eiser] zulks ook daadwerkelijk heeft gedaan. Dit geldt temeer, zo vervolgt de rechtbank, nu de betreffende akte ten kantore van notaris [betrokkene 1], alwaar [eiser] alstoen werkzaam was en welk kantoor hij zou gaan overnemen, werd gepasseerd, aan [verweerster] niet een concept van de te verlijden akte is toegezonden, terwijl evenmin onomstotelijk is komen vast te staan dat notaris [betrokkene 1] ten tijde van het verlijden van deze toch als bijzonder te kwalificeren akte, nu die betrekking had op een kantoorgenoot die ook nog eens de ontwerper van die akte was, de nadelige gevolgen daarvan voor [verweerster] aan deze expressis verbis heeft voorgehouden en met haar inhoudelijk besproken (r.o. 4.3).

Naar tussen partijen in confesso is, behelst de in het geding zijnde akte voor [verweerster] ten opzichte van haar situatie voor het passeren daarvan (zeer) nadelige gevolgen dan wel ontbreekt daarin een, ook ten tijde van het passeren van bedoelde akte niet ongebruikelijk, verrekenbeding voor het geval het huwelijk van partijen door echtscheiding mocht worden ontbonden. Zoals hiervoor is overwogen, dient volgens de rechtbank te worden aangenomen dat [verweerster] die gevolgen niet kende en ook niet behoefde te verwachten. Door desalniettemin die akte te ondertekenen en uitgaande van de tussen [verweerster] en [eiser] in de gerechtvaardigde visie van [verweerster] beoogde effecten van die wijziging, heeft [verweerster] gedwaald bij de totstandkoming van de in die akte neergelegde overeenkomst tot wijziging van het huwelijksgoederenregime (r.o. 4.4).

Het vorenstaande wordt naar het oordeel van de rechtbank niet anders, indien de stelling van [verweerster] juist zou zijn dat [eiser] haar niet heeft voorgelicht omtrent de gevolgen van de wijziging van hun huwelijksgoederenregime. Ook in dat geval mocht [verweerster] erop vertrouwen dat [eiser] die wijziging slechts zou doorvoeren ter afscherming van hun beider vermogensrechtelijke belangen tegen aanspraken van derden jegens [eiser] als notaris en behoefde zij niet te verwachten dat [eiser] een wijziging tot stand zou brengen die betekende dat zij niet meer en anders dan voorheen zou delen in de vruchten van de arbeid van [eiser]. Volgens [eiser] was daar ook geen reden voor nu, het zij herhaald, hij zelf heeft gesteld dat zijn huwelijk met [verweerster] toen goed was (r.o. 4.5).

Uit het hiervoor staande volgt, aldus de rechtbank, dat de vordering van [verweerster] voor zover die gebaseerd is op dwaling voor toewijzing vatbaar is (r.o. 4.6).

4) [Eiser] is onder aanvoering van vijf grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. [verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft bij arrest van 22 oktober 2003 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. In cassatie van belang is de verwerping door het hof van de stelling van de man dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat er sprake is van een rechtens relevante dwaling. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen.

Vaststaat dat de man vanaf 1973 als kandidaat-notaris is verbonden aan het notariskantoor [betrokkene 1] en dat hij in augustus 1986 het notariskantoor heeft overgenomen en sedertdien als notaris fungeert. Vaststaat dat de man de conceptakte van huwelijksvoorwaarden heeft opgesteld. Niet aannemelijk is volgens het hof dat de vrouw de conceptakte heeft ontvangen. Evenmin is aannemelijk, aldus vervolgt het hof, dat notaris [betrokkene 1] of de man aan de vrouw een deugdelijke voorlichting heeft gegeven over de vermogensrechtelijke gevolgen van de akte van huwelijksvoorwaarden. Uit de akte van huwelijksvoorwaarden volgt dat de akte slechts beperkt is voorgelezen. In de akte van huwelijksvoorwaarden is vermeld dat het motief tot het aangaan van de akte van huwelijksvoorwaarden het beroep van de man is. Het hof is van oordeel dat de man op geen enkele wijze heeft aangetoond dat de vrouw de vermogensrechtelijke consequenties van de akte van huwelijksvoorwaarden heeft kunnen overzien. Partijen dienen zich in een pre- en contractuele fase te gedragen, aldus het hof, naar de eisen van redelijkheid en billijkheid. Wat redelijk en billijk is, is afhankelijk van alle feiten en omstandigheden. Dit beginsel geldt ook voor echtgenoten die met elkaar een overeenkomst van huwelijksvoorwaarden aangaan. De man is een ervaren notariële jurist, zijn functie als kandidaat-notaris en later als notaris brengt met zich mede dat hij naar maatschappelijke normen bezien een vertrouwensfunctie heeft. Deze functie brengt met zich mede dat een leek in beginsel mag afgaan op hetgeen de kandidaat-notaris en de notaris stellen, alsmede dat de leek erop mag afgaan dat de kandidaat-notaris of notaris hem of haar goed heeft ingelicht over de consequenties van de betreffende akte van huwelijksvoorwaarden. Gezien het feit dat er op het moment van het passeren van de akte van huwelijksvoorwaarden voor de vrouw geen enkele aanwijzing was dat het huwelijk niet goed was, alsmede gezien de functie van de man, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de vrouw geen onderzoeksplicht had naar de mogelijke gevolgen van de akte van huwelijksvoorwaarden. In het onderhavige geval rustte naar het oordeel van het hof op de man de plicht om ervoor zorg te dragen dat de vrouw op een onpartijdige wijze zou worden voorgelicht over de inhoud van de akte van huwelijksvoorwaarden, temeer daar de man als deskundige kon overzien wat de vermogensrechtelijke consequenties van de betreffende akte van huwelijksvoorwaarden voor de vrouw waren. Het hof is van oordeel dat de handelwijze van de man bij het passeren van de akte van huwelijksvoorwaarden kan worden aangemerkt als hoogst onzorgvuldig, mede gezien de aard van het beroep van de man (r.o. 4).

Gezien de feitelijke gang van zaken, de zeer onzorgvuldige handelwijze die de man jegens de vrouw heeft gehad bij het tot stand komen van de akte van huwelijksvoorwaarden, acht het hof de stelling van de vrouw aannemelijk dat de overeenkomst van huwelijksvoorwaarden alleen bedoeld was ter beperking van de risico's die uit het toekomstige ondernemerschap van de man zouden voortvloeien. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er sprake is van een rechtens relevante dwaling. De grieven 1, 2 en 3 treffen geen doel (r.o. 5).

Voorts is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval een redelijke bewijslastverdeling met zich medebrengt dat de man had dienen te bewijzen dat de vrouw de strekking en de gevolgen van de akte van huwelijksvoorwaarden kon overzien. Gezien hetgeen het hof onder 4 heeft overwogen, acht het hof het aannemelijk dat de vrouw de gevolgen en de strekking van de akte niet heeft overzien (r.o. 6).

Het bovenstaande brengt mee, zo concludeert het hof, dat het bestreden vonnis - onder aanvulling van de gronden - moet worden bekrachtigd (r.o. 8).

5) [Eiser] is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit negen onderdelen. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft harerzijds (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna [verweerster] in het principale respectievelijk incidentele beroep nog heeft gedupliceerd respectievelijk gerepliceerd.

Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep

6) Onderdeel 1 en onderdeel 2 zijn gericht tegen r.o. 5, waarin het hof heeft overwogen dat het met de rechtbank van oordeel is dat er sprake is van een rechtens relevante dwaling.

Volgens onderdeel 1 is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende met redenen omkleed, nu het hof niet, althans niet voldoende kenbaar, vaststelt omtrent welke aspecten van de overeenkomst [verweerster] gedwaald heeft en het evenmin is nagegaan of [verweerster] de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten zonder de onjuiste voorstelling van zaken. Aldus zouden in de redenering van het hof onmisbare schakels voor een geslaagd dwalingsberoep ontbreken.

7) De onderdelen miskennen dat r.o. 5 in samenhang met r.o. 4 moet worden gelezen. 's Hofs conclusie in r.o. 5 dat sprake is van een rechtens relevante dwaling, is gebaseerd op de volgende, in r.o. 4 vermelde, omstandigheden:

(i) de man was vanaf 1973 als kandidaat-notaris verbonden aan het notariskantoor [betrokkene 1];

(ii) in augustus 1986 heeft de man het notariskantoor overgenomen, vanaf welk tijdstip hij als notaris fungeert;

(iii) de man heeft de conceptakte van huwelijksvoorwaarden opgesteld;

(iv) niet aannemelijk is dat de vrouw de conceptakte heeft ontvangen;

(v) niet aannemelijk is dat notaris [betrokkene 1] of de man een deugdelijke voorlichting hebben gegeven over de vermogensrechtelijke gevolgen van de akte van huwelijksvoorwaarden;

(vi) uit de akte van huwelijksvoorwaarden blijkt dat deze slechts beperkt is voorgelezen;

(vii) in de akte van huwelijksvoorwaarden wordt als motief tot het aangaan van deze akte vermeld: het beroep van de man. In r.o. 5 wordt in aanvulling hierop overwogen dat aannemelijk is (gelet op de feitelijke gang van zaken en de zeer onzorgvuldige handelwijze van de man) dat de akte van huwelijksvoorwaarden alleen bedoeld was ter beperking van de risico's die uit het toekomstig ondernemerschap van de man zouden voortvloeien;

(viii) de man heeft op geen enkele wijze aangetoond dat de vrouw de vermogensrechtelijke consequenties van de akte van huwelijksvoorwaarden heeft kunnen overzien;

(ix) de man is een ervaren notariële jurist; zijn functie als kandidaat-notaris en notaris brengt mee dat hij naar maatschappelijke normen bezien een vertrouwensfunctie heeft;

(x) de vertrouwensfunctie brengt mee dat een leek in beginsel mag afgaan op hetgeen de kandidaat-notaris en notaris stellen, alsmede dat de leek erop mag afgaan dat de kandidaat-notaris en notaris hem of haar goed heeft ingelicht over de consequenties van een akte van huwelijksvoorwaarden;

(xi) de vrouw had geen nadere onderzoeksplicht naar de mogelijke gevolgen van de akte van huwelijksvoorwaarden gelet op de (vertrouwens)functie van de man en gelet op het feit dat op het moment van passeren van de akte er voor haar geen enkele aanwijzing was dat het huwelijk niet goed was;

(xii) op de man rustte de plicht om ervoor zorg te dragen dat de vrouw op een onpartijdige wijze zou worden voorgelicht over de inhoud van akte van huwelijksvoorwaarden, temeer daar de man als deskundige kon overzien wat de vermogensrechtelijke consequenties van de betreffende akte waren;

8) Hieruit blijkt dat het hof van oordeel is dat [verweerster] heeft gedwaald bij de totstandkoming van de akte van huwelijksvoorwaarden, nu zij de vermogensrechtelijke consequenties van deze akte niet heeft overzien en hieromtrent ook geen nadere onderzoeksplicht had. Zoals het hof in r.o. 5 heeft overwogen, volgt het daarmee de rechtbank, die, blijkens r.o. 4.3 en 4.4 van haar vonnis, eveneens had aangenomen dat sprake was van dwaling aan de zijde van [verweerster], omdat zij de gevolgen van de wijziging van het huwelijksvermogensregime zoals opgenomen in de akte van huwelijksvoorwaarden niet kende en ook niet behoefde te verwachten. De klacht van onderdeel 1 dat het hof niet, althans niet voldoende kenbaar, heeft vastgesteld omtrent welke aspecten van de overeenkomst [verweerster] gedwaald heeft, faalt derhalve.

9) Voorts ligt in r.o. 4 en 5 van 's hofs arrest besloten dat het hof van oordeel is dat als [verweerster] zou zijn voorgelicht omtrent de vermogensrechtelijke gevolgen, zij deze akte niet, althans niet op dezelfde voorwaarden, zou hebben ondertekend. Dit oordeel komt mij - in het licht van de door het hof in r.o. 4 aangehaalde omstandigheden - geenszins onbegrijpelijk voor. Anders dan onderdeel 1 betoogt, was het hof niet gehouden het causaal verband tussen de dwaling en de totstandkoming van de akte expliciet te behandelen dan wel nader te motiveren, nu blijkens de stukken van het geding [eiser] zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat van dwaling aan de zijde van [verweerster] geen sprake was, maar níet heeft aangevoerd dat tussen de (eventuele) dwaling en de totstandkoming van de akte geen causaal verband zou bestaan. Ook in zoverre wordt onderdeel 1 dus tevergeefs voorgesteld.

10) Onderdeel 2 klaagt dat r.o. 5 zonder nadere motivering onbegrijpelijk is voor zover het hof daarin heeft overwogen dat van dwaling sprake is, (onder meer) omdat de overeenkomst van huwelijksvoorwaarden afwijkt van het doel van deze overeenkomst.

Blijkens de r.o. 4 en 5 heeft het hof geoordeeld dat sprake was van dwaling aan de zijde van [verweerster], nu zij niet ervan op de hoogte was, noch ervan op de hoogte behoefde te zijn, dat de akte van huwelijksvoorwaarden niet slechts gevolgen had voor haar positie ten opzichte van derden (mogelijke aanspraken terzake van door [eiser] verrichte handelingen als notaris), maar dat de akte evenzeer gevolgen had voor haar vermogensrechtelijke positie jegens [eiser]. Bij het oordeel dat [verweerster] de laatstgenoemde gevolgen niet kende, noch behoefde te kennen, heeft het hof (onder andere) het in de akte van huwelijksvoorwaarden uitgedrukte motief tot het verrichten van die rechtshandeling van belang geacht, waaromtrent het in r.o. 5 heeft overwogen dat aannemelijk is dat de akte alleen bedoeld was ter beperking van de risico's die uit het toekomstige ondernemerschap van [eiser] zouden voortvloeien. Deze gedachtegang is geenszins onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, ook niet in het licht van de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden en stellingen. Onderdeel 2 faalt derhalve.

11) De onderdelen 3 tot en met 9 keren zich tegen de overwegingen van het hof in r.o. 4 tot en met r.o. 6 met betrekking tot de verdeling van de bewijslast ten aanzien van de vraag of [verweerster] op de hoogte was van de gevolgen en de strekking van de akte van huwelijksvoorwaarden.

Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv in verbinding met art. 6:228 lid 1 BW rust de bewijslast van de feiten die dwaling opleveren, op degene die zich op dwaling beroept. Zie ook HR 8 oktober 1999, NJ 1999, 781. Toegespitst op de onderhavige zaak betekent dit dat [verweerster] moet stellen en bewijzen dat zij de strekking en de gevolgen van de akte niet kende. Dit is althans de hoofdregel. Zo bepaalt het slot van art. 150 Rv dat een andere verdeling van de bewijslast mogelijk is indien dit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit.

In r.o. 6 heeft het hof geoordeeld dat in het onderhavige geval een redelijke bewijslastverdeling met zich meebrengt dat [eiser] had dienen te bewijzen dat [verweerster] de strekking en de gevolgen van de akte van huwelijksvoorwaarden kon overzien. Daartoe heeft het hof gesteld dat het, gezien hetgeen in r.o. 4 is overwogen, aannemelijk acht dat [verweerster] de gevolgen en de strekking van de akte niet heeft overzien.

Gelet op de gebezigde terminologie, 'een redelijke bewijslastverdeling', is het hof kennelijk van oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in dezen meebrengen dat, in afwijking van de hoofdregel, de bewijslast bij [eiser] wordt gelegd. Dit betekent dat het hof de in de laatste zinsnede van art. 150 Rv genoemde uitzondering heeft toegepast.(2)

Dit oordeel wordt m.i. tevergeefs door de onderdelen bestreden. Zo is het oordeel van het hof dat gelet op de in r.o. 4 genoemde feiten en omstandigheden (zie hiervoor nr. 7 onder (i) t/m (xii)) aannemelijk is dat [verweerster] niet op de hoogte was van de gevolgen en de strekking van de akte en dat in dat licht de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bewijslast van het tegendeel bij [eiser], die bovendien geen enkel schriftelijk stuk ten gunste van zijn standpunt heeft geproduceerd, dient te worden gelegd, m.i. niet onbegrijpelijk, voldoende gemotiveerd en zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie verder niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Hierop stuiten alle onderdelen af.

Bespreking van het middel in het incidentele cassatieberoep

12) Middel I keert zich tegen r.o. 9 en het dictum waarin het hof heeft overwogen dat nu partijen ex-echtgenoten zijn, het aanleiding ziet de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Gesteld wordt dat dit oordeel, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk is, omdat het hof anderzijds het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd waarbij de man als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten is veroordeeld.

De klacht faalt. Ingevolge de eerste volzin van art. 237 lid 1 Rv, welke bepaling krachtens art. 353 lid 1 Rv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is, wordt de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten veroordeeld. Dit is althans de algemene regel. Zo bepaalt de tweede volzin van art. 237 lid 1 dat de kosten echter geheel of gedeeltelijk mogen worden gecompenseerd tussen o.a. (ex-) echtgenoten. Zoals uit de bewoordingen van laatstgenoemde bepaling al blijkt (mogen de kosten worden gecompenseerd) staat de beslissing om de kosten al dan niet te compenseren ter vrije beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt. Dit impliceert dat het oordeel omtrent de kostencompensatie in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst, behoudens indien compensatie zou zijn toegepast buiten de in art. 237 Rv genoemde limitatieve gevallen, zie o.m. HR 15 oktober 1982, NJ 1983, 328 en HR 22 januari 1988, NJ 1988, 415 en Burgerlijke Rechtsvordering, art. 237 (Numann), aant. 8. Nu van dit laatste geen sprake is en 's hofs motivering niet onbegrijpelijk is, wordt middel I tevergeefs voorgesteld. Het feit dat de rechtbank, anders dan het hof, de algemene regel van art. 237 lid 1 Rv heeft toegepast en niet is overgegaan tot het compenseren van de kosten, maakt het voorgaande niet anders.

13) De voorwaardelijk ingestelde middelen II en III behoeven geen bespreking, nu het middel in het principale cassatieberoep tevergeefs is voorgesteld.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Dit volgt uit r.o. 4 van het arrest van het hof d.d. 22 oktober 2003.

2 's Hofs beslissing is dus naar het mij voorkomt niet gebaseerd op de leer van de 'verzwaarde stelplicht' aan de zijde van beroepsbeoefenaren zoals een notaris: zie HR 10 jan. 1997, NJ 1999, 286 m.nt. WMK. De vraag in hoeverre deze voor vragen van onrechtmatige daad en wanprestatie ontwikkelde leer ook op een dwalingsberoep van toepassing kan zijn, behoeft hier dan ook geen behandeling.