HR, 15-04-2005, nr. C04/044HR

Rolnr. C04/044HR

mr. L. Timmerman

Zitting 24 december 2004

Conclusie in

[Eiser]

tegen

Unidek Volumebouw B.V.

(hierna: Unidek)

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (rov. 1.1 tot en met 1.20 van het vonnis van de rechtbank en rov. 4.2.1. tot en met 4.2.7 van het bestreden arrest).

a. [Eiser] is op 1 december 1997 bij Unidek in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van directeur met gelijktijdige benoeming tot statutair directeur.

b. Op 25 maart 1999 heeft bij Unidek een buitengewone vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden. Als enige inhoudelijke agendapunt is tijdens die vergadering aan de orde geweest het "Besluit tot ontslag van de directie van Unidek Volumebouw B.V., i.c. [eiser] en [betrokkene 1]". [Eiser] was voor deze vergadering uitgenodigd en daarbij ook aanwezig. Tijdens de vergadering is besloten [eiser] te ontslaan. Het onderscheid tussen vennootschapsrechtelijk en arbeidsrechtelijk ontslag is tijdens de vergadering niet aan de orde geweest.

c. [Eiser] heeft zich op 25 maart 1999, na afloop van de vergadering, ziek gemeld. Voorts heeft hij per brief van die datum als volgt aan Unidek bericht:

"Hierbij bevestig ik dat u mij met ingang van 22 maart 1999 op non-actief heeft gesteld en dat in de aandeelhoudersvergadering van 25 maart jl. het besluit is genomen tot ontslag over te gaan van ondergetekende. Ik deel u hierbij mede mij hier niet mee te kunnen verenigen. Verder deel ik u mede bereid en beschikbaar te zijn, na te zijn hersteld, om op uw oproep mijn eigen werk te komen hervatten."

d. Bij brief van 26 maart 1999 schreef Unidek onder meer aan [eiser]:

"Hierdoor zij bevestigd, dat de Algemene vergadering van aandeelhouders van (...) Unidek (...) van donderdag 25 maart 1999 unaniem heeft besloten U ontslag aan te zeggen (...). Direct nadat dit besluit was genomen, is U ontslag aangezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijn. (...) De laatste dag van Uw dienstbetrekking zal dan ook op 26 april 1999 zijn."

e. [Eiser] heeft na 25 maart 1999 geen werkzaamheden meer verricht voor Unidek en over de periode na 30 april 1999 geen betalingen meer ontvangen.

f. Op 14 juni 1999 heeft de raadsman van [eiser] aan de raadsman van Unidek een (concept-)dagvaarding in kort geding, alsmede een (concept-)dagvaarding kennelijk onredelijk ontslag verzonden. Op 8 juli 1999 heeft tussen partijen over de onderhavige kwestie overleg plaatsgevonden. Partijen zijn er niet in geslaagd een minnelijke regeling te treffen.

g. In verband met een door [eiser] ingesteld kort geding, waarbij hij (primair) doorbetaling van loon vorderde omdat geen rechtsgeldige opzegging van zijn arbeidsovereenkomst had plaatsgevonden en waarin op 2 september 1999 vonnis is gewezen, heeft Unidek aan [eiser] opnieuw ontslag aangezegd, nu tegen 27 februari 2000.

1.2 In de onderhavige bodemprocedure heeft [eiser] - zakelijk weergegeven - gevorderd een verklaring voor recht dat het door Unidek met ingang van 27 februari 2000, of een andere datum als die door de rechtbank wordt vastgesteld, verleende ontslag kennelijk onredelijk is en ook dat Unidek zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 jo 7:682, lid 4 BW.

1.3 De rechtbank heeft bij vonnis van 19 oktober 2001 de vordering afgewezen, kort samengevat, omdat Unidek op 25 maart 1999 de arbeidsovereenkomst met [eiser] rechtsgeldig heeft opgezegd en de vordering tot schadevergoeding wegens de kennelijke onredelijkheid van het ontslag is verjaard.

1.4 Het daartegen door [eiser] ingestelde hoger beroep had geen succes. Het hof heeft bij arrest van 14 oktober 2003 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.5 [Eiser] is tegen het arrest van het hof tijdig(1) met een uit zes onderdelen bestaand middel in cassatie gekomen. Unidek heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft [eiser] gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 De eerste drie onderdelen zijn gericht tegen rov. 4.7 t/m 4.9, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"4.7. Het hof verwerpt het standpunt van [eiser] dat de AVA niet bevoegd zou zijn hem te ontslaan. Ingevolge artikel 2:244 BW kan iedere bestuurder te allen tijde worden geschorst en ontslagen door degene die bevoegd is tot benoeming. Ingevolge artikel 2:243 lid 1 BW is dit in casu de AVA.

De opvatting van [eiser] dat artikel 2:244 BW uitsluitend betrekking zou hebben op de bevoegdheid tot het nemen van een (vennootschapsrechtelijk) ontslagbesluit en niet (mede) op het ontslag zelf, kan niet worden aanvaard, mede gelet op de inhoud van het derde lid van artikel 2:244 BW dat immers ziet op de (arbeidsrechtelijke) gevolgen van het door de AVA gegeven ontslag.

4.8. Omtrent de vraag of tijdens de AVA op 25 maart 1999 (mede) sprake is geweest van een ontslag van [eiser] in arbeidsrechtelijke zin, overweegt het hof het volgende. Weliswaar dient, mede gezien in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad (met name HR 26 oktober 1984 NJ 1985, 375) bij het ontslag van een statutair directeur zoals [eiser] onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds het ontslagbesluit van de AVA in vennootschapsrechtelijke zin en anderzijds de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de bestuurder in arbeidsrechtelijke zin, maar gelet op de verwevenheid van het vennootschappelijke besluit en de opzegging van de arbeidsovereenkomst, moet, tenzij het tegendeel blijkt dan wel bijvoorbeeld een wettelijk verbod aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg staat, in beginsel worden aangenomen dat de vennootschap met het ontslag bedoeld heeft de gehele tweezijdige rechtsbetrekking met de bestuurder te verbreken (in die zin HR 17 november 1995 NJ 1996, 142).

4.9 De feiten en omstandigheden zoals de tussen partijen in de onderhavige zaak vast staan, bieden onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat het ontslag van [eiser] op 25 maart 1999 niet mede het ontslag in arbeidsrechtelijke zin betrof. In dit verband is met name van belang dat [eiser] door de inhoud van de uitnodiging voor de vergadering van 29 maart 1999 op de hoogte was van het feit dat tijdens de AVA zijn ontslag aan de orde zou komen en dat hij bij de bespreking en de besluitvorming aanwezig is geweest. Dat Unidek bedoeld heeft [eiser] (ook) in arbeidsrechtelijke zin te ontslaan, blijkt uit de bevestigingsbrief d.d. 26 maart 1999 en dat [eiser] die bedoeling begrepen heeft valt op te maken uit zijn brief van 25 maart 1999 waarin hij bezwaar maakt tegen het ontslag en zich beschikbaar houdt voor zijn werk, na herstel.

De omstandigheid dat de exacte inhoud van hetgeen tijdens de AVA is besproken niet vaststaat, omdat partijen het daarover niet eens zijn, doet aan de voorgaande conclusie niet af. Immers, zoveel staat wel vast dat ter gelegenheid van die vergadering het onderscheid tussen vennootschappelijk en arbeidsrechtelijk ontslag niet aan de orde is geweest.

2.2 In de eerste drie onderdelen van het cassatiemiddel staat centraal (de motivering van) het oordeel van het hof dat het door de ava op 25 maart 1999 genomen besluit ook een ontslag in arbeidsrechtelijke zin inhield. Het eerste onderdeel klaagt erover dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat uit artikel 2:244 BW voortvloeit dat de ava bevoegd is de arbeidsovereenkomst met de bestuurder te beëindigen. Het tweede onderdeel richt een rechtsklacht tegen het oordeel dat tenzij het tegendeel blijkt dan wel bijvoorbeeld een wettelijk verbod aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg staat - in beginsel moet worden aangenomen dat de vennootschap met het ontslag heeft bedoeld de gehele tweezijdige rechtsbetrekking met de bestuurder te verbreken. Het derde onderdeel klaagt ten slotte dat [eiser] niet tot het door hem aangeboden bewijs is toegelaten dat op 25 maart 1999 geen sprake is geweest van arbeidsrechtelijk ontslag. Alvorens de middelenonderdelen inhoudelijk te bespreken, merk ik eerst het volgende op.

2.3 Alhoewel over het ontslag van een bestuurder vrij veel belangrijke jurisprudentie en literatuur beschikbaar is, bestaan er over dit onderwerp nog steeds onduidelijkheden. Deze onduidelijkheden worden veroorzaakt doordat op een bestuurder van een b.v. zowel bepaalde regels van vennootschapsrecht als regels van arbeidsrecht van toepassing kunnen zijn. De vraag is vooral hoe en in welke mate het arbeidsrecht op de bestuurder van een b.v. toegepast kan worden. Boek 2 BW bevat slechts twee summiere bepalingen: een bestuurder kan te allen tijde worden ontslagen (art. 244, lid 1 BW); ten aanzien van een bestuurder kan geen herstel van de dienstbetrekking worden bevolen (art. 244, lid 3). Ik ga bij de bespreking van het ontslag van een bestuurder ervan uit dat de vennootschappelijke regels inzake dit ontslag voorop staan, omdat het bestuurderschap van een b.v. nu eenmaal een vennootschappelijke functie is. Dat is in overeenstemming met hetgeen op andere punten in het Burgerlijk Wetboek over de positie van de bestuurder is geregeld. Ik wijs bij voorbeeld op de wettelijke regeling inzake de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens zijn vennootschap. Deze is te vinden in art. 2:9 BW. Deze is strenger dan de algemene regeling voor de aansprakelijkheid van de werknemer jegens zijn vennootschap die in art. 7:661, lid 1 BW is opgenomen. De beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap kan in ieder geval op basis van het strengere art. 2:9 BW plaatsvinden(2). Daarnaast geldt bij voorbeeld dat anders dan voor een gewone werknemer geldt een bestuurder van een vennootschap niet zonder meer instructies van zijn werkgever hoeft op te volgen (art. 7:660 BW versus art. 2:239, lid 4 BW). Ik meen hierin de beleidslijn van de wetgever te onderkennen aspecten van het arbeidsrecht die ten opzichte van bestuurders problematisch zijn te ecarteren door aanpassing van het arbeidsrecht. Dit blijkt uit de omstandigheid dat de wetgever heeft bepaald dat voor het ontslag van een bestuurder geen ontslagvergunning is vereist.

2.4 Het probleem van toepasselijkheid van zowel vennootschapsrecht als arbeidsrecht is lang geleden onderkend. Ik besteed aan de wetshistorie een zekere aandacht. De voorganger van art. 2:244, lid 1 BW -art. 48b K.- dateert van 1928. Over dat artikel zijn in de wetsgeschiedenis mijns inziens nog steeds relevante opmerkingen te vinden. In de uit 1910 daterende toelichting op art. 48 (oud) K wordt opgemerkt:

"De rechtsverhouding tusschen de naamlooze vennootschap en hare bestuurders is een duidelijk sprekend voorbeeld van eene dubbelslachtige rechtsbetrekking. Terwijl toch eenerzijds de bestuurder de vennootschap vertegenwoordigt, rechtshandelingen verricht namens haar, is hij haar tevens als beheerder harer zaken een arbeider in haren dienst"(3).

Met het oog op problemen die uit de gelijktijdige toepassing van vennootschapsrecht en arbeidsrecht voortvloeien wilde de wetgever toentertijd het volgende in artikel 48 K. bepalen:

"Ieder beding eener overeenkomst tusschen de vennootschap en den bestuurder, bij hetwelk ten behoeve van dien bestuurder wordt afgeweken van eene wettige bepaling der akte van oprichting, is nietig. Ten aanzien van den bestuurder, die een arbeider is in dienst der naamlooze vennootschap, is iedere bepaling der akte van oprichting nietig, welke nietig zoude zijn, indien zij in eene schriftelijk aangegane arbeidsovereenkomst tusschen de vennootschap en dien bestuurder ware vervat".(4)

Tot invoering van deze voorgestelde wetsbepaling is het niet gekomen. In 1925 is de bepaling uit het betrokken wetsvoorstel geschrapt. Over het ontslag overwoog de minister toen het volgende:

"De ondergetekende overweegt een wijziging van het Burgerlijk Wetboek, teneinde tegemoet te komen aan het in de praktijk naar aanleiding van art. 1639r Burgerlijk Wetboek gerezen bezwaar, hetwelk ook in het Verslag wordt vermeld. Hangende die overweging, stelt hij thans een speciale voorziening voor ten aanzien van bestuurders van naamlooze vennootschappen. Hij acht zich daartoe te eerder gerechtigd, daar de bepaling, dat een bestuurder te allen tijde ontslagen kan worden, slechts tot haar recht komt, indien dat ontslag niet gepaard gaat met een overdreven schadeloosstelling. Het tweede lid van het nieuwe art. 48b geeft derhalve een matigingsrecht...".(5)

In 1953 is dit matigingsrecht in K. vervallen, omdat het toen werd opgenomen in art. 1639r, lid 5 BW (= art. 7.680, lid 5 BW). Honee merkt in een artikel uit 1998 over deze wetsgeschiedenis op dat de toenmalige wetgever kennelijk van mening was dat de bepalingen van het arbeidsovereenkomstenrecht feitelijk geen beletsel dienden te zijn voor de uitoefening van de ultieme bevoegdheid van de algemene vergadering om een bestuurder rauwelijks te ontslaan(6). Visser merkt in 1929 op:

"De uitoefening van dit recht (= het recht van de aandeelhoudersvergadering om de bestuurder te allen tijde te ontslaan) echter kan de naamlooze vennootschap verplichten tot het betalen eener schadevergoeding, indien het onrechtmatig mocht worden gegeven (artt. 1639o en 1639p BW). Waar bij een aanstelling voor langen tijd die schadeloosstelling krachtens art. 1639r. BW onevenredig hoog zou kunnen worden, bepaalt art. 48b, 3e lid dat de rechter, indien hem die schadevergoeding bovenmatig voorkomt, deze op een kleinere som kan bepalen"(7).

2.5. In 1910 is in de wetsgeschiedenis over de ontslagmogelijkheid van een bestuurder het volgende te lezen:

"Ook het voorschrift van art. 44, tweede lid, Wetboek van Koophandel, krachtens hetwelk de bestuurder te allen tijde moet kunnen worden ontslagen, behoort hier, zij het in duidelijker bewoordingen, te worden gehandhaafd. Een dergelijke bepaling moet inderdaad onmisbaar worden geacht. Trouwens zij strookt geheel met de opvatting, dienaangaande gehuldigd in de nieuwe regeling van de arbeidsovereenkomst, waarbij in het algemeen den werkgever, in casu de naamlooze vennootschap, door de algemeene vergadering van aandeelhouders vertegenwoordigd, bevoegd wordt verklaard zich te allen tijde van den arbeider te ontdoen, mits hem indien geene dringende redenen daarvoor aanwezig zijn, eene nader omschreven schadeloosstelling toekennende (art. 1639o Burg. Wetb). Is de bestuurder arbeider in dienst der naamlooze vennootschap, dan is de voorgestelde bepaling, wat het ontslag betreft, louter eene herhaling van het algemeen burgerlijk recht op dit punt. En het burgerlijk recht ten deze komt geheel overeen met de eischen van het vennootschapswezen. Immers, het is wel een vereischte, dat de bestuurder steeds ontslagen moet kunnen worden, doch geenszins dat dit ontslag niet met schadeloosstelling gepaard mag gaan"(8).

Over deze passage merkt Honee in zijn hierboven geciteerde artikel op dat het hem niet twijfelachtig lijkt dat wanneer de betrokken bepaling (art. 48b K. ) niet zou hebben gestrookt met het arbeidsrecht, zij niettemin in de wet zou zijn opgenomen en wel met een toelichting die rechtvaardigde waarom voor wat betreft de bestuurder op dit punt van het arbeidsrecht werd afgeweken. Ik vind deze interpretatie van de hierboven aangegeven wetsgeschiedenis juist. Ik krijg uit deze passage de indruk dat de toenmalige wetgever de vennootschappelijke regels vooropstelt. De wetgever neemt de uit het vennootschapsrecht voortvloeiende te allen tijde-ontslagbevoegdheid tot uitgangspunt. Daarop wordt het arbeidsrecht afgestemd.

2.6 Ook merkt Honee in datzelfde artikel nog op dat de wetgever van destijds ervan uitging dat wanneer de algemene vergadering besluit tot ontslag van een bestuurder in dienstbetrekking, het besluit zowel de bestuursfunctie als de arbeidsverhouding doet eindigen. Ik meen dat deze vaststelling van Honee in beginsel juist is. De wetgever gaat er immers vanuit dat het vennootschappelijke ontslag een arbeidsrechtelijke schadevergoeding tot gevolg heeft. In dezelfde lijn als Honee oordeelt Maeijer. Hij schrijft - iets genuanceerder dan Honee - dat het vennootschappelijke ontslag in de regel beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich brengt(9). Voor dit standpunt pleit mijns inziens dat de vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke posities met elkaar verweven zijn. In geval van een arbeidsovereenkomst met een bestuurder houdt zijn bedongen arbeidsprestatie immers doorgaans het vervullen van het bestuurslidmaatschap in. Het gevolg hiervan is dat in zo'n geval vanaf moment van het staken van het bestuurdersschap aan de bestuurder geen loon meer verschuldigd is (art. 7:627 BW). Van der Grinten merkt in dit verband op: "De arbeidsprestatie en de taak waartoe de bestuurder krachtens de arbeidsovereenkomst gehouden is, zijn niet anders dan de taak en de functie van de bestuurder. Dit is slechts niet het geval indien, zoals in concernverhoudingen wel voorkomt, de bestuurder van een dochtervennootschap een arbeidsovereenkomst met de moedervennootschap"(10). Dat betekent mijns inziens niet dat de vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke aspecten van het bestuurderschap altijd onscheidbaar zijn. Er kunnen allerlei redenen zijn waarom de vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke aspecten wel gescheiden dienen te worden. Zo kan ik mij voorstellen dat de aandeelhoudersvergadering zelf om haar moverende redenen bij het ontslag van een bestuurder bepaalt dat zij wel het bestuurdersschap beëindigt, maar niet de arbeidsrelatie. Als de bestuurder daarmee akkoord gaat, behoudt hij zijn arbeidsrechtelijke positie(11).

2.7 Een genuanceerde benadering heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 13 november 1992, NJ 1993, 265 gevolgd. De Hoge Raad overwoog in dit arrest als volgt:

"Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat wanneer een natuurlijk persoon als bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap is benoemd en - zoals veelal het geval is en hier door de rechtbank is aangenomen - zijn werkzaamheden krachtens arbeidsovereenkomst verricht, een bij geldig besluit van het bevoegde orgaan van de vennootschap aan hem als bestuurder verleend ontslag wel ingevolge artikel 2:134 lid 1 resp/ 2:244 lid 1 BW meebrengt dat hij de hoedanigheid van bestuurder der vennootschap verliest en dus geen van de aan deze hoedanigheid verbonden bevoegdheden, meer kan uitoefenen, maar niet tot gevolg hoeft te hebben dat ook de dienstbetrekking eindigt. Het antwoord op de vraag welke gevolgen het ontslagbesluit heeft voor de arbeidsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap moet worden gegeven aan de hand van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst en op de op arbeidsovereenkomsten toepasselijke wetsbepalingen, voor zover Boek 2 BW deze wetsbepalingen niet uitdrukkelijk terzijde stelt."

De Hoge Raad besliste vervolgens dat de bestuurder/werknemer een beroep mag doen op het ontslagverbod tijdens ziekte. Over deze uitspraak is heel veel geschreven. Ik kan in de geciteerde overweging in ieder geval niet lezen dat de Hoge Raad de vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke aspecten van de positie zo ver uit elkaar heeft willen trekken dat bij voorbeeld voor het beëindigen van de vennootschapsrechtelijke en de arbeidsrechtelijke positie van de bestuurder ook twee aparte (rechts)handelingen (het vennootschappelijke ontslagbesluit door de aandeelhoudersvergadering en de opzegging van de arbeidsovereenkomst door een ander orgaan van de vennootschap) nodig zijn. Dat zou ook in strijd met de hierboven weergegeven wetsgeschiedenis zijn waaruit nu juist blijkt dat de wetgever ervan uitging dat het vennootschapsrechtelijke ontslag in beginsel het arbeidsrechtelijke ontslag omvat. Ik begrijp de geciteerde overweging zo dat het (door de ava genomen) ontslagbesluit, tenzij de arbeidsovereenkomst of het arbeidsrecht zich daartegen verzet, óók betrekking heeft op de arbeidsverhouding.

2.8 Dat de Hoge Raad uitgaat van een - zij het niet onverbrekelijk - verband tussen de vennootschapsrechtelijke positie en de arbeidsovereenkomst die een bestuurder met de vennootschap heeft, volgt ook uit HR 17 november 1995, NJ 1996, 142, waarin de Hoge Raad overweegt:

"Ook wanneer het ontslagbesluit van de algemene vergadering wèl de beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder meebrengt, zoals het geval zal kunnen zijn als niet een aan die beëindiging in de weg staand verbod, zoals dat van art. 7A:1639h lid 3 (zie HR 13 november 1992, NJ 1993, 265), van toepassing is, dient (...)."

Hier neemt de Hoge Raad aan dat, voorzover geen ontslagverboden van toepassing zijn, de arbeidsovereenkomst eindigt als gevolg van het ontslagbesluit. Verburg leidt mijns inziens terecht uit deze overweging af dat zonder duidelijke uitsplitsing van een ontslagbesluit naar de vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke effecten een ontslagbesluit mag worden beschouwd als een beslissing tot het beëindigen c.q. opzeggen van zowel het bestuurderschap als de arbeidsovereenkomst(12).

2.9 Ik wijs erop dat in de literatuur een trend valt te constateren dat men af wil van de toepasselijkheid van het arbeidsrecht op de bestuurder. In plaats daarvan kiest men voor toepasselijkheid van de opdrachtregeling. Ik ga hier verder niet op in en volsta met verwijzing naar enige interessante literatuur(13). De Commissie Tabaksblat beveelt aan de wetgever aan de arbeidsrechtelijke ontslag niet op bestuurders van beursvennootschappen te doen zijn. In het algemeen is er inmiddels een tendens tot een zekere terughoudendheid waar te nemen waar in de literatuur wordt geschreven over toepassing van arbeidsrecht op de bestuurder. Ik denk hierbij aan pleidooien om de uit het reguliere arbeidsrecht voortvloeiende ontslagvergoeding van bestuurders te maximeren.

2.10 Gelet op het bovenstaande kan bij de inhoudelijke bespreking van de eerste drie middelonderdelen kort zijn: deze slagen geen van alle. Het hof heeft terecht overwogen dat, tenzij het tegendeel blijkt dan wel bijvoorbeeld een wettelijk verbod aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg staat, een door de ava genomen ontslagbesluit in beginsel de gehele tweezijdige rechtsbetrekking met een statutair bestuurder verbreekt. De gedachte in het cassatiemiddel dat alleen het bestuur tot arbeidsrechtelijk ontslag bevoegd is, is onjuist. Op bepaalde punten ligt de vertegenwoordiging van een b.v. bij de aandeelhoudersvergadering. Ik noem bijvoorbeeld de benoeming van een accountant (art. 2:393, lid 1 en 2 BW) en het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders (art. 2:245 BW). Dit geldt ook voor het ontslag van de bestuurder, zoals dat in art. 2:244, lid 1 BW geregeld is. Ik wijs nog op de mijns inziens juiste gedachte van het hof in r.o. 4.7 van zijn bestreden arrest dat erop neerkomt dat art. 2:244, lid 3 BW dat een herstel van de dienstbetrekking van een ontslagen bestuurder onmogelijk maakt alleen te verklaren is, als het ontslag waarop art. 2:244, lid 1 BW doelt mede het arbeidsrechtelijke ontslag omvat. Aan het tweede middel ligt de stelling ten grondslag dat als de aandeelhoudersvergadering ontslag aan een bestuurder geeft, dit alleen een vennootschapsrechtelijke ontslag betreft, tenzij in het besluit is voorbehouden dat het ontslag ook op een opzegging van de arbeidsrelatie betrekking heeft. Mijns inziens brengt met name de hierboven weergegeven wetsgeschiedenis van art. 2:244, lid 1 BW mee dat het omgekeerde uitgangspunt geldt dan in het middel aangegeven. Ik zie ook buiten het geval van een wettelijk ontslagverbod geen dwingende reden om af te wijken van de oorspronkelijk door de wetgever in beginsel gewilde samenval van het vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke ontslag. De in derde middelonderdeel ten bewijze aangeboden stelling dat het arbeidsrechtelijk ontslag niet (afzonderlijk) tijdens de buitengewone vergadering van aandeelhouders ter sprake is geweest, heeft het hof terecht gepasseerd. Het uitgangspunt is dat een ontslag van een bestuurder zowel zijn vennootschapsrechtelijke als arbeidsrechtelijke positie betreft. Er is niets in de gedingstukken dat erop wijst dat de aandeelhoudersvergadering van Unidek aan [eiser] alleen een vennootschapsrechtelijk ontslag heeft willen. Ik wijs nog op de hierboven onder 1.2, sub d weergegeven bevestigingsbrief van het ontslag van [eiser] die duidelijk betrekking heeft op het vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke ontslag van de bestuurder. Deze brief heeft precies de inhoud die De Bock aangeeft. Ik citeer voor alle duidelijkheid deze auteur: "In dit licht hanteren vele advocaten -waaronder ondergetekende- de gewoonte in een eventuele opzeggingsbrief- het reeds gegeven vennootschappelijke en arbeidsrechtelijke ontslag- louter te bevestigen zonder dat deze brief de opzegging als zodanig vormt (los van de eventuele toepasselijkheid van opzegverboden)"(14).

2.11 De middelonderdelen 4, 5 en 6 betreffen het oordeel van het hof dat de vordering van [eiser] is verjaard.

2.12 In onderdeel 4 klaagt [eiser] erover dat het Hof geen rekening heeft gehouden met het feit dat (de raadsman van) [eiser] op 14 juni 1999 een concept-dagvaarding houdende een vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag aan (de raadsman van) Unidek heeft gezonden en zodoende heeft miskend dat op die datum een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. In Grief III heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat een nieuwe verjaringstermijn op 28 juli 1999 is gaan lopen(15). Op die datum heeft [eiser] namelijk een exploit van dagvaarding uitgebracht tot doorbetaling van loon en schadevergoeding ex art. 7:680 BW. Op grond hiervan had de rechtbank volgens [eiser] niet mogen beslissen dat er sprake was van een verjaring van de vordering tot schadevergoeding tot kennelijk onredelijk ontslag. Hiermee heeft [eiser] m.i. in het hoger beroep aangegeven dat hij bezwaar maakte tegen de door de rechtbank gehanteerde datum van 15 juni 1999 als datum voor de aanvang van de nieuwe verjaringstermijn. Op deze derde grief heeft het hof een beslissing genomen in r.o. 4.12, 4.13 en 4.14. In de CvR waarnaar het vierde cassatiemiddel verwijst wordt overigens in nr. 28 (de tussentijdse conclusie) als datum van de aanvang van de nieuwe verjaringstermijn 8 juli 1999 genoemd. Uitgaande deze in de eerste en tweede instantie divergerende stellingnames van [eiser] vind ik het niet onbegrijpelijk dat het hof de door Grief III d.w.z. de in de tweede instantie aangegeven datum tot uitgangspunt van zijn beslissing over het aanvangen van een nieuwe verjaringstermijn heeft genomen. Het vierde middelonderdeel kan om deze reden niet tot cassatie leiden.

2.13 Ik ga ervan uit dat het vijfde cassatiemiddel zo uitgelegd dient te worden dat het in navolging van het hof als datum voor de aanvang van de nieuwe verjaringstermijn 28 juli 1999 neemt. Het middel voert aan dat onder omstandigheden het instellen van een eis die verband houdt met de ongeldigheid en onregelmatigheid van het ontslag, gebaseerd op art. 7:680 BW tot stuiting kan leiden van een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag. Hierbij noemt het middel een aantal omstandigheden die er volgens de schriftelijke toelichting op wijzen dat partijen voortdurend met elkaar in debat waren over de arbeidsrechtelijke positie van [eiser] en over zijn rechten op schadevergoeding. Het zich voordoen van dit type omstandigheden dient er volgens het middel toe te leiden dat het instellen van een eis die verband houdt met de ongeldigheid of onregelmatigheid van het ontslag op een lijn gesteld mag worden met het instellen van een vordering tot kennelijk onredelijk ontslag. Het middel bepleit -anders gezegd- om de woorden het instellen van een eis of iedere andere daad van rechtsvervolging uit art. 3: 316, lid 1 BW in die zin ruim uit te leggen dat, als zich een aantal bijzondere omstandigheden voordoen, twee verschillende rechtsvorderingen als dezelfde worden beschouwd. Ik meen dat het middel niet gevolgd dient te worden. In art. 3: 316, 317 en 318 BW worden verschillende gevallen van stuiting van verjaring onderscheiden. In die artikelen worden uiteenlopende vormvereisten gesteld aan de stuiting in die verschillende gevallen. Voor de verjaring van een rechtsvordering heeft de wetgever bewust voor een zwaarder formeel vereiste gekozen dan bij voorbeeld voor het geval van een verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis. In het geval van art. 3: 317 BW -de situatie waarin kan worden volstaan met een minder zware formaliteit voor de stuiting van verjaring dan art. 3: 316 BW voorschrijft- maakt de wet gewag van een mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden. In een dergelijk stelsel past het niet om de woorden het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging in die zin zeer ruim uit te leggen dat een type rechtsvordering met het andere type gelijkgesteld wordt. Dan zou een dubbelzinnige handeling tot stuiting leiden. De wetgever verlangt mijns inziens ondubbelzinnigheid ten einde te bewerkstelligen dat de wederpartij goed weet waaraan hij toe is. Tegen deze achtergrond is de gedachte van het hof juist dat een kort geding-vordering tot doorbetaling van loon en schadevergoeding die op art. 7:680 BW is gebaseerd voor de toepassing van art. 3:316, lid 1 BW niet ook beschouwd kan worden als vordering tot schadevergoeding als bedoeld in art. 7:681 BW.

2.14 Het zesde middel voert aan dat het beroep van Unidek op de korte verjaringstermijn van art. 7:683, lid 1 BW gelet op de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit middel wordt tevergeefs voorgesteld. Van de kant van [eiser] is gelet op de korte verjaringstermijn van art. 7:683, lid 1 BW, niet tijdig een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 7:681 BW aanhangig gemaakt. Dat is een voor [eiser] betreurenswaardige gang van zaken, met name wanneer men de omstandigheden in aanmerking neemt die in middel vijf worden genoemd. Ik kan echter niet inzien dat alle omstandigheden in aanmerking genomen deze gang van zaken voor [eiser] zo onaanvaardbaar en schrijnend is dat de redelijkheid en billijkheid zou vereisen dat de voor een ieder kenbare korte wettelijke verjaringstermijn van art. 7: 683, lid 1 BW buiten werking gesteld dient te worden.

Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De cassatiedagvaarding is op 13 januari 2004 uitgebracht

2 Vergelijk HR 10 december 1999, NJ 2000, 6.

3 Stb. 1928, 217, nr. 3, p. 36.

4 Idem, p. 36

5 Stb. 1928, 217, Zitting 1925/1926, 69, p. 57.

6 H.J.M.N. Honee, Het ontslag van de bestuurder in wetshistorisch perspectief, De N.V. 1998, p. 281.

7 Kist-Visser, supplement op Deel III, p. 231 (1929).

8 Stbl. 1928, 217, nr. 3, p. 37.

9 Asser-Maeijer, 2-III, nr. 308, 413 (tweede druk). Zie ook E.S. de Bock, Het ontslag van statutair bestuurders, SMA 2002, p. 507: "Ik meen dat de opzegging niet alleen feitelijk maar ook juridisch plaatsvindt door de algemene vergadering van aandeelhouders c.q. raad van commissarissen door het ontslagbesluit...Het is het besluit tot ontslag en tegelijkertijd het ontslag zelf".

10 W.C. L. van der Grinten, Ontslag van een zieke bestuurder, De N.V. 1993, p. 48.

11 Zie over deze casuspositie: L.G. Verburg, De statutair directeur in het jaar 2001, Arbeidsrecht 2002/3, p.4-5.

12 L. Verburg, Ontslagrecht: de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de statutair directeur, Sociaal recht 2002, p. 192.

13 P.F. van der Heijden en F.M. Noordam, preadvies NJV 2001, p. 121, J. B. Huizink, De positie van de directeur en de commissaris, Dossier oktober 2001 en J.W. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, p. 286.

14 E.S. de Bock, a.w., p. 507.

15 MvG, p. 16