HR, 18-02-2005, nr. C03/306HR

C03/306HR

Mr. Keus

Zitting 29 oktober 2004

Conclusie inzake

1) de vennootschap naar buitenlands recht Ladbrokes Ltd.,

gevestigd te Watford (VK)

2) de vennootschap naar buitenlands recht Ladbrokes International Ltd.,

gevestigd te Gibraltar (VK)

eiseressen tot cassatie

(hierna, in enkelvoud: Ladbrokes)

tegen

de stichting Stichting de Nationale Sporttotalisator,

gevestigd te 's-Gravenhage

verweerster in cassatie

(hierna: de Lotto)

1. Feiten en procesverloop

1.1 In deze zaak heeft de Lotto gevorderd dat Ladbrokes wordt gelast deelname aan de door haar georganiseerde en op internet aangeboden kansspelen voor ingezetenen van Nederland in Nederland onmogelijk te maken, nu zij, door zonder vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen (verder: Wok) gelegenheid tot zulke deelname te geven, zich een onrechtmatige concurrentievoorsprong op de Lotto verwerft. In cassatie is in de eerste plaats aan de orde of het via internet toegankelijk maken van kansspelen, (ook) voor ingezetenen van Nederland in Nederland, onder het verbod van art. 1 aanhef en onder a Wok valt. In de tweede plaats is aan de orde of, zo dit laatste het geval zou zijn, het bedoelde verbod een door art. 49 EG(1) verboden beperking van het vrije dienstenverkeer oplevert. Ten slotte stelt het cassatiemiddel aan de orde of het hof terecht met toepassing van de zogenaamde correctie Langemeijer heeft geoordeeld dat sprake is van een onrechtmatige daad van Ladbrokes jegens de Lotto, nu art. 1 aanhef en onder a Wok niet tot bescherming van de belangen van de Lotto strekt.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(2).

(a) De Lotto is een stichting die als doelstelling heeft het verwerven van gelden door het organiseren van kansspelen en het verdelen van deze gelden onder instellingen van algemeen belang.

(b) Aan de Lotto zijn, als enige in Nederland, op grond van de Wok door het Ministerie van Justitie en het Ministerie van VWS vergunningen voor het organiseren van lotto's, sportprijsvragen en instantloterijen verleend.

(c) Ladbrokes is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. De website www.Ladbrokes.com staat op naam van Ladbrokes International Ltd. en wordt geëxploiteerd door Ladbrokes Ltd.. Ladbrokes houdt zich bezig met het aanbieden van sportieve weddenschappen. Zij is marktleider op het gebied van bookmaking, dat wil zeggen weddenschappen door middel van notering. Ladbrokes biedt via haar website Ladbrokes.com de mogelijkheid om deel te nemen aan diverse kansspelen, die hoofdzakelijk sportgerelateerd zijn. Ook is het mogelijk om via een telefoonnummer aan de door Ladbrokes aangeboden kansspelen deel te nemen.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft de Lotto Ladbrokes in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem gedagvaard en, kort weergegeven en voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat Ladbrokes op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt gelast deelname aan de door haar via internet, telefoon of anderszins aangeboden kansspelen (sportwedstrijden, lotto's en instantloterijen) voor ingezetenen van Nederland in Nederland onmogelijk te maken. De Lotto heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Ladbrokes door het organiseren en aanbieden van sportprijsvragen en andere kansspelen, mede aan deelnemers in Nederland, in Nederland gelegenheid geeft om mee te dingen naar prijzen waarbij de aanwijzing van de winnaars geschiedt door kansbepaling waarop de deelnemers geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. Nu Ladbrokes voor het organiseren van kansspelen in Nederland geen vergunning heeft, handelt zij in strijd met art. 1 aanhef en onder a Wok, subsidiair art. 1 aanhef en onder b Wok. Aangezien de Lotto zich bij het organiseren en aanbieden van sportprijsvragen heeft te houden aan vele voorschriften geformuleerd in de Wok en de daarop gebaseerde regelgeving en vergunningen en Ladbrokes niet aan die voorschriften is gebonden, verschaft Ladbrokes zich een oneerlijke en onrechtmatige voorsprong op haar concurrent de Lotto. Daarbij, zo heeft de Lotto aangevoerd, is van belang dat de strenge Nederlandse voorschriften aanmerkelijk van de (minimale) Britse voorschriften verschillen.

Ladbrokes heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat de door haar via internet aangeboden kansspelen niet vallen onder de Wok, nu de site zich niet specifiek op Nederland richt. Voor zover mocht worden aangenomen dat zij de Wok overtreedt, heeft Ladbrokes aangevoerd dat sprake is van strijd met art. 49 EG. Ladbrokes heeft zich er voorts op beroepen dat de vordering van de Lotto strandt op het relativiteitsvereiste, nu het verbod om zonder vergunning kansspellen aan te bieden, niet tot bescherming van de belangen van de Lotto strekt.

1.4 Bij vonnis van 27 januari 2003 heeft de voorzieningenrechter te Arnhem de vorderingen van de Lotto, voor zover zij betrekking hebben op het door middel van internet aanbieden van lotto's, instantloterijen en sportwedstrijden, toegewezen. Het verbod op het aanbieden van dergelijke loterijen via de telefoon is niet toegewezen, omdat naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende was komen vast te staan dat het aanbieden geschiedde via een Nederlands telefoonnummer. Zowel de Lotto als Ladbrokes hebben appel bij het hof Arnhem ingesteld.

1.5 Bij arrest van 2 september 2003 heeft het hof het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd, behoudens het onder 1 van het dictum van dat vonnis gegeven gebod, en in zoverre, opnieuw rechtdoende, Ladbrokes gelast om deelname aan de door haar door middel van internet, telefoon en anderszins aangeboden lotto's, instantloterijen en sportwedstrijden, die door Ladbrokes, rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met Ladbrokes verbonden (rechts)persoon, zonder vergunning in Nederland worden aangeboden, voor ingezetenen van Nederland in Nederland onmogelijk te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

1.6 Daartoe heeft het hof voorshands geoordeeld dat Ladbrokes, die in het Verenigd Koninkrijk is gevestigd en vandaar uit via internet op haar website kansspelen aanbiedt, ook in Nederland gelegenheid geeft in de zin van art. 1 aanhef en onder a Wok. Het heeft daarbij in aanmerking genomen dat Ladbrokes zich blijkens haar website ook specifiek op Nederland richt, nu Nederland is opgenomen in de landenlijst op de website www.Ladbrokes.com en Ladbrokes de gelegenheid biedt om te wedden op Nederlandse sportwedstrijden, waaronder die van internationaal niet of nauwelijks bekende clubs. Het feit dat Ladbrokes de Engelse taal hanteert, sluit volgens het hof niet uit dat de website mede specifiek op Nederland is gericht. Nederlandse ingezetenen kunnen de website bezoeken en aan de daarop aangeboden kansspelen deelnemen vanaf hun computer in Nederland. Er kan in Euro in plaats van in Engelse Pond met gebruikmaking van een Nederlandse creditcard worden betaald en gewonnen bedragen kunnen op een Nederlandse bankrekening worden ontvangen. De woorden "gelegenheid geven" zoals vervat in art. 1 aanhef en onder a Wok zijn niet beperkt tot de plaats van waaruit de betrokken kansspelen worden georganiseerd, maar omvatten evenzeer de plaats waar zij aan het publiek worden aangeboden (rov. 4.3).

Ten aanzien van de vraag of de toepassing van de Wok in het onderhavige geval tot strijd met art. 49 EG leidt, heeft het hof voorop gesteld dat er geen Europese regelgeving geldt die de nationale wetgevingen met betrekking tot het aanbieden van kansspelen harmoniseert. Gokactiviteiten via internet zijn uitdrukkelijk uitgesloten van de E-commerce Richtlijn(3). Bij die stand van zaken mag toepassing van de nationale wetgeving niet leiden tot ongerechtvaardigde beperkingen van het in art. 49 EG neergelegde beginsel van vrij verkeer van diensten. Een beperking is toegestaan indien zij op niet-discriminatoire wijze wordt toegepast, haar rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang, geschikt is om het ermee beoogde doel te bereiken en niet verder gaat dan wat daartoe noodzakelijk is. Het hof heeft voorshands geoordeeld dat aan deze voorwaarden is voldaan. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) heeft in verband met het aanbieden van kansspelen overwegingen van sociaal beleid, fraudebestrijding en beteugeling van de goklust aanvaard als dwingende eisen van algemeen belang. Dergelijke overwegingen liggen ook aan de Wok ten grondslag, te weten het beschermen van het publieke belang bij het inperken van fraudegevoeligheid en excessieve goklust. Daarbij is geen sprake van discriminatie, nu alle aanbieders over een vergunning dienen te beschikken en het niet is uitgesloten dat buitenlandse bedrijven een vergunning ingevolge de Wok verkrijgen (rov. 4.5, eerste alinea).

Het vergunningenstelsel van de Wok is, gelet op de doelstellingen van fraudebestrijding en kanalisering van de goklust, erop gericht het aantal aanbieders van kansspelen beperkt te houden en een ongebreidelde uitbreiding van het aanbod van kansspelen tegen te gaan. Uit het feit dat regelmatig nieuwe kansspelen worden toegestaan en dat de vergunninghouders op grote schaal reclame mogen maken voor de door hen aangeboden kansspelen, kan volgens het hof niet worden afgeleid dat de Nederlandse overheid geen samenhangend beleid ter beteugeling van de goklust voert. Doorslaggevend is dat de Nederlandse overheid op het gebied van de kansspelen een restrictief beleid blijft voeren, waarbij zij een ruime beoordelingsmarge heeft in hoeverre zij kansspelen wil toestaan. Het verbieden van kansspelen behoudens een vergunning is een geschikt middel om de doelstellingen van de Wok te bereiken. Het toelaten van het aanbieden van kansspelen zonder vergunning zou het beleid dat via een vergunningenstelsel op beheersing is gericht, ondermijnen (rov. 4.5, eerste alinea, slot, en tweede alinea).

Dat Ladbrokes een vergunning heeft in het Verenigd Koninkrijk, doet hieraan niet af, omdat daarmee het nagestreefde belang, in het bijzonder de bescherming tegen gokverslaving in Nederland, niet wordt verwezenlijkt (rov. 4.5, derde alinea).

Van strijd van de Wok met art. 49 EG is derhalve geen sprake (rov. 4.5, vierde alinea).

Tussen partijen is niet in geschil dat de Wok niet de strekking heeft om vergunninghouders tegen concurrentie door niet-vergunninghouders te beschermen. De wetsovertreding door Ladbrokes zal onrechtmatig zijn jegens de Lotto, indien Ladbrokes zich daardoor een ongeoorloofde voorsprong ten opzichte van een rechtstreekse concurrent als de Lotto verschaft. Naar het voorlopig oordeel van het hof is daarvan sprake, omdat de eisen die de Wok en de aan de Lotto verstrekte vergunning stellen, veel verder gaan dan de eisen die voor Ladbrokes uit de Britse wetgeving en de Britse vergunning voortvloeien en het handelen van Ladbrokes in Nederland zonder Nederlandse vergunning daarom grote schade aan de Lotto berokkent of dreigt te berokkenen (rov. 4.6).

1.7 Ladbrokes heeft tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. De Lotto heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens Ladbrokes is gerepliceerd, namens de Lotto gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding betreffende de feiten en het procesverloop (alinea's 1.1 t/m 2.3) die geen klachten bevat, een overzicht van de bij grensoverschrijdend dienstenverkeer te onderscheiden situaties en het daarvoor geldende toetsingskader (alinea 3) en een aantal tegen specifieke overwegingen van het hof gerichte klachten (alinea's 4.1.1 t/m 9).

In alinea 3 presenteert Ladbrokes de juridische uitgangspunten waarop de klachten voortbouwen. Voor zover van belang zullen deze uitgangspunten bij de behandeling van de klachten aan de orde komen. Niet alle genummerde alinea's bevatten klachten. Hierna zal ik de klachten aanduiden als onderdeel, gevolgd door het nummer van de alinea waarin de klacht is neergelegd.

Is sprake van gelegenheid geven in de zin van art. 1 aanhef en onder a Wok?

2.2 De klachten neergelegd in de onderdelen 4.1.1 t/m 4.3 hebben alle betrekking op de vraag of in het onderhavige geval, waarin men aan kansspelen kan deelnemen op de website van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde aanbieder die door Nederlandse gebruikers vanuit Nederland kan worden benaderd, van het in Nederland "gelegenheid geven om mede te dingen naar prijzen of premies" als bedoeld in art. 1 aanhef en onder a Wok sprake is.

2.3 Onderdeel 4.1.1 betoogt, dat de handelwijze van Ladbrokes (het aanbieden van kansspelen via een in Nederland benaderbare internetsite) niet valt onder art. 1 aanhef en onder a, maar onder artikel 1 aanhef en onder b Wok. Volgens Ladbrokes doet zich niet het geval voor dat Ladbrokes in Nederland gelegenheid geeft om mee te dingen naar prijzen of premies (de in alinea 3 van de cassatiedagvaarding onder (1) bedoelde casus), maar ofwel het geval dat zij grensoverschrijdende reclame maakt voor de diensten zij in het land van vestiging (het Verenigd Koninkrijk) verricht (de in alinea 3 van de cassatiedagvaarding onder (2) bedoelde casus), ofwel het geval dat zij haar diensten aanbiedt op de nationale markt van het land van vestiging met gebruikmaking van een daarvoor beschikbaar modern communicatiemiddel, dat, zonder daarop te zijn gericht, eveneens toegankelijk is voor consumenten (ingezetenen) in andere lidstaten, welk geval moet worden beoordeeld alsof de dienstontvanger naar het land van de dienstverrichter reist om daar de dienst in ontvangst te nemen (de in alinea 3 van de cassatiedagvaarding onder (3) bedoelde casus). Het onderdeel voert daartoe aan dat de door het hof in aanmerking genomen feitelijke omstandigheden, te weten (1) dat Nederland is opgenomen in de landenlijst op de website www.Ladbrokes.com, (2) dat Ladbrokes de gelegenheid biedt om te wedden op Nederlandse sportwedstrijden (waaronder die van internationaal niet of nauwelijks bekende clubs), (3) dat een Nederlandse ingezetene de website van Ladbrokes via zijn computer in Nederland kan bezoeken en via zijn computer in Nederland kan deelnemen aan de door Ladbrokes aangeboden kansspelen (door het van de website van Ladbrokes op zijn eigen computer in Nederland ontvangen deelnameformulier op zijn eigen computer in Nederland in te vullen en vanuit zijn computer in Nederland naar (de server van) Ladbrokes te verzenden), (4) dat de (Nederlandse) deelnemer met zijn Nederlandse creditcard in Euro in plaats van in Engelse Pond kan betalen, en (5) dat de (Nederlandse) deelnemer door hem gewonnen bedragen op zijn Nederlandse bankrekening kan ontvangen, noch op zichzelf, noch gezamenlijk de conclusie rechtvaardigen dat Ladbrokes zich ook specifiek op Nederland richt en/of in Nederland gelegenheid geeft om aan kansspelen als bedoeld in art. 1 aanhef en onder a Wok deel te nemen.

2.4 Onderdeel 4.1.2 werkt deze klacht verder uit ("Het is immers (...)"). Het betoogt dat het een gegeven van algemene bekendheid is dat gebruikmaking van moderne communicatiemiddelen, waaronder in elk geval internet, impliceert dat de (aanbieding van de) dienst afkomstig van de dienstverrichter in de ene lidstaat kan worden ontvangen door of toegankelijk is voor consumenten in andere lidstaten en derde landen, maar dat dit niet met zich brengt dat sprake is van de in art. 1 aanhef en onder a Wok bedoelde situatie, ook niet als de dienstverrichter zich daarvan bewust is en aan alle consumenten die zijn website bezoeken, de mogelijkheid biedt van zijn diensten gebruik te maken. Het onderdeel betoogt dat uit het oordeel van het hof ten onrechte niet kan worden opgemaakt welke feiten aanleiding geven om art. 1 aanhef en onder a Wok van toepassing te achten. Deze onduidelijkheid leidt tot rechtsonzekerheid omtrent de reikwijdte van het door de Wok opgelegde verbod. Volgens het onderdeel is niet voldaan aan het criterium "gelegenheid geven" of is de daaraan door het hof gegeven uitleg met het verbod op beperkingen van het vrij verkeer van diensten in strijd, waar Ladbrokes geen promotionele activiteiten in Nederland onderneemt en de op haar website aangeboden kansspelen maar zeer ten dele betrekking hebben op Nederlandse sportwedstrijden en nog minder op voetbalwedstrijden van internationaal niet of nauwelijks bekende Nederlandse voetbalclubs. Het onderdeel klaagt tenslotte over een ontoereikende motivering van het oordeel dat Ladbrokes zich blijkens haar website ook specifiek op Nederland richt, waar de landenlijst op de website náást Nederland tal van andere landen vermeldt en de overige door het hof in aanmerking genomen (bijzondere) omstandigheden, met uitzondering van een relatief gering aantal voetbalwedstrijden van internationaal niet of nauwelijks bekende Nederlandse clubs, niet "Nederland specifiek" zijn.

2.5 In onderdeel 4.1.3 ten slotte betoogt Ladbrokes dat het oordeel van het hof dat de in rov. 4.3 genoemde omstandigheden tot de conclusie leiden dat art. 1 aanhef en onder a Wok toepassing vindt, niet op de Wok en de wetsgeschiedenis kan worden gebaseerd en met het systeem van de Wok strijdig is. De Wok verbiedt immers uitdrukkelijk niet de deelname door Nederlandse ingezetenen aan buitenlandse kansspelen.

Blijkens de richtlijnen "televisie zonder grenzen"(5) en de "E-commerce richtlijn"(6) ziet ook de gemeenschapswetgever in dat moderne communicatiemiddelen leiden tot de mogelijkheid van grensoverschrijdend dienstenverkeer zonder dat de dienstverlener en dienstontvanger zich verplaatsen, maar daaruit kan volgens het onderdeel niet, zoals het hof kennelijk doet, de conclusie worden getrokken dat iedere door moderne communicatie gecreëerde mogelijkheid tot grensoverschrijdende ontvangst impliceert dat er sprake is van een situatie die geheel en/of uitsluitend onder de nationale wetgeving van het land van de dienstontvanger valt, als ware er sprake van een in dat land verrichte dienstverlening zoals bedoeld in art. 1 aanhef en sub a Wok.

2.6 Naar mijn mening kan voorop staan dat het gemeenschapsrecht op zichzelf geen rol speelt bij de uitleg van art. 1 aanhef en onder a Wok. Het aanbieden van kansspelen wordt niet beheerst door enige communautaire richtlijn die aanleiding tot een zogenaamde richtlijnconforme interpretatie zou kunnen geven(7). Kansspelen zijn uitdrukkelijk uitgezonderd van de richtlijn inzake de elektronische handel (ook wel aangeduid als de E-commerce-richtlijn). Pas nadat is vastgesteld wat toepassing van de Wok, op zichzelf beschouwd, in het onderhavige geval meebrengt, valt te beoordelen of die toepassing met het gemeenschapsrecht (en meer in het bijzonder met het beginsel van een vrij verkeer van diensten) in strijd is.

2.7 De vraag of een bepaalde situatie als een "gelegenheid geven" in de zin van art. 1 aanhef en onder a Wok dient te worden gekwalificeerd, moet mede aan de hand van doel en strekking van die bepaling worden beantwoord. De Wok heeft tot uitgangspunt dat de speelbehoefte door een algeheel verbod op kansspelen niet is te onderdrukken. Uitgaande daarvan bestaat voor de wetgever de plicht om deze speelbehoefte in geordende banen te leiden en waarborgen te scheppen dat excessen zoveel mogelijk worden voorkomen. Men pleegt dit met de term kanalisatie aan te duiden. In de nota "Kansspelen herijkt"(8) wordt de achtergrond van de Wok als volgt omschreven:

"Bij de totstandkoming van de Wet op de kansspelen in het begin van de jaren zestig gold als centraal uitgangspunt het kanaliseren van de menselijke speelzucht. De wetgever was er zich van bewust dat, hoewel aan het beoefenen van het kansspel diverse bezwaren kleven, het wagen van een gokje of "speelzin" een behoefte is die nu eenmaal bestaat. Indien - bij gebreke aan een voldoende legaal aanbod van kansspelen - onvoldoende aan deze speelzin tegemoet zou worden gekomen, zou de burger zich richten op buitenlandse kansspelen of het illegale aanbod. De wetgever heeft deze menselijke speelzucht in goede banen willen leiden door een beperkt legaal aanbod mogelijk te maken, onder strikt in de wet neergelegde voorwaarden, waarbij de opbrengst ten goede diende te komen aan de schatkist of het particulier initiatief. Dit laatste om doeleinden van algemeen belang te realiseren op het terrein van de sport, de cultuur, het maatschappelijk welzijn en de volksgezondheid. Als gevolg van deze kanalisatiegedachte werd enerzijds ruimte geboden aan de in de maatschappij bestaande behoefte om deel te nemen aan kansspelen. Anderzijds werd regulering nodig geoordeeld teneinde voldoende spelersbescherming te kunnen bieden en uitwassen en misstanden te voorkomen. Voorts werd met een legaal aanbod getracht wind uit de zeilen te nemen van het illegale en buitenlandse aanbod."

Het is niet zonder kritiek gebleven dat de Wok de noodzaak van het door middel van kanalisatie beteugelen van de goklust tot uitgangspunt neemt, terwijl anderzijds van een uitbreiding van de legale kansspelen en van de reclame daarvoor sprake is(9). Dat neemt echter niet weg dat in het licht van de doelstellingen van de Wok een ruime uitleg van het begrip "gelegenheid geven" voor de hand ligt.

2.8 Ook de jurisprudentie, waaronder de strafrechtelijke, getuigt van een ruime uitleg van het begrip "gelegenheid geven". Uit deze jurisprudentie valt af te leiden, dat het begrip ziet op gedragingen die ertoe strekken het anderen mogelijk te maken aan het betrokken spel deel te nemen(10).

2.9 Of bij aanbieding van een kansspel op internet van "gelegenheid geven" sprake is, is al enkele malen in de lagere jurisprudentie aan de orde geweest. Daarbij is - voor zover mij bekend - steeds aangenomen dat van "gelegenheid geven" sprake is. Ik noem voorzieningenrechter rechtbank Utrecht 27 februari 2003, LJN-nummer AF5121, KG 2003, 99 (Holland Casino e.a. / Paramount Holdings e.a.), voorzieningenrechter rechtbank Arnhem 1 juli 2003, LJN-nummer AH8935 (De Lotto / Teltrade e.a.)(11), en voorzieningenrechter rechtbank Utrecht 31 juli 2003, LJN-nummer AI0977, KG 2003, 194, NJF 2003, 19 (Holland Casino e.a. / Peak e.a.). In die laatste uitspraak overwoog de voorzieningenrechter onder meer:

"3.11 Volgens het Nederlandse recht is het op grond van artikel 1 sub a Wet op de Kansspelen (WOK) verboden zonder vergunning gelegenheid te geven in Nederland - kort gezegd - aan kansspelen deel te nemen. Peak heeft op dit punt als verweer aangevoerd dat zij niet in strijd met deze wet handelt, omdat haar virtuele casino zich niet in Nederland bevindt, maar op haar server, die op Curaçao staat.

3.12 Dit verweer wordt verworpen. Ook indien - zoals Peak stelt - haar server aangemerkt zou kunnen worden als de plaats waar haar "casino" ofwel het desbetreffende kansspel zich in feite bevindt, dan geldt toch dat de toegang daartoe en daarmee de gelegenheid tot deelname naar voorlopig oordeel geboden wordt in de landen die Peak heeft opgenomen in de lijst van landen waarvan de inwoners kunnen meedoen aan de geboden kansspelen. Aangezien Nederland in die lijst is opgenomen en inwoners van Nederland aldus in Nederland via hun computer aan de kansspelen van Peak kunnen deelnemen, is het oordeel gerechtvaardigd dat Peak (mede) in Nederland gelegenheid geeft deel te nemen aan haar kansspelen. Nu zij dit doet zonder daarvoor een (Nederlandse) vergunning te hebben verkregen, handelt zij vooralsnog in strijd met art. 1 WOK.

3.13. Daaraan kan niet afdoen dat - zoals Peak verder nog heeft gesteld - in de bedoelde landenlijst alle landen ter wereld zijn opgenomen. Dit feit kan immers, gezien de voorgaande overweging, slechts meebrengen dat Peak in al die landen gelegenheid biedt tot deelname aan haar kansspelen. Evenmin kan aan de voorgaande overweging afdoen dat Peak - zoals zij stelt - op haar internetpagina het Engels als taal en de Amerikaanse dollar als betaalmiddel gebruikt, nu het Engels als algemeen erkende en gebruikelijke computertaal kan worden beschouwd en de Amerikaanse dollar in vele landen ter wereld verkrijgbaar is. Verder kan op het onderhavige punt geen belang toekomen aan de vergunning die Peak stelt te hebben verkregen, nu dit een vergunning naar Nederlands-Antilliaans recht betreft en niet berust op een afgifte ingevolge de WOK."

2.10 Met het oog op de doelstellingen van de Wok acht ik, in lijn met de beschikbare (lagere) rechtspraak op dit punt, voor de vraag of van "gelegenheid geven" sprake is, doorslaggevend dat de toegang tot het kansspel wordt geboden in Nederland, op de computer van de potentiële speler, en dat deelname aan het kansspel geen andere dan op die computer te verrichten handelingen van de potentiële speler vergt. Voor een "gelegenheid geven" in vorenbedoelde zin is naar mijn mening niet noodzakelijk, dat de betreffende website zich daarnaast door middel van een landenlijst, de aard van de aangeboden kansspelen (weddenschappen op internationaal onbekende Nederlandse sportwedstrijden) of anderszins (mede) specifiek op Nederlandse ingezetenen richt(12), al kunnen deze (met de verdere facilitering van deelname aan het kansspel verband houdende) omstandigheden wel bijdragen aan het oordeel dat van een (opzettelijk(13)) gelegenheid geven in Nederland sprake is. Zou men de verboden van de Wok eenvoudig kunnen omzeilen door vanuit een ander land kansspelen op internet aan te bieden, dan zou dit, juist ook vanwege de laagdrempeligheid van het medium internet, de bijl aan de wortel van deze wet zetten.

2.11 De in onderdeel 4.1.1 betrokken stelling dat de handelwijze van Ladbrokes niet anders kan worden gekwalificeerd dan als de in art. 1 aanhef en onder b Wok bedoelde bevordering van deelname aan een gelegenheid, gegeven buiten Nederland, faalt. Dat (slechts) reclame zou worden gemaakt voor een in het Verenigd Koninkrijk gegeven gelegenheid tot het deelnemen aan kansspelen, is niet aan de orde. Ook Ladbrokes zelf stelt zich op het standpunt dat zij in Nederland geen reclame voor (op internet) bij Ladbrokes te sluiten weddenschapen (meer) maakt(14). De website van Ladbrokes biedt de mogelijkheid van onmiddellijke deelname aan de door haar georganiseerde kansspelen. Van een uitsluitend bevorderen van deelname is geen sprake, anders dan in het geval van bijvoorbeeld een tussenpersoon die louter bemiddelend optreedt tussen degene die de gelegenheid biedt en de deelnemers(15).

2.12 Ook de in onderdeel 4.1.1 vervatte klacht dat de door het hof gereleveerde omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat Ladbrokes in Nederland gelegenheid geeft om aan kansspelen deel te nemen, kan niet tot cassatie leiden. Uit de door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden volgt immers, dat de website van Ladbrokes ook in Nederland toegang geeft tot de door haar georganiseerde kansspelen en dat de potentiële speler alle, voor directe deelname noodzakelijke handelingen in Nederland op zijn computer (en via die website) kan verrichten.

2.13 Aan het bestreden oordeel doet evenmin af, dat, zoals onderdeel 4.1.2 vooropstelt, een medium als internet impliceert dat de dienst, afkomstig van de dienstverrichter in de ene lidstaat, door consumenten in andere lidstaten en derde landen kan worden ontvangen of voor deze consumenten toegankelijk is. Ik zie geen enkele reden waarom de toegankelijkheid van de aangeboden dienst, voor zover die inherent is aan het door de dienstverrichter zelf gekozen medium, buiten beschouwing zou moeten blijven bij de beoordeling van de vraag of de dienstverrichter al dan niet in Nederland "gelegenheid geeft" in de zin van art. 1 aanhef en onder a Wok. Overigens staat in cassatie vast, dat Ladbrokes beschikt over software die geschikt is om deelname aan haar kansspelen vanuit bepaalde landen onmogelijk te maken. Dat onvermijdelijk zou zijn dat deelname aan de op haar website aangeboden kansspelen voor ingezetenen van andere lidstaten openstaat, is derhalve onjuist, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.

2.14 Onderdeel 4.1.2 klaagt voorts dat uit het oordeel van het hof onvoldoende blijkt, welke feiten en omstandigheden het doorslaggevend heeft geacht om art. 1 aanhef en onder a Wok van toepassing te oordelen. Deze onduidelijkheid zou tot rechtsonzekerheid omtrent de reikwijdte van het verbod leiden, aldus het onderdeel.

Naar mijn mening kan ook deze klacht niet slagen, omdat voldoende duidelijk is welke feiten en omstandigheden het hof bij zijn oordeel heeft betrokken en die feiten en omstandigheden het bestreden oordeel kunnen dragen. De motiveringsplicht van de rechter gaat niet zover, dat uit de door hem gegeven motivering zou moeten blijken hoe hij over andere - toekomstige - gevallen zal oordelen. Dat geldt temeer, nu het hof als kort-gedingrechter heeft geoordeeld en in kort geding te treffen voorzieningen, die geen nadeel toebrengen aan de zaak ten principale, geëigend noch bestemd zijn (rechts)zekerheid te bieden.

2.15 Het onderdeel klaagt er voorts over dat de in het bestreden arrest vervatte uitleg van het begrip "gelegenheid geven" met het verbod van beperkingen van het vrij verkeer van diensten in strijd is. Dit laatste zou althans gelden waar Ladbrokes geen promotionele activiteiten in Nederland en geen activiteiten die specifiek op Nederlandse ingezetenen zijn gericht onderneemt en de op haar website aangeboden kansspelen maar zeer ten dele op Nederlandse sportwedstrijden en nog minder op voetbalwedstrijden van internationaal niet of nauwelijks bekende Nederlandse voetbalclubs betrekking hebben. Voorts richt het onderdeel nog een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof, dat de website van Ladbrokes zich specifiek op Nederlandse ingezetenen richt.

2.16 Voor een bespreking van de klacht dat het oordeel van het hof omtrent het "gelegenheid geven" met het verbod van beperkingen van het vrij verkeer van diensten in strijd is, verwijs ik naar de behandeling van de onderdelen 5.1-5.14, waar de vraag naar een mogelijke strijd met het EG-Verdrag uitgebreid aan de orde komt. Naar mijn mening mist de in onderdeel 4.1.2 opgenomen klacht naast de onderdelen 5.1-5.14 zelfstandige betekenis.

2.17 Wat betreft de motiveringsklacht tegen het oordeel dat de website zich ook specifiek op Nederlandse ingezetenen richt, stel ik voorop dat een gerichtheid op Nederlandse ingezetenen naar mijn mening geen noodzakelijke voorwaarde is voor het "gelegenheid geven" in Nederland in de zin van art. 1 aanhef en onder a Wok. Overigens ben ik van mening dat het oordeel van het hof dat de site van Ladbrokes zich ook op Nederlandse ingezetenen richt, als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, en, gelet op de verwijzing naar het vóórkomen van Nederland op de landenlijst en het aanbieden van weddenschappen met betrekking tot voetbalwedstrijden, ook van internationaal niet of nauwelijks bekende Nederlandse clubs, voldoende en voldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, doet aan de begrijpelijkheid van de gegeven motivering niet af dat ook andere landen op de bedoelde landenlijst voorkomen en dat bij slechts een gering aantal van de voetbalwedstrijden waarop men kan wedden, internationaal niet of nauwelijks bekende Nederlandse clubs zijn betrokken. Een dienstverrichter als Ladbrokes kan zijn diensten immers zeer wel op verschillende landen richten; het hof heeft dat kennelijk niet anders gezien waar het uitdrukkelijk heeft geoordeeld dat Ladbrokes zich blijkens haar website ook specifiek tot Nederland richt.

2.18 Onderdeel 4.1.3 betoogt dat het oordeel van het hof dat sprake is van "gelegenheid geven" niet op de Wok en de wetsgeschiedenis kan worden gebaseerd en bovendien met het systeem van de Wok strijdig is. Het voert daartoe aan dat de Wok het "gelegenheid geven" in Nederland en het bevorderen van de deelname aan buitenlandse kansspelen verbiedt, maar de deelname aan buitenlandse kansspelen niet strafbaar stelt. Voorts voert het onderdeel aan dat de gemeenschapswetgever heeft ingezien dat moderne communicatiemiddelen leiden tot de mogelijkheid van grensoverschrijdend dienstenverkeer zonder dat de dienstverlener en dienstontvanger zich verplaatsen. Daaruit kan echter niet, zo vervolgt het onderdeel, zoals het hof kennelijk en met miskenning van het gemeenschapsrecht heeft gedaan, de conclusie worden getrokken dat iedere door moderne communicatie gecreëerde mogelijkheid tot grensoverschrijdende ontvangst impliceert dat sprake is van een situatie die geheel en/of uitsluitend valt onder de nationale wetgeving van het land van de dienstontvanger, als ware van een in dat land verrichte dienstverlening sprake.

2.19 Dat het deelnemen aan buitenlandse kansspelen niet strafbaar is op grond van de Wok is in zoverre juist, dat in het wetsontwerp dat tot de Wok heeft geleid, het voorstel van de Commissie Loterijwezen om ook uitdrukkelijk het deelnemen aan in het buitenland georganiseerde kansspelen strafbaar te stellen, niet was overgenomen. Daarbij speelde een rol dat een behoorlijke handhaving van de verbodsbepaling, wat dit onderdeel betreft, voor justitie en politie een onevenredige belasting zou vormen en ook moeilijk zou zijn, mede in verband met de omstandigheid dat telkens bewezen zou moeten worden dat de deelneming op Nederlands grondgebied plaatsvond; in het buitenland gepleegde overtredingen vallen immers niet onder de werking van het Nederlandse strafrecht (art. 5 WvSr)(16). Wel is in art. 32 jo art. 1 aanhef en onder c Wok als overtreding strafbaar gesteld het gebruikmaken van een gelegenheid als in art. 1 aanhef en onder a Wok bedoeld, wetende dat voor het geven daarvan geen vergunning ingevolge de Wok is verleend.

Daargelaten of het juist is dat (zoals in de "Nota Kansspelen herijkt" wordt gesteld) dit een en ander impliceert dat "(h)et (...) de consument dus vrij(staat) om in Nederland of in het buitenland aan een buitenlands kansspel deel te nemen"(17), zie ik niet in waarom die laatste omstandigheid met zich zou brengen dat het (in Nederland) geven van gelegenheid tot deelname aan een dergelijk kansspel niet zou kunnen zijn verboden.

2.20 Aan het hof wordt door het onderdeel voorts de rechtsopvatting toegeschreven "dat iedere door moderne communicatie gecreëerde mogelijkheid tot grensoverschrijdende ontvangst impliceert dat er sprake is van een situatie die geheel en/of uitsluitend onder de nationale wetgeving van het land van de dienstontvanger valt, als ware er sprake van een in dat land verrichte dienstverlening zoals bedoeld in artikel 1 aanhef en onder (a) Wok".

De klacht mist in meerdere opzichten feitelijke grondslag. Het hof heeft geenszins geoordeeld "dat er sprake is van een situatie die geheel en/of uitsluitend onder de nationale wetgeving van het land van de dienstontvanger valt, als ware er sprake van een in dat land verrichte dienstverlening zoals bedoeld in artikel 1 aanhef en onder (a) Wok". Daarbij verdient het overigens opmerking dat art. 1 aanhef en onder a Wok niet op dienstverlening door ondernemingen als Ladbrokes, maar op wat daaraan voorafgaat (het "gelegenheid geven"), betrekking heeft. Het hof heeft niet meer beslist dan dat hier van een "gelegenheid geven" als bedoeld in art. 1 aanhef en onder a Wok sprake is, en heeft zich van het grensoverschrijdende karakter van de situatie terdege rekenschap gegeven door de toelaatbaarheid van het in die bepaling vervatte verbod vervolgens aan het gemeenschapsrecht te toetsen (de rov. 4.4-4.5). Zonder feitelijke grondslag is ook de veronderstelling dat het hof zijn oordeel slechts op de "door moderne communicatie gecreëerde mogelijkheid tot grensoverschrijdende ontvangst" heeft gebaseerd; voor het hof waren niet de technische mogelijkheden als zodanig beslissend, maar het feit dat Ladbrokes (gebruik makende van die mogelijkheden) haar website zodanig had ingericht dat deze aan potentiële spelers in Nederland rechtstreeks toegang tot deelname aan de door haar aangeboden kansspelen bood.

2.21 Onderdeel 4.2 voert voorts nog aan dat voor de uitleg van de woorden "gelegenheid geven" in art. 1 aanhef en onder a Wok van overwegend belang is van wááruit de kansspelen worden georganiseerd en wáár de kansspelovereenkomst tot stand komt - in dit geval in het Verenigd Koninkrijk, terwijl op die overeenkomst ook Engels recht van toepassing is -, op grond van welke factoren moet worden gesproken van een buitenlands kansspel. Zonder nadere toelichting die ontbreekt is volgens het onderdeel althans onbegrijpelijk dat en hoe het hof een in het Verenigd Koninkrijk (plaats van handelen) georganiseerd en tot stand gekomen kansspelovereenkomst, waarop Engels recht van toepassing is, het karakter (in zoverre) van een buitenlands kansspel ontzegt.

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop, dat het hof, waar het aan het slot van rov. 4.3 heeft overwogen dat "(i)n zoverre (...) geen sprake (is) van een buitenlands kansspel", met de term "buitenlands kansspel" blijkens de context van die rechtsoverweging niet meer heeft bedoeld dan een kansspel, tot deelname waaraan in Nederland géén gelegenheid wordt gegeven. De wet kent het begrip "buitenlands kansspel" overigens niet en of van zodanig "buitenlands kansspel" in enige andere betekenis dan het hof kennelijk aan dat begrip heeft toegekend, sprake is, is met het oog op de uitleg van art. 1 aanhef en onder a Wok in beginsel onverschillig. Voor zover het onderdeel ten betoge strekt dat het karakter van "buitenlands" of "Nederlands" kansspel in enige andere betekenis dan het hof kennelijk aan dat begrip heeft toegekend, bepaalt of sprake is van "gelegenheid geven" in de zin van art. 1 aanhef en onder a Wok, gaat het van een onjuiste rechtsopvatting uit.

Waar art. 1 aanhef en onder a Wok betrekking heeft op het geven van gelegenheid tot deelname aan kansspelen, meen ik dat het niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt de bedoelde gedraging te lokaliseren op de plaats waar de potentiële speler toegang tot directe deelname aan het kansspel wordt geboden. De plaats van waaruit het kansspel wordt georganiseerd (welke activiteit "blootstelling" van het publiek aan het betrokken kansspel niet noodzakelijkerwijs omvat), de plaats waar een eventuele kansspelovereenkomst (als sequeel van het "gelegenheid geven") rechtens moet worden geacht te zijn totstandgekomen en het recht dat die overeenkomst naar internationaal privaatrecht beheerst, zijn daarvoor niet bepalend(18). De rechtsklachten van het onderdeel falen, terwijl, voor zover met motiveringsklachten tegen de mijns inziens juiste rechtsopvatting van het hof wordt opgekomen, geldt dat een rechtsoordeel niet met vrucht met motiveringsklachten kan worden bestreden.

2.22 Onderdeel 4.3 bouwt op de vorige onderdelen voort en moet derhalve in het lot daarvan delen.

Is de in de Wok neergelegde regeling in strijd met art. 49 EG (vrij verrichten van diensten)?

2.23 De onderdelen 5.1 t/m 5.14 klagen over het oordeel dat de toepassing van de Wok in het onderhavige geval niet tot strijd met (art. 49 van) het EG-Verdrag leidt.

2.24 In veel Europese landen wordt het organiseren van en/of het deelnemen aan kansspelen aan voorwaarden onderworpen of zelfs verboden. In verband daarmee heeft het HvJ EG al meermalen moeten oordelen of zodanige beperkingen of verboden met het gemeenschapsrecht en meer in het bijzonder met het vrije verkeer van diensten in overeenstemming zijn.

2.25 De zaak Schindler(19) betrof het volgende. Schindler was een onafhankelijke agent van de Süddeutsche Klassenlotterie (SKL). Hij zond vanuit Nederland brieven aan Britse onderdanen. In iedere brief werd de geadresseerde uitgenodigd deel te nemen aan de 87e loterij van de SKL. Bij die brieven waren bestelformulieren voor deelneming alsmede een voorgedrukte antwoordenvelop gevoegd. De brieven werden door de Britse douane onderschept en in beslag genomen omdat zij waren ingevoerd in strijd met Section 1, sub ii, van de Revenue Act 1898 juncto Section 2 van de Lotteries and Amusements Act 1976.

Het HvJ EG oordeelde dat loterijactiviteiten "dienstverrichtingen" in de zin van het Verdrag vormen. Deze diensten hebben een grensoverschrijdend karakter wanneer zij worden aangeboden op het grondgebied van een andere lidstaat dan de lidstaat waar de organisator van de loterij is gevestigd. Op de vraag of een nationale wettelijke regeling als de Britse loterijwetgeving, die, behoudens uitzonderingen, het houden van loterijen verbiedt, een belemmering vormt voor het vrij verrichten van diensten, antwoordde het HvJ EG bevestigend. Naar aanleiding van de vraag of de bepalingen van het Verdrag betreffende het verrichten van diensten zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling als de Britse loterijwetgeving, in aanmerking nemende dat zij haar rechtvaardiging vindt in overwegingen van sociaal beleid en fraudebestrijding, stelde het HvJ EG vast dat een wettelijke regeling als de Britse wetgeving generlei verschil in behandeling op grond van nationaliteit bevat en derhalve moet worden geacht zonder onderscheid te gelden. Het verbod is immers van toepassing ongeacht de nationaliteit of de plaats van vestiging van de organisator van de loterij of diens agenten. Op de vraag of art. 59 EEG-Verdrag (thans: art. 49 EG) zich tegen een dergelijke wettelijke regeling verzet, antwoordde het HvJ EG dat overwegingen van zedelijke, religieuze of culturele aard, die bij loterijen evenals bij andere kansspelen in alle lidstaten een rol spelen, niet buiten beschouwing kunnen worden gelaten. In het algemeen leiden zij ertoe, dat de beoefening van kansspelen wordt beperkt, zo niet verboden, en dat wordt voorkomen dat kansspelen een bron van individueel profijt vormen. Loterijen brengen voorts aanzienlijke gevaren voor criminaliteit en fraude met zich en zijn ook een aansporing om geld te verkwisten. Ten slotte mag niet over het hoofd worden gezien dat, ofschoon dit op zich geen objectieve rechtvaardiging vormt, loterijen in belangrijke mate kunnen bijdragen tot de financiering van onbaatzuchtige activiteiten of activiteiten van algemeen belang. Gelet op deze bijzonderheden dienen de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid te beschikken om te bepalen wat noodzakelijk is voor de bescherming van de spelers en, meer in het algemeen, rekening houdend met de sociale en culturele bijzonderheden van iedere lidstaat, voor de bescherming van de maatschappelijke orde, zowel wat betreft de organisatie van loterijen en de omvang van de inleggeleden als met betrekking tot de bestemming van de opbrengsten ervan. In die omstandigheden staat het aan bedoelde autoriteiten, niet alleen te beoordelen of het noodzakelijk is de loterijactiviteiten te beperken, maar ook deze te verbieden, met dien verstande dat deze beperkingen niet discriminerend mogen zijn.

2.26 In een aantal hierop volgende zaken is de lijn dat aan de nationale autoriteiten een grote vrijheid toekomt ten aanzien van de wijze waarop zij kansspelen wensen te reguleren, voortgezet.

In de zaak Läärä(20) was aan de orde een aan een door de Finse overheid ingesteld lichaam toekomend uitsluitend recht tot exploitatie van speelautomaten. Het hof oordeelde dat de art. 55 EG-Verdrag (thans art. 45 EG) en 56 EG-Verdrag (thans art. 46 EG), die ingevolge art. 66 EG-Verdrag (thans art. 55 EG) van toepassing zijn, beperkingen toelaten die hun grond vinden in het - eventueel slechts incidenteel - deel hebben aan de uitoefening van openbaar gezag, of in redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Voorts wees het HvJ EG erop dat volgens zijn rechtspraak (HvJ EG 25 juli 1991, zaak C-288/89, Collectieve Antennevoorziening Gouda, Jurispr. p. I-4007, punten 13-15) belemmeringen van de vrijheid van de dienstverrichting die voortvloeien uit op een ieder toepasselijke nationale maatregelen, slechts kunnen worden geaccepteerd indien die maatregelen hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn om het ermee beoogde doel te bereiken, en niet verder gaan dan wat daartoe noodzakelijk is.

Het bepalen van de omvang van de bescherming die een lidstaat op het gebied van loterijen en andere kansspelen beoogt te bieden, valt onder de beoordelingsvrijheid die het HvJ EG in punt 61 van het arrest Schindler aan de nationale autoriteiten heeft toegekend. Deze autoriteiten dienen immers te beoordelen, of het in verband met het nagestreefde doel noodzakelijk is, activiteiten van die aard geheel of gedeeltelijk te verbieden, dan wel slechts te beperken en met het oog daarop meer of minder strenge controlemaatregelen te treffen. De omstandigheid dat de ene lidstaat voor een ander stelsel van bescherming heeft gekozen dan een andere lidstaat, kan niet van invloed zijn op het oordeel over de noodzaak en de evenredigheid van de ter zake getroffen regelingen. Deze dienen enkel te worden getoetst aan de door de nationale autoriteiten nagestreefde doelstellingen en aan het niveau van bescherming dat zij willen waarborgen.

Het HvJ EG overwoog voorts dat de vraag of de door de Finse wetgever nagestreefde doelstellingen gemakkelijker zouden kunnen worden verwezenlijkt door middel van een regeling die de noodzakelijke voorschriften voor geïnteresseerde ondernemers bevat, in plaats van door toekenning van een uitsluitend exploitatierecht aan het vergunninghoudend lichaam, binnen de beoordelingsvrijheid van de lidstaten valt, met dien verstande dat de keuze die zij maken, niet onevenredig mag zijn aan het beoogde doel.

2.27 In de daarop volgende zaak Anomar(21), waarin het ging om door de Portugese overheid getroffen beperkingen van het kansspelaanbod, overwoog het HvJ EG als volgt:

"87 Het staat echter alleen aan de nationale autoriteiten om in het kader van hun beoordelingsvrijheid de doelstellingen te formuleren die zij willen verwezenlijken, te bepalen welke middelen hun het meest geschikt lijken om deze doelstellingen te bereiken, en te voorzien in meer of minder strenge maatregelen voor de exploitatie en de beoefening van de spelen. (...)

88 Derhalve moet (...) worden geantwoord dat in het kader van een wettelijke regeling die verenigbaar is met het EG-Verdrag, de keuze van de wijze van organisatie en controle van de exploitatie en de beoefening van kans- of gokspelen, zoals de sluiting van een bestuursrechtelijke concessieovereenkomst met de staat of de beperking van de exploitatie en de beoefening van bepaalde spelen tot de plaatsen die daartoe volgens de regels zijn aangewezen, tot de beoordelingsbevoegdheid van de nationale autoriteiten behoort."

2.28 In het arrest Zenatti(22) ging het, als in de onderhavige zaak, om het sluiten van weddenschappen op sportwedstrijden. Aan de orde was een in Italië gevestigd wedkantoor, op welk wedkantoor per telefax of via internet weddenschappen konden worden gesloten bij een Engelse bookmaker. Het HvJ EG oordeelde dat de aan de orde zijnde weddenschappen zijn te beschouwen als kansspelen van gelijke aard als de loterijen bedoeld in het arrest Schindler. Verder overwoog het HvJ EG:

"34 De enkele omstandigheid dat de ene lidstaat voor een ander stelsel van bescherming heeft gekozen dan een andere lidstaat, kan niet van invloed zijn op het oordeel over de noodzaak en de evenredigheid van de ter zake getroffen regelingen. Deze dienen enkel te worden getoetst aan de door de nationale autoriteiten nagestreefde doelstellingen en aan het niveau van bescherming dat zij willen waarborgen.

35 Zoals het hof opmerkte in punt 37 van het arrest van 21 september 1999, Läärä e.a. (...) betreffende de exploitatie van speelautomaten, volstaat het feit dat de in geding zijnde weddenschappen niet volstrekt verboden zijn, niet als bewijs, dat de nationale wettelijke regeling niet echt de doelstellingen van algemeen belang beoogt te verwezenlijken die zij pretendeert na te streven en die in hun onderlinge samenhang moeten worden beschouwd. Immers, een beperkte vergunning voor die kansspelen in het kader van een aan bepaalde organisaties verleend bijzonder of uitsluitend recht, die het voordeel heeft dat de speelzucht en de exploitatie ervan in een beheersbare bedding wordt geleid, dat de risico's van exploitatie met bedrieglijk en crimineel oogmerk worden vermeden, en dat de opbrengst voor doelen van algemeen nut wordt gebruikt, dient eveneens de verwezenlijking van die doelstellingen.

36 Zoals de advocaat-generaal in punt 32 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is een dergelijke beperking evenwel slechts toelaatbaar, indien zij daadwerkelijk beantwoordt aan het streven de gelegenheden om te spelen echt te verminderen, en de financiering van sociale activiteiten uit de inkomsten uit toegelaten spelen slechts een gunstig neveneffect en niet de werkelijke rechtvaardigingsgrond van het gevoerde restrictieve beleid is. Zoals het Hof in punt 60 van het arrest Schindler opmerkte, kunnen loterijen en andere kansspelen weliswaar in belangrijke mate bijdragen tot de financiering van onbaatzuchtige activiteiten of activiteiten in het algemeen belang, doch dit kan op zich niet worden beschouwd als een objectieve rechtvaardigingsgrond voor beperkingen op de vrijheid van dienstverrichting.

37 De verwijzende rechter dient na te gaan, of de nationale wetgeving gelet op haar concrete toepassingsmodaliteiten echt beantwoordt aan de doelstellingen die haar kunnen rechtvaardigen, en of de opgelegde beperkingen niet onevenredig zijn aan deze doelstellingen."

2.29 Aldus heeft het HvJ EG reeds in de zaak Zenatti benadrukt dat het in het kader van de geschiktheids- en proportionaliteitstoets niet uitsluitend op de doelstellingen van de betrokken wet, maar ook op de "concrete toepassingsmodaliteiten" aankomt. De nationale rechter dient mede na te gaan of de wijze waarop het kansspelbeleid ten uitvoer wordt gelegd, aan de doelstellingen van de wet beantwoordt. Als dat niet het geval is, kan van strijd met art. 49 EG sprake zijn.

2.30 Deze lijn is nog wat aangezet in de zaak Gambelli(23), (voorlopig) de laatste in de reeks(24). Deze zaak vertoont grote overeenkomsten met de zaak Zenatti. Ook de zaak Gambelli speelde zich af in Italië. Het Openbaar Ministerie en de onderzoeksrechter bij het Tribunale di Fermo hadden het bestaan vastgesteld van een wijdverbreide en vertakte organisatie van Italiaanse agentschappen die via internet met de te Liverpool gevestigde bookmaker Stanley International Betting Ltd. (verder: Stanley) waren verbonden. Aan de agenten werd ten laste gelegd dat zij de Italiaanse strafwet hadden overtreden door het aannemen van weddenschappen, hetgeen normaal bij wet aan de staat is voorbehouden.

In de aan het HvJ EG voorgelegde prejudiciële vragen stelde de verwijzende rechter expliciet aan de orde, of voor de beoordeling van de zaak relevant is dat er een wijde kloof bestaat tussen een nationale regeling die de uitoefening van de activiteit van sportweddenschappen door een buitenlandse onderneming uit de Gemeenschap sterk aan banden legt en de door de Italiaanse staat op nationaal vlak nagestreefde sterke uitbreiding van gok- en kansspelen met het doel inkomsten te verwerven.

Het HvJ EG oordeelde dat een van strafsancties voorzien verbod om deel te nemen aan kansspelen die worden georganiseerd in andere lidstaten dan die waar de speler is gevestigd, een beperking vormt van het vrij verrichten van diensten. Hetzelfde geldt voor het eveneens van strafsancties voorziene verbod voor tussenpersonen zoals de verdachten in het hoofdgeding (Gambelli e.a.) om het een dienstverrichter als Stanley die in een andere lidstaat dan deze tussenpersonen is gevestigd, gemakkelijker te maken diensten in verband met weddenschappen op sportevenementen te verrichten. Een dergelijk verbod vormt een beperking van het vrij verrichten van diensten door de bookmaker, zelfs wanneer de tussenpersonen in dezelfde lidstaat als de ontvangers van deze diensten zijn gevestigd. Het HvJ EG heeft vervolgens onderzocht of de beperkingen van de vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten zijn gerechtvaardigd; daartoe dienen die beperkingen hun rechtvaardiging te vinden in dwingende redenen van algemeen belang; zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en zij mogen niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. Zij dienen in elk geval zonder discriminatie te worden toegepast. Het staat aan de verwijzende rechter om uit te maken of in het hoofdgeding aan deze voorwaarden is voldaan. Daarbij dient hij rekening te houden met wat in de volgend punten is gepreciseerd:

"67 Ofschoon het Hof in de reeds aangehaalde arresten Schindler, Läärä e.a. en Zenatti heeft aanvaard dat de beperkingen van activiteiten met betrekking tot weddenschappen kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zoals de bescherming van de consumenten, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, is om te beginnen vereist dat de beperkingen die op dergelijke gronden en op het noodzakelijke voorkómen van maatschappelijke problemen zijn gebaseerd, geschikt zijn om deze doelstellingen te verwezenlijken, dit wil zeggen dat deze beperkingen ertoe moeten bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt.

68 Dienaangaande heeft de verwijzende rechter onder verwijzing naar de voorbereidende werken van wet nr. 388/00 opgemerkt dat de Italiaanse staat, om geldmiddelen te verwerven, op nationaal vlak een beleid van sterke uitbreiding van de kansspelen en weddenschappen voert, waarbij hij de concessiehouders van het CONI beschermt.

69 Welnu, wanneer de autoriteiten van een lidstaat de consumenten aansporen en aanmoedigen om deel te nemen aan loterijen, kansspelen of weddenschappen opdat de schatkist er financieel beter van zou worden, kunnen de autoriteiten van deze staat zich niet op de met de beperking van de gelegenheden tot spelen gediende maatschappelijk orde beroepen ter rechtvaardiging van maatregelen als die in het hoofdgeding."

2.31 Hoewel het Gambelli-arrest geen radicale breuk inhoudt met de daaraan voorafgaande uitspraken, wordt daarin in de literatuur toch een verscherping van de door het HvJ EG aan het nationale beleid gestelde eisen gezien(25). Naar mijn mening mag bij het bepalen van de betekenis van het Gambelli-arrest niet te zeer worden geabstraheerd van de specifieke feitelijke omstandigheden die de hoofdzaak beheersten. Ik verwijs in het bijzonder naar de punten 19-22 van het arrest, waaruit valt af te leiden dat uit de parlementaire stukken met betrekking tot de Italiaanse wet nr. 388/00 blijkt dat de door die wet in wet nr. 401/89 ingevoegde beperkingen vooral waren ingegeven door de noodzaak de Totoricevitori sportivi (totobureaus), een categorie van privé-bedrijven, te beschermen. De verwijzende rechter ontwaarde achter deze beperkingen geen overweging van openbare orde die een beperking van de door communautaire regels gegarandeerde rechten kan rechtvaardigen. In de Gambelli-zaak was derhalve aan de orde dat de wetsgeschiedenis er niet op wees dat overwegingen van openbare orde aan de litigieuze, wettelijke beperkingen ten grondslag lagen. Het was, zo valt uit het prejudiciële arrest voorts op te maken, zelfs zo, dat activiteiten als die van Gambelli aanvankelijk waren toegestaan en dat dit ertoe had geleid dat Stanley en haar agenten een netwerk van bureau's hadden opgezet. Later werd de wet om de hiervoor vermelde reden gewijzigd en werden de betreffende diensten onder strafbedreiging verboden.

2.32 Opvallend is wel dat zowel het arrest Zenatti als het arrest Gambelli enigszins lijken te tornen aan de vrijheid van de lidstaten om de doelstellingen van hun beleid te kiezen. Uit die arresten lijkt immers voort te vloeien dat het beleid ertoe moet bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt. Men kan zich afvragen of een op louter kanaliseren (en niet verminderen) van die activiteiten gericht beleid als rechtvaardiging voor aan dienstverrichters uit de andere lidstaten op te werpen beperkingen nog volstaat. Ik zal later, bij de bespreking van de klachten, nog op deze vraag terugkomen.

2.33 De Lotto heeft ook een bodemprocedure tegen Ladbrokes ingeleid. De rechtbank Arnhem heeft daarin op 2 juni 2004 een eerste tussenvonnis gewezen (NJ 2004, 419). Daaruit valt af te leiden dat de rechtbank van oordeel is dat de Nederlandse wetgeving en de uitgangspunten van het Nederlandse overheidsbeleid weliswaar sporen met de volgens het HvJ EG toelaatbare beperkingen, maar dat (onder meer gelet op de door de Nederlandse vergunninghouders op grote schaal gemaakte reclame en de door hen volgens de rechtbank nagestreefde omzetgroei) voorshands onvoldoende gebleken is dat het Nederlandse stelsel voldoet aan de eis dat de deelname aan kansspelen op samenhangende en stelselmatige wijze wordt beperkt. Omdat de rechtbank zich bewust is dat een beslissing dat het Ladbrokes niet kan worden verboden haar kansspelen - via internet - in Nederland aan te bieden, vergaande consequenties voor de Nederlandse kansspelmarkt zal hebben, heeft zij de Lotto uitgenodigd te bevorderen dat de minister van Justitie een reactie op haar bevindingen zal geven.

2.34 Ik keer thans terug naar de onderdelen van het cassatiemiddel. De onderdelen 5.1 t/m 5.4 bevatten geen andere klachten dan die welke voortbouwen op de klachten van de voorgaande onderdelen - die ik ongegrond acht - dan wel in de onderdelen 5.5-5-14 nader worden uitgewerkt.

2.35 Onderdeel 5.5 klaagt, dat de Wok, anders dan het hof heeft overwogen, niet voldoet aan de voorwaarde dat direct noch indirect tussen Nederlandse dienstverleners en dienstverleners uit andere lidstaten wordt gediscrimineerd. Het onderdeel wijst daartoe op een groot aantal bepalingen van de Wok.

Het hof heeft (in rov. 4.5) overwogen dat art. 1 aanhef en onder a Wok niet discriminerend is, omdat de Wok aan een ieder verbiedt zonder vergunning gelegenheid tot het deelnemen aan kansspelen te geven en niet is uitgesloten dat buitenlandse bedrijven een vergunning ingevolge de Wok verkrijgen. Zo heeft, aldus het hof, Ladbrokes in het verleden een Nederlandse vergunning voor het aanbieden van weddenschappen op paardenraces gehad en heeft thans het Canadese bedrijf Autotote een zodanige Nederlandse vergunning.

2.36 In de feitelijke instanties heeft Ladbrokes zich op het standpunt gesteld dat het in art. 1 aanhef en onder b Wok vervatte verbod van reclame voor buitenlandse kansspelen discriminerend is. Het mogelijk discriminatoire karakter van andere bepalingen van de Wok is in de feitelijke instanties niet aan de orde geweest. Ladbrokes heeft zich niet op het standpunt gesteld dat art. 1 aanhef en onder a Wok discriminerend is. In de feitelijke instanties heeft Ladbrokes zich evenmin op het standpunt gesteld dat de voorwaarden waaronder een vergunning kan worden verkregen in de praktijk zo uitwerken, dat het voor haar moeilijker is dan voor een Nederlandse aanbieder van kansspelen om daaraan te voldoen. Het middel bevat, in lijn hiermee, ook geen enkele verwijzing naar in de feitelijke instanties door Ladbrokes ter zake betrokken stellingen. Van de op p. 11 van de cassatiedagvaarding genoemde redenen waarom (bepalingen van) de Wok disciriminerend zou(den) uitwerken, zijn althans enkele van (gedeeltelijk) feitelijke aard, zodat deze in cassatie niet voor het eerst aan de orde kunnen worden gesteld(26). Voor wat betreft de overige argumenten strekt het onderdeel kennelijk ten betoge, dat het hof deze met aanvulling van de rechtsgronden aan zijn oordeel ten grondslag had moeten leggen. Naar mijn mening was het hof daartoe niet gehouden en kon het daartoe zelfs niet overgaan, nu de vraag naar het mogelijk discriminerende karakter van die bepalingen van de Wok geen onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep vormde. Voor het geval dat daarover anders moet worden geoordeeld, merk ik het volgende op.

2.37 Naar mijn oordeel heeft het hof terecht aangenomen dat art. 1 aanhef en onder a Wok niet discriminerend is, nu het gelijkelijk voor binnenlandse aanbieders en aanbieders uit andere lidstaten geldt. Naar mijn mening komt de vraag of de artikelen van de Wok die bepalen onder welke voorwaarden een vergunning kan worden verkregen, (indirect) discrimineren, eerst aan de orde indien Ladbrokes zich op het standpunt zou stellen dat zij een dergelijke vergunning wenst te verkrijgen, maar daarin in verband met het discriminerende karakter van die bepalingen niet slaagt. Ladbrokes heeft zich echter niet op het standpunt gesteld dat zij een vergunning op grond van de Wok wenst te verkrijgen. Ladbrokes is (c.q. maakt onderdeel uit) van een onderneming met een winstoogmerk; niets wijst erop dat Ladbrokes er behoefte aan zou hebben zich op de Nederlandse kansspelmarkt te begeven teneinde de daar te verwerven gelden aan Nederlandse of buitenlandse goede doelen te besteden.

In de arresten Läärä en Anomar worden overigens geen bijzondere eisen gesteld aan het non-discriminatoire karakter van de betrokken bepalingen. In de zaak Läärä was aan de orde, dat een Fins orgaan als enige een concessie had voor het exploiteren van speelautomaten. Met betrekking tot de vraag of de maatregel discriminerend was, overwoog het HvJ EG als volgt:

"28 Zoals de verwijzende rechter heeft opgemerkt, houdt een nationale regeling inzake speelautomaten als de Finse, doordat zij de exploitatie van dergelijke apparaten verbiedt aan ieder ander dan het vergunninghoudend lichaam, geen enkele discriminatie op grond van nationaliteit in en treft zij gelijkelijk zowel in Finland als in een andere lidstaat gevestigde ondernemers die mogelijkerwijs in een dergelijke activiteit geïnteresseerd zijn".

In het arrest Gambelli oordeelde het HvJ EG als volgt:

"71 Het staat aan de verwijzende rechter om te onderzoeken of de voorwaarden om mee te dingen naar de aanbesteding voor de concessies voor de exploitatie van weddenschappen op sportevenementen aldus zijn vastgesteld dat in de praktijk Italiaanse marktdeelnemers er makkelijker aan kunnen voldoen dan buitenlandse marktdeelnemers. Indien dit het geval is, voldoen deze voorwaarden niet aan het non-discriminatiecriterium."

2.38 Achter het eerste gedachtestreepje op p. 11 van de cassatiedagvaarding betoogt Ladbrokes, dat art. 1 aanhef en onder b Wok discriminerend is, nu het verboden is om reclame te maken voor een buitenlands kansspel, zelfs als daarvoor een vergunning is verleend. Deze klacht berust op een onjuiste uitleg van de Wok. Art. 1 aanhef en onder b Wok betreft het bevorderen van deelneming, hetzij aan een in Nederland zonder vergunning gegeven gelegenheid, hetzij aan een buiten Nederland gegeven gelegenheid, waarvoor (uiteraard) een vergunning op grond van art. 1 aanhef en onder a Wok niet is vereist. Voor de houder van een vergunning voor het in Nederland geven van gelegenheid tot deelname van een overigens in het buitenland georganiseerd kansspel, geldt het verbod van art. 1 aanhef en onder b mijns inziens niet.

Achter het tweede gedachtestreepje betoogt Ladbrokes dat het voor een niet-Nederlandse aanbieder minder gemakkelijk is te voldoen aan de voorwaarde dat de opbrengst moet worden afgedragen aan een Nederlands algemeen belang. Uit art. 3 Wok volgt echter niet dat een vergunning uitsluitend kan worden verleend indien een Nederlands algemeen belang wordt gediend. In art. 3 lid 1 Wok wordt immers gesproken van "enig algemeen belang". In de memorie van antwoord is daarover opgemerkt dat de voorschriften zich er in beginsel niet tegen verzetten een buitenlands algemeen belang voor een kansspelvergunning te accepteren(27).

Hetzelfde geldt voor hetgeen achter het derde gedachtestreepje over art. 4 Wok is opgemerkt. Ook art. 4 stelt als voorwaarde voor de daarin voorziene vergunning dat "enig algemeen belang" wordt gediend. Overigens heeft art. 4 Wok betrekking op activiteiten, die in het onderhavige geval niet aan de orde zijn.

Naar mijn mening stuit de klacht van Ladbrokes achter het vierde gedachtestreepje omtrent het discriminerende karakter van art. 7c Wok (bijeenkomsten waar gelegenheid tot het kleine kansspel wordt gegeven, mogen alleen worden georganiseerd door een ten minste drie jaar bestaande Nederlandse vereniging waarvan het statutaire doel niet is het beoefenen van enigerlei vorm van kansspel) af op de omstandigheid dat Ladbrokes niet is een vereniging met een ander statutair doel dan het beoefenen van enigerlei vorm van kansspel en de litigieuze activiteiten van Ladbrokes evenmin op het organiseren van bijeenkomsten zoals in de bepaling bedoeld betrekking hebben.

Achter het vijfde gedachtestreepje verdedigt Ladbrokes dat de art. 14a e.v. Wok over de instantloterij discriminerend zijn. Dat op grond van art. 14b Wok een vergunning slechts kan worden verleend in verband met Nederlandse belangen ten algemene nutte, lees ik niet in die bepaling; art. 14b die spreekt van "belangen van instellingen werkzaam ten algemene nutte, in het bijzonder op het gebied van sport en lichamelijke vorming, van de cultuur, het maatschappelijk welzijn en de volksgezondheid" (lid 1) en van "de belangen die de rechtspersoon beoogt te dienen met het organiseren van de loterij" (lid 2). Voor het overige heeft Ladbrokes niet nader toegelicht waarin het beweerdelijk discriminatoire karakter van de genoemde bepalingen is gelegen.

Het zesde gedachtestreepje betreft art. 16 Wok, dat betrekking heeft op het organiseren van sportprijsvragen. Voor zover Ladbrokes daartegen aanvoert dat de ook in deze bepaling voorkomende verwijzing naar de "belangen van instellingen werkzaam ten algemene nutte" discriminerend zou zijn, geldt hetgeen hiervóór over de art. 14a e.v. Wok reeds is opgemerkt. Voor zover Ladbrokes de beweerde discriminatie mede gelegen acht in het feit dat op grond van art. 16 Wok aan slechts één rechtspersoon een vergunning voor het organiseren van sportprijsvragen kan worden verleend, wijs ik erop dat de Wok buitenlandse rechtspersonen niet uitsluit en dat blijkens het arrest Läärä de omstandigheid dat de enige vergunninghouder een Nederlandse rechtspersoon is, geen discriminatie impliceert, omdat de positie van de buitenlandse aanbieder niet moet worden vergeleken met die van de enige vergunninghouder, maar met die van nationale ondernemingen, die eveneens in de aan de enige vergunninghouder voorbehouden activiteiten zijn geïnteresseerd.

Achter het zevende gedachtestreepje klaagt Ladbrokes over het beweerdelijk discriminatoire karakter van art. 21 lid 2 onder d en g Wok. Art. 21 lid 2 Wok betreft de door de betrokken ministers aan het organiseren van sportprijsvragen te verbinden voorschriften, die onder meer betrekking hebben op "de bestemming van de opbrengst van de gehouden prijsvragen" (onder d) en "de inrichting van het jaarlijks door de rechtspersoon van zijn werkzaamheden en de financiële resultaten daarvan uit te brengen verslag en de wijze van publikatie van dat verslag". Het valt niet in te zien (en Ladbrokes licht ook niet toe) waarom door de ministers ter zake te stellen voorschriften (indirect) zouden discrimineren.

Voor zover Ladbrokes achter het achtste gedachtestreepje klaagt dat voor het organiseren van de in art. 23 Wok bedoelde totalisator op grond van art. 24 Wok aan slechts één rechtspersoon vergunning kan worden verleend, verwijs ik naar ik hiervóór reeds over art. 16 Wok heb opgemerkt.

Achter het negende gedachtestreepje wordt geklaagd over het discriminerende karakter van art. 25 Wok, dat bepaalt dat de betrokken ministers aan de vergunning tot het organiseren van een totalisator voorschriften met betrekking tot nader genoemde onderwerpen kunnen verbinden. Volgens het onderdeel impliceert de voor(af)gaande en gedetailleerde bemoeienis van de ministers met de inrichting van de totalisator dat dienstverleners uit andere lidstaten niet aan de voorwaarden zullen (kunnen) voldoen indien zij actief en gericht grensoverschrijdende diensten aanbieden en daartoe een vergunning wensen, maar waarom dat het geval zou zijn, wordt door het onderdeel niet uiteengezet en valt ook niet zonder meer in te zien. Overigens herinner ik eraan, dat het geding in cassatie voor enig onderzoek van feitelijke aard geen ruimte biedt.

Achter het tiende, elfde en twaalfde gedachtestreepje worden ten aanzien van de art. 27b, 27c lid 2 onder d en 27h Wok klachten geformuleerd, die ten aanzien van eerdere bepalingen reeds voorgestelde klachten herhalen en derhalve afstuiten op hetgeen over die eerdere bepalingen reeds is opgemerkt.

2.39 Onderdeel 5.6 klaagt erover dat de handhaving van art. 1 aanhef en onder a Wok via een civielrechtelijke procedure door de Lotto jegens Ladbrokes discriminerend is. Ladbrokes wijst er in dat verband op dat de Nederlandse overheid jegens haar niet is opgetreden en dat andere aanbieders van kansspelen uit andere lidstaten ongemoeid worden gelaten.

Dat de Nederlandse overheid niet jegens Ladbrokes zou zijn opgetreden (het onderdeel verduidelijkt overigens niet waarom daarvan in cassatie, al was het maar bij wege van hypothetische feitelijke grondslag, zou moeten worden uitgegaan) en de Lotto (langs civielrechtelijke weg) wèl, heeft naar mijn mening niets van doen met discriminatie, nu in de bedoelde situatie geen sprake is van een ongelijke behandeling, die van één en hetzelfde (rechts)subject uitgaat. Dat andere aanbieders uit andere lidstaten (naar ik aanneem: door de Lotto) ongemoeid zouden worden gelaten (ook hier verduidelijkt het onderdeel overigens niet waarom daarvan in cassatie zou moeten worden uitgegaan(28)), lijkt mij geen argument voor het discriminatoire karakter van art. 2 aanhef en onder a Wok. Met de vraag of de uit die bepaling voortvloeiende beperkingen niet discriminerend zijn, in die zin dat zij gelijkelijk voor Nederlandse aanbieders en aanbieders uit andere lidstaten gelden, heeft naar mijn mening niets van doen tegen welke aanbieders van illegale kansspelen uit andere lidstaten de Lotto civielrechtelijk al dan niet verkiest op te treden.

2.40 Onderdeel 5.7 richt zich tegen rov. 4.5 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen:

"Binnen de grenzen van het EG-Verdrag kan elke lidstaat zelf bepalen welke regels hij stelt aan de toelaatbaarheid van het aanbieden van kansspelen. Dit betekent dat toepassing van de nationale wetgeving niet mag leiden tot ongerechtvaardigde beperkingen van het in artikel 49 van het EG-Verdrag neergelegde beginsel van vrij verkeer van diensten. Een beperking(...) is toegestaan indien zij op een niet-discriminatoire wijze wordt toegepast, zij haar rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang, geschikt is om het ermee beoogde doel te bereiken en niet verder gaat dan wat daartoe noodzakelijk is. Het hof is voorshands van oordeel dat aan die voorwaarden is voldaan. Het Hof van Justitie van de EG heeft in verband met het aanbieden van kansspelen overwegingen van sociaal beleid, fraudebestrijding en beteugeling van de goklust aanvaard als dwingende eisen van algemeen belang (zie onder meer het arrest van 21 september 1999, zaak C-124/97, Läärä, Jurispr. 1999, blz. I-6067). Dergelijke algemene bepalingen liggen ook aan de Wok ten grondslag, te weten het beschermen van het publieke belang bij het inperken van fraudegevoeligheid en excessieve goklust."

2.41Het onderdeel stelt in de eerste plaats ter discussie dat het HvJ EG, zoals het hof heeft aangenomen, "(...) in verband met het aanbieden van kansspelen overwegingen van sociaal beleid, fraudebestrijding en beteugeling van de goklust (heeft) aanvaard als dwingende eisen van algemeen belang" (rov. 4.5, zevende volzin). Volgens het onderdeel heeft het HvJ EG zich (met name in het door het hof genoemde arrest Läärä) daarover niet uitgelaten, maar volstaan met de overweging dat bescherming van de consumenten en bescherming in de maatschappelijke orde onder voorwaarden een uitzondering kunnen vormen op het vrij verkeer van diensten.

De perceptie van het HvJ EG zelf is in elk geval een andere. In het recente arrest Gambelli heeft het HvJ EG onder meer overwogen:

"67. Ofschoon het Hof in de reeds aangehaalde arresten Schindler, Läärä e.a. en Zenatti heeft aanvaard dat de beperkingen van activiteiten met betrekking tot weddenschappen kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zoals de bescherming van de consumenten, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, is om te beginnen vereist dat de beperkingen die op dergelijke gronden en op het noodzakelijke voorkómen van maatschappelijke problemen zijn gebaseerd, geschikt zijn om deze doelstellingen te verwezenlijken, dit wil zeggen dat deze beperkingen ertoe moeten bijdragen dat de activiteiten met betrekking tot weddenschappen op samenhangende en stelselmatige wijzen worden beperkt.

(...)

72. Ten slotte mogen de uit de Italiaanse wettelijke regeling voortvloeiende beperkingen niet verder gaan dan noodzakelijk is ter bereiking van het nagestreefde doel. (...)"

Bescherming van de consumenten, fraudebestrijding en het voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, zijn door het HvJ EG derhalve wel degelijk aanvaard als dwingende redenen van algemeen belang die beperkingen van activiteiten met betrekking tot weddenschappen kunnen rechtvaardigen.

2.42 Het onderdeel klaagt voorts dat uit de rechtspraak van het HvJ EG (en in het bijzonder uit de arresten van 9 maart 1999, zaak C-212/97, Centros, Jurispr. 1999, p. I-1459, NJ 2000, 48, en 30 september 2003, zaak C-167/01, Inspire, NJ 2004, 394, m.nt. PV) voortvloeit dat de enkele mogelijkheid van fraude of misbruik geen rechtvaardiging voor een volledig verbod op de in het EG-Verdrag neergelegde vrijheden is en dat van geval tot geval dient te worden beoordeeld of van een rechtvaardiging voor een beperking op deze vrijheden in geval van (concreet dreigende) fraude of misbruik sprake is.

De rechtspraak waarop het onderdeel zich beroept, betreft de vraag wanneer de uitoefening van het recht van vrije vestiging als zodanig misbruik oplevert; in dat verband legt het HvJ EG de lat inderdaad hoog door te verlangen dat (een concrete dreiging van) misbruik van geval tot geval wordt aangetoond. In het onderhavige geval gaat het niet om misbruik in de uitoefening van het recht van vrije vestiging als zodanig (aan Ladbrokes wordt niet verweten dat zij zich in het Verenigd Koninkrijk heeft gevestigd om zich aan de gelding van de Nederlandse voorschriften ter zake van kansspelen te kunnen onttrekken), maar om de bestrijding van fraude in de exploitatie van kansspelen en om de vraag of een regeling die daarop is gericht, op niet discriminerende wijze ook op aanbieders van kansspelen uit andere lidstaten mag worden toegepast. Waar het HvJ EG fraudebestrijding heeft aanvaard als dwingende reden van algemeen belang die beperkingen van activiteiten met betrekking tot weddenschappen kan rechtvaardigen, kan een daarop gerichte nationale regeling die aan de door het HvJ EG geformuleerde eisen van geschiktheid en noodzakelijkheid voldoet, zonder verdere beperkingen ook op aanbieders uit andere lidstaten worden toegepast. De rechtspraak van het HvJ EG impliceert niet dat zodanige regeling op aanbieders uit andere lidstaten, anders dan op nationale aanbieders, slechts bij een op voorhand aangetoonde en concrete dreiging van fraude toepasbaar zou zijn.

2.43 Met betrekking tot de door het hof eveneens gereleveerde "overwegingen van sociaal beleid (...) en beteugeling van de goklust" voert het onderdeel aan dat deze overwegingen, anders dan het hof meent, kennelijk geen overwegingen zijn die (thans nog) bij de toepassing van de Wok een rol (van betekenis) spelen. Zonder overigens naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties te verwijzen, poneert het onderdeel dat de bedoelde overwegingen nergens als voorwaarden voor de verlening van de in de Wok voorziene vergunningen worden genoemd of gedefinieerd en dat sinds het van kracht worden van de Wok de Nederlandse markt voor kansspelen met Nederlandse dienstverleners gestaag is gegroeid door toelating van nieuwe dienstverleners en kansspelen. Voorts noemt het onderdeel het veelzeggend dat het in deze zaak gaat om civielrechtelijke en niet strafrechtelijke handhaving van de Wok.

Het hof heeft in rov. 4.5 onder meer het volgende overwogen.

"In verband hiermee verwerpt het hof de stelling van Ladbrokes dat uit het feit dat regelmatig nieuwe kansspelen worden toegestaan en dat de vergunninghouders op grote schaal reclame mogen maken voor de door hen aangeboden kansspelen, zou kunnen worden afgeleid dat de Nederlandse overheid geen samenhangend beleid ter beteugeling van de goklust zou voeren. Doorslaggevend is dat de Nederlandse overheid op het gebied van de kansspelen een restrictief beleid blijft voeren, waarbij zij een ruime beoordelingsmarge heeft in hoeverre zij kansspelen wil toestaan. Het verbieden van kansspelen behoudens vergunning is een geschikt middel om de doelstellingen van de Wok te bereiken. Niet aannemelijk is gemaakt dat minder beperkende maatregelen mogelijk zijn en in de praktijk effectief zullen blijken. Het toelaten van het aanbieden van kansspelen zonder vergunning zou het beleid ondermijnen dat via een vergunningenstelsel is gericht op beheersing."

Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat toelating van nieuwe kansspelen (over toelating van nieuwe vergunninghouders staat in cassatie niets vast) niet noodzakelijkerwijze onverenigbaar is met de aan de Wok ten grondslag liggende doelstelling van kanalisatie van de menselijke goklust. Dat oordeel lijkt mij juist. De aan de Wok ten grondslag liggende doelstelling van kanalisatie van de menselijke goklust kan met zich brengen dat het noodzakelijk is op ontwikkelingen op het gebied van kansspelen te reageren door het legale aanbod - om dit, juist met het oog op de kanalisatiedoelstelling, voldoende aantrekkelijk te houden - aan te passen en zo nodig ook uit te breiden(29). Daarbij moet worden bedacht dat reeds aan de kanalisatiegedachte zelf een schijnbare tegenstrijdigheid inherent is; activiteiten, die men minder gewenst acht, staat men immers toe. Ook het HvJ EG heeft die schijnbare tegenstrijdigheid in het arrest Läärä onderkend, maar kanalisatie niettemin als toelaatbare nationale doelstelling aanvaard:

"37 Anders dan verzoekers in het hoofdgeding betogen, volstaat het feit dat de in geding zijnde speelautomaten niet volstrekt verboden zijn, niet als bewijs, dat de nationale wettelijke regeling niet echt de doelstellingen van algemeen belang beoogt te verwezenlijken die zij pretendeert na te streven en die in hun onderlinge samenhang moeten worden beschouwd. Immers, een beperkte vergunning voor die kansspelen in het kader van een uitsluitend recht, die het voordeel heeft dat de goklust en de exploitatie ervan in een beheersbare bedding wordt geleid, dat de risico's van exploitatie met bedrieglijk en crimineel oogmerk worden vermeden, en dat de opbrengst voor doelen van algemeen nut wordt gebruikt, dient eveneens de verwezenlijking van die doelstellingen."

Kanalisatie vereist een voldoende aantrekkelijk, legaal aanbod. Als zodanig aanbod ontbreekt, zal de menselijke goklust zich (in de woorden van het HvJ EG) niet in de daardoor geboden, beheersbare bedding laten dwingen. Voor een geslaagde kanalisatie lijkt mij dan ook noodzakelijk dat op ontwikkelingen, bijvoorbeeld op technologisch gebied, maar ook op maatschappelijk gebied, zoals wijzigingen in de opvattingen over de mate van toelaatbaarheid van kansspelen, met een aanpassing van het legale aanbod kan worden gereageerd. Ik geloof dan ook niet dat het HvJ EG met de arrresten Zenatti en Gambelli heeft bedoeld dat het legale aanbod in het kader van een op kanalisatie van kansspelen gericht nationaal stelsel in absolute zin zou zijn "bevroren" en dat iedere verruiming daarvan zonder aantasting van de daaraan ten grondslag liggende doelstellingen zou zijn uitgesloten. Weliswaar heeft het HvJ EG in het arrest Gambelli als voorwaarde geformuleerd dat de beperkingen van het nationale stelsel ertoe moeten bijdragen dat de betrokken activiteiten op samenhangende en stelselmatige wijze worden beperkt, maar, naar ik meen, heeft het HvJ EG daarmee gedoeld op een beperking ten opzichte van de omvang die de betrokken activiteiten zonder het betrokken nationale stelsel zouden aannemen.

Waar het onderdeel stelt dat niet kan worden aangenomen dat de oorspronkelijke doelstelling van een "sociaal beleid (...) en beteugeling van de goklust" thans nog bestaat en/of met de toepassing van de Wok wordt nagestreefd, vindt het onderdeel ook in de nota "Kansspelen herijkt"(30) geen steun. Weliswaar wordt in die nota een zekere uitbreiding van het legale aanbod gesignaleerd, maar die uitbreiding wordt onder meer verklaard als een reactie op ontwikkelingen op het gebied van kansspelen(31). Dat daarbij onverkort wordt vastgehouden aan de doelstellingen van de Wok, blijkt ook hieruit dat de regering zich in de genoemde nota rekenschap geeft van de negatieve effecten van de bedoelde uitbreiding in het licht van het beoogde kanaliserende beleid en de daarmee nagestreefde beperking van het aanbod, en dat zij maatregelen aankondigt om de bedoelde ontwikkelingen te keren(32). De oorspronkelijke, aan de Wok ten grondslag liggende doelstellingen zijn dus geenszins verlaten. Zij dienen blijkens de genoemde nota nog altijd als toetssteen voor het gevoerde beleid en kunnen zonodig tot bijstelling (zo men wil: verscherping) van dat beleid leiden. Ook meer recente beleidsstukken laten geen andere conclusie toe(33).

Het onderdeel kan mijns inziens niet tot cassatie leiden, ook niet in het licht van het feit dat de doelstellingen van de Wok volgens het onderdeel niet of onvoldoende worden gereflecteerd door de voorwaarden die de verlening van de in de Wok genoemde vergunningen beheersen (mogelijk denkt Ladbrokes hierbij aan een verbod het bestaande aanbod of de daarvoor gemaakte reclame uit te breiden) en in het licht van het feit dat in de onderhavige zaak van een civielrechtelijke en niet van een strafrechtelijke actie sprake is: dat een vergunninghouder als de Lotto langs civielrechtelijke weg nakoming van een wettelijke regeling tracht af te dwingen (daartegen richten zich overigens de onderdelen 6.1-6.5), sluit allerminst uit dat die regeling in Europeesrechtelijke zin door dwingende eisen van algemeen belang wordt gerechtvaardigd.

2.44 De onderdelen 5.8-5.12 betreffen de proportionaliteit, zowel van de Wok en de uitvoering daarvan, als van de aan Ladbrokes opgelegde maatregel.

2.45 De onderdelen 5.8-5.9 bestrijden de proportionaliteit van de Wok en de uitvoering daarvan. Volgens Ladbrokes zou het, anders dan het hof heeft geoordeeld, disproportioneel zijn indien Ladbrokes vanwege de keuze voor het gebruik van internet in alle lidstaten van de Gemeenschap een vergunning zou moeten aanvragen.

Naar ik meen stellen beide onderdelen de implicaties van de Wok (en het oordeel van het hof daarover) ten onrechte aldus voor dat de enkele keuze voor internet voor een dienstverrichter als Ladbrokes een vergunningsplicht in het leven roept. Die voorstelling van zaken is niet juist. Het is niet de enkele keuze voor internet, maar de (daaraan geenszins inherente) keuze om via internet ook de Nederlandse speler te bedienen, die een vergunningsplicht in het leven roept. Overigens zie ik niet onmiddellijk een verband tussen de door beide onderdelen aangesneden kwestie van het door de dienstverrichter gebruikte medium en de proportionaliteit van de nationale regeling die de beoogde dienstverlening beperkt. Bij die proportionaliteit gaat het immers om een redelijke verhouding tussen de beperkingen van de litigieuze regeling en de daarmee nagestreefde doelstellingen; die beperkingen wegen mijns inziens niet zwaarder en die doelstellingen zijn het niet minder waard te worden nagestreefd(34), als de dienstverrichter ervoor kiest zich van internet in plaats van meer traditionele media te bedienen.

2.46 De onderdelen 5.10-5.12 betogen dat de door het hof getroffen voorziening disproportioneel zou zijn, nu het opgelegde gebod zich niet beperkt tot het onmogelijk maken van "gelegenheid geven" in de zin der wet, maar tevens ertoe strekt dat de toegang van de website van Ladbrokes voor Nederlandse ingezeten, althans deelname door Nederlandse ingezetenen vanuit Nederland, onder alle omstandigheden onmogelijk wordt gemaakt, ook voorzover zich een van beide, in alinea 3 van de cassatiedagvaarding onder (2) en (3) omschreven situaties zou voordoen. In de cassatiedagvaarding onder 3 heeft Ladbrokes als mogelijke kwalificatie van de gegeven feiten verdedigd dat slechts sprake is van grensoverschrijdende reclame ("casus (2)"), dan wel, waar het door Ladbrokes gebruikte communicatiemiddel niet (specifiek) op Nederland is gericht, van een situatie die moet worden gelijkgesteld met die waarin de dienstontvanger naar het land van de dienstverrichter reist om daar de dienst in ontvangst te nemen ("casus (3)"). De klacht kan niet tot cassatie leiden, reeds hierom niet, omdat in het bestreden arrest besloten ligt, dat onder de door het hof vastgestelde feiten niet slechts sprake is van reclame of van een in het buitenland te situeren "gelegenheid", maar van het "geven van gelegenheid" in Nederland ("casus (1)"). Waar naar het voorlopig oordeel van het hof de beide andere casussen zich niet voordoen, behoefde het hof bij het formuleren van de getroffen voorziening met het voor die andere casussen geldende (en volgens Ladbrokes afwijkende) toetsingskader geen rekening te houden.

Overigens is de getroffen voorziening toegespitst op het onmogelijk maken van deelname voor ingezetenen van Nederland in Nederland; weliswaar is daaraan toegevoegd dat zulks op dezelfde wijze moet geschieden als waarop dat is geschied ten aanzien van de ingezetenen van de Verenigde Staten, maar uit hetgeen de rechtbank daaromtrent (in rov. 6 van het vonnis van 27 januari 2003) heeft vastgesteld blijkt niet meer dan dat Ladbrokes beschikt over software om ingezetenen van bepaalde landen van deelname via internet aan de door haar aangeboden kansspelen uit te sluiten. Voorts wijs ik er nog op dat Ladbrokes zich blijkens rov. 4.7 van het bestreden arrest slechts in zoverre op uit de gevraagde voorziening voortvloeiende, onnodige beperkingen in het gebruik van haar website heeft beroepen, dat ook personen met een Nederlands IP-adres die de website van Ladbrokes vanuit het buitenland bezoeken, zouden worden geweerd. Op dat argument heeft het hof gerespondeerd door te overwegen dat de bedoelde groep in omvang beperkt zal zijn en dat van een onevenredig nadeel daarom geen sprake is. Voor zover Ladbrokes zich in de feitelijke instanties in haar verweer tegen de gevraagde voorziening niet op andere onnodige beperkingen in de door haar (rechtmatig) ondernomen (of voorgenomen) activiteiten heeft beroepen, was het hof tot een daarmee verband houdende modificatie van de getroffen voorziening niet gehouden.

2.47 Met de onderdelen 5.13-5.14 betoogt Ladbrokes dat bij de effectiviteitstoets (de eis dat de betrokken maatregel geschikt moet zijn om het daarmee beoogde doel te bereiken) rekening moet worden gehouden met de omstandigheden op de Nederlandse markt (gestage toename van het aantal vergunninghouders, agressieve marketing door de bestaande vergunninghouders, veranderde maatschappelijke opvattingen over kansspelen en een onbeperkte toegang tot buitenlandse kansspelen via moderne communicatiemiddelen). Volgens onderdeel 5.14 kunnen de nationale voorschriften niet leiden tot een verplichting voor dienstverleners uit andere lidstaten de toegang tot hun diensten via het internet onmogelijk te maken. Daardoor is van een beperking van het aanbod als middel tot "beteugeling van de goklust" (thans) door de moderne communicatiemiddelen geen sprake meer en mist (missen) reeds daarom art. 1 aanhef onder a Wok (en het opgelegde verbod) iedere effectiviteit.

In rov. 4.5 heeft het hof onder meer overwogen:

"Het verbieden van kansspelen behoudens vergunning is een geschikt middel om de doelstellingen van de Wok te bereiken. Niet aannemelijk is gemaakt dat minder beperkende maatregelen mogelijk zijn en in de praktijk effectief zullen blijken."

Aangenomen dat de onderdelen 5.13 en 5.14 tegen deze overweging zijn gericht (een duidelijke klacht bevatten zij niet), ontbreekt een verwijzing naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties waar Ladbrokes het hof de thans in onderdeel 5.13 als relevant aangemerkte gezichtspunten heeft voorgehouden, alsmede de klacht dat het hof ten onrechte aan de desbetreffende stellingen is voorbijgegaan. Overigens kwam hiervoor al aan de orde dat aanpassing of verruiming van het bestaande legale aanbod geenszins met het kanalisatiebeleid of de daarmee nagestreefde doelstellingen behoeft te conflicteren; juist een effectief kanalisatiebeleid kan tot aanpassing en uitbreiding van het legale aanbod (en tot een adequate reclame daarvoor(35)) nopen. Onderdeel 5.14, dat betoogt dat niet aan de geschiktheidseis is voldaan omdat de nationale voorschriften niet kunnen leiden tot een verplichting voor dienstverleners uit andere lidstaten om Nederlandse ingezetenen de toegang tot hun diensten via internet onmogelijk te maken, licht niet toe waarom dit zo zou zijn. Dat de nationale voorschriften (die het "gelegenheid geven" in Nederland als aanknopingspunt kiezen) niet tot een dergelijke verplichting zouden kunnen leiden, acht ik overigens onjuist, waaraan niet afdoet dat de effectuering van een dergelijke verplichting niet altijd even eenvoudig zal zijn(36). Ook de onderdelen 5.13 en 5.14 kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

2.48 De onderdelen 6.1-6.5 betreffen blijkens onderdeel 6.1 het in rov. 4.6 vervatte oordeel van het hof, dat hierop neerkomt dat aan de voorwaarden voor de zogenaamde correctie Langemeijer is voldaan.

2.49 Na een weergave van de bedoelde overweging in onderdeel 6.2, betoogt onderdeel 6.3 dat van de door het hof in aanmerking genomen verdergaande eisen waaraan de Lotto in vergelijking met Ladbrokes moet voldoen, de eis met betrekking tot de bestemming van de opbrengst en de eis met betrekking tot het deel van de bruto-opbrengst dat de Lotto voor de uitkering van prijzen moet bestemmen, geen rechtstreeks verband houden met het door het hof genoemde oogmerk van de Wok (fraudebestrijding en beteugeling van goklust), evenmin verband houden met de dwingende eisen van algemeen belang die een rechtvaardiging voor een beperking van het vrij verkeer van diensten kunnen vormen en daarom niet (mede) aan toepassing van de correctie Langemeijer ten grondslag kunnen worden gelegd.

Voor zover het onderdeel suggereert dat het HvJ EG nationale bepalingen omtrent een verplichte aanwending van de opbrengsten van kansspelen als de onderhavige Europeesrechtelijk in de ban zou hebben gedaan (in welk geval inderdaad twijfelachtig zou zijn of die bepalingen door toepassing van de correctie Langemeijer tot gelding zouden kunnen worden gebracht), geeft het een vertekend beeld van de betrokken rechtspraak. Het HvJ EG heeft niet meer beslist dan dat voorzieningen met betrekking tot de aanwending van de opbrengsten ten algemene nutte beperkingen op het vrije dienstenverkeer op zichzelf niet kunnen rechtvaardigen; voor het overige acht het HvJ EG dergelijke voorzieningen als "gunstig neveneffect" van een (om andere redenen) Europeesrechtelijk toelaatbaar, restrictief stelsel, volstrekt acceptabel. Als, zoals in het onderhavige geval, eenmaal is vastgesteld dat het betrokken, nationale stelsel (om buiten de besteding van de opbrengsten gelegen redenen) Europeesrechtelijk toelaatbaar is, bestaat uit oogpunt van het gemeenschapsrecht ook geen enkel bezwaar tegen bepalingen die de bestemming van de opbrengsten ten algemene nutte regelen; bij die stand van zaken valt niet in te zien waarom zulke (Europeesrechtelijk toelaatbare) bepalingen de toepassing van de correctie Langemeijer niet (mede) zouden kunnen dragen.

2.50 Onderdeel 6.4 klaagt dat het hof ten onrechte niet in zijn oordeel heeft betrokken of de Lotto door de (pretense) wetsovertreding door Ladbrokes een wezenlijk nadeel lijdt.

De klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 4.6 heeft het hof immers overwogen:

"Naar het voorlopig oordeel van het hof is in de onderhavige zaak sprake van een ongeoorloofde oorsprong, omdat de eisen die de Wok en de aan De Lotto verstrekte vergunning stellen veel verder gaan dan de eisen die de Britse wetgeving en de Britse vergunning stellen aan Ladbrokes. Daardoor is sprake van zodanig grote verschillen, dat het handelen van Ladbrokes in Nederland zonder Nederlandse vergunning grote schade berokkent dan wel dreigt te berokkenen aan De Lotto, mede gelet op het aantal van zo'n 2000 Nederlandse deelnemers dat reeds meespeelt via de website van Ladbrokes (welk aantal naar verwachting snel groter zal kunnen worden, indien Ladbrokes met deze activiteiten op Nederland gericht kan doorgaan)."

In deze overweging ligt mijns inziens besloten dat het hof (de dreiging van) een wezenlijk nadeel voor de Lotto aanwezig heeft geacht.

2.51 Volgens onderdeel 6.5 is van een wezenlijk nadeel geen sprake. Daartoe stelt het onderdeel tegenover de vaststelling in rov. 4.6 van het aantal van ongeveer 2.000 Nederlandse deelnemers dat reeds via de website van Ladbrokes meespeelt (en dat naar verwachting snel kan groeien, als Ladbrokes haar op Nederland gerichte activiteiten kan voortzetten) de in rov. 4.7 vervatte vaststelling dat het aantal personen met een Nederlands IP-adres dat vanuit het buitenland de website van Ladbrokes zal bezoeken, niet van wezenlijke omvang zal zijn. Tussen het een en het ander zie ik geen enkele tegenstelling. Het door het hof in aanmerking genomen aantal van ongeveer 2.000 betreft kennelijk alle deelnemers met een Nederlands IP-adres. In theorie bestaat de mogelijkheid dat zulke deelnemers de website van Ladbrokes vanuit het buitenland benaderen (in welk geval volgens Ladbrokes van overtreding van de Wok geen sprake is), maar volgens het hof is niet aannemelijk dat het aantal van de Nederlandse deelnemers voor wie dat geldt, van wezenlijke omvang zal zijn.

2.52 Onderdeel 7.1 klaagt dat het hof in hoger beroep de vordering van de Lotto alsnog heeft toegewezen en Ladbrokes heeft geboden het ook "anderszins" voor Nederlandse ingezetenen onmogelijk te maken aan haar kansspelen deel te nemen. Onderdeel 7.2 voegt daaraan toe dat, waar de motivering van het hof in rov. 4.3 het via internet geven van gelegenheid betreft, niet kan worden aanvaard en onbegrijpelijk is dat het anderszins dan door telefoon of internet aanbieden van door Ladbrokes georganiseerde kansspelen (steeds) als "gelegenheid geven" in de zin van art. 1 aanhef en onder a Wok kan of moet worden beschouwd.

De klacht berust naar mijn mening op een onjuiste lezing van het dictum van het bestreden arrest. Het door het hof uitgesproken verbod betreft het zonder vergunning door Ladbrokes door middel van internet, telefoon of anderszins in Nederland aanbieden van door Ladbrokes georganiseerde lotto's, instantloterijen en sportwedstrijden. Kennelijk heeft het hof met de toevoeging "in Nederland" beoogd, dat het gebod slechts geldt voor zover van "gelegenheid geven" in Nederland in de zin van art. 1 aanhef en onder a Wok sprake is.

2.53 Onderdeel 8 is gericht tegen rov. 4.10 en het dictum van het bestreden arrest, voor zover daarin is vervat dat het door het hof uitgesproken gebod mede betrekking heeft op de door Ladbrokes geboden gelegenheid tot deelname aan de door haar georganiseerde kansspelen via haar Nederlandse (gratis) 0800-telefoonnummer, ook al wordt de deelnemer die van dit nummer gebruik maakt, doorgeschakeld naar het callcenter van Ladbrokes buiten Nederland. Onder verwijzing naar de in de onderdelen 4.1.1-4.3 reeds gepresenteerde argumenten, bestrijdt het onderdeel dat in de bedoelde constellatie van "gelegenheid geven" in de zin van art. 1 aanhef en onder b Wok sprake is.

Als de klacht is gebaseerd op de veronderstelling dat in de bedoelde constellatie art. 1 aanhef en onder b Wok van toepassing is, mist zij feitelijke grondslag. In rov. 4.10 ligt mijns inziens besloten dat het hof niet art. 1 aanhef en onder b Wok, maar art. 1 aanhef en onder a Wok van toepassing heeft geacht.

Als de vermelding van art. 1 aanhef en onder b Wok op een verschrijving zou berusten, kan de klacht evenmin tot cassatie leiden. Het rechtsoordeel dat het bieden van gelegenheid tot deelname aan een kansspel via een Nederlands (gratis) 0800-telefoonnummer het geven van gelegenheid in de zin van art. 1 aanhef en onder a Wok impliceert en dat daaraan niet kan afdoen dat de deelnemer via dat telefoonnummer naar een buitenlands callcenter wordt doorgeschakeld, acht ik juist.

2.54 Onderdeel 9, dat zich tegen rov. 4.12 en de daaraan verbonden gevolgen richt, bouwt op de voorgaande klachten voort en moet het lot daarvan delen.

Prejudiciële vragen?

2.55 Alhoewel Ladbrokes, ook in cassatie, op een prejudiciële verwijzing heeft aangedrongen, strekt mijn conclusie niet tot een zodanige verwijzing. Ik neem daarbij in aanmerking dat het bestreden arrest in een kort-gedingprocedure is gewezen (zodat de verwijzingsplicht van art. 234 EG niet geldt) en dat nog een bodemprocedure aanhangig is. In de bodemprocedure is de rechter doende naar aanleiding van de recente jurisprudentie van het HvJ EG de feiten met betrekking tot (de uitvoering van) het Nederlandse kansspelbeleid vast te stellen en te waarderen. Mijns inziens verdient het de voorkeur eventuele prejudiciële vragen eerst te stellen, nadat de bodemrechter zich een compleet beeld van de feiten, ook met betrekking tot (de uitvoering van) het Nederlandse kansspelbeleid, zal hebben gevormd.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Ik gebruik de afkorting EG ter aanduiding van artikelen van het EG-Verdrag volgens hun huidige nummering.

2 Zie p. 2 van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter Arnhem van 27 januari 2003 onder "De vaststaande feiten" jo rov. 3 van het bestreden arrest.

3 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt ("Richtlijn inzake elektronische handel"), Pb EG 2000, L 178/1.

4 Het bestreden arrest dateert van 2 september 2003; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 28 oktober 2003.

5 Richtlijn 1989/552/EEG van de Raad van 3 oktober 1989 betteffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de Lid-Staten inzake de uitoefening van televisie-omroepactiviteiten, Pb EG 1989, L 298/23, zoals gewijzigd door Richtlijn 97/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997, Pb EG 1997, L 202/60 ("televisie zonder grenzen").

6 Zie voetnoot 3.

7 Dat een communautaire regeling op het gebied van kansspelen ontbreekt, wordt ook door Ladbrokes in cassatie voorop gesteld; zie bijvoorbeeld schriftelijke toelichting mrs. Von Schmidt auf Altenstad en Van der Wal, p. 13 onder 6.2. Dat de Commissie heeft voorgesteld de noodzaak en de reikwijdte van nieuwe communautaire wetgeving te onderzoeken, brengt hierin voor de beoordeling van de onderhavige zaak geen verandering, nog daargelaten dat uit hetgeen Ladbrokes over deze initiatieven opmerkt, niet kan worden afgeleid dat het uitgangspunt van enige nieuwe regeling zal zijn dat kansspelactiviteiten die in de ene lidstaat legaal zijn, ook steeds in de andere lidstaten moeten worden toegelaten.

8 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 557, nr. 2, p. 3-4.

9 Zie voor een verwoording van deze kritiek de noot van D.W.F. Verkade, in het bijzonder onder 8, bij HR 4 april 1997, NJ 1997, 509.

10 Zie HR 14 mei 1985, NJ 1986, 57, m.nt. ThWvV.

11 Deze zaak betrof het op internet aanbieden van lotto's, instantloterijen en sportwedstrijden. Bij het oordeel dat sprake is van "gelegenheid geven" achtte de voorzieningenrechter van doorslaggevende betekenis dat Nederlanders zich in Nederland via hun computer zonder enige beperking kunnen aanmelden voor en kunnen meedoen aan de aangeboden kansspelen, waarbij het prijzengeld kan worden uitbetaald door overmaking op de Nederlandse bankrekening van de betrokken deelnemer en dat Nederland uitdrukkelijk is opgenomen in de lijst van landen waarvan ingezetenen aan de kansspelen kunnen deelnemen.

12 Vgl. de hiervóoór (onder 2.9) genoemde zaken Peak en Paramount, waarin sprake was van Engelstalige websites waarop door het casino geïnspireerde interactieve spelen (Black Jack, roulette) werden aangeboden (instant-loterijen). Een specifieke gerichtheid op Nederland deed zich in die zaken niet voor en ligt bij casinospelen als Black Jack en roulette ook minder voor de hand.

13 Vgl. art. 31 lid 1 Wok.

14 Zie onderdeel 4.1.2, waarin Ladbrokes zich uitdrukkelijk op het ontbreken van promotionele activiteiten in Nederland beroept; zie ook schriftelijke toelichting mrs. Von Schmidt auf Altenstadt en Van der Wal onder 2.4.

15 Vgl. hof 's-Gravenhage 19 november 1998, NJ 1999, 679, rov. 4.2-4.3.

16 Tweede Kamer, zitting 1963-1964, 7603, nr. 3, p. 8, tweede kolom bovenaan.

17 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 557, nr. 2, p. 10. Onduidelijk is wat de nota met "buitenlandse kansspelen" bedoelt (in de in voetnoot 16 bedoelde memorie van toelichting was sprake van "in het buitenland georganiseerde kansspelen") en of de nota (zoals Ladbrokes lijkt te veronderstellen) daartoe ook spelen rekent tot deelname waaraan in Nederland gelegenheid wordt gegeven. Overigens meen ik dat noch de tekst van art. 1 aanhef onder c en onder a Wok, noch de geschiedenis van haar totstandkoming, op enigerlei beperking met betrekking tot buitenlandse of in het buitenland georganiseerde kansspelen wijst.

18 In dit verband kan nog worden gewezen op de lagere rechtspraak, die het in een lokaal beschikbaar stellen van computers waarmee aan op internet aangeboden kansspelen kan worden deelgenomen, eveneens als "gelegenheid geven" kwalificeert. Zie rechtbank Arnhem 20 december 2001 (strafzaak), LJN-nummer AD8104; rechtbank Zutphen 17 mei 2002, LJN-nummer AE4680. Ook in een dergelijke constellatie speelt geen rol van waaruit de betrokken kansspelen worden georganiseerd en waar de kansspelovereenkomsten moeten worden geacht te zijn tot stand gekomen.

19 HvJ EG 24 maart 1994, zaak C-275/92 (Schindler), Jurispr. 1994, p. I-1039, NJ 1995, 57.

20 HvJ EG 21 september 1999, zaak C-124/97 (Läärä), Jurispr. 1999, p I-6067

21 HvJ EG 11 september 2003, zaak C-6/01 (Anomar), Jurispr. 2003, p. I-8621.

22 HvJ EG 21 oktober 1999, zaak C-67/98 (Zenatti), Jurispr. 1999, p. I-7289, NJ 2000, 157.

23 HvJ EG 6 november 2003, zaak C-243/01 (Gambelli), NJ 2004, 314, NTER 2004/6, p. 137 m.nt. J.C.M. van der Beek en M. de Koning.

24 Ik acht het één week later (op 13 november 2003) in zaak C-42/02 (Lindman) gewezen arrest voor de onderhavige zaak van minder belang, omdat dat arrest betrekking heeft op een fiscale discriminatie met betrekking tot de prijs, gewonnen in een overigens buiten het bereik van de betrokken (Finse) wetgeving vallende loterij (een Finse deelneemster had een prijs gewonnen op een in Zweden gekocht lot in een Zweedse loterij). Voor de rechtvaardiging van een dergelijke, niet zonder onderscheid van toepassing zijnde maatregel geldt een geheel ander (strenger) toetsingskader dan in de onderhavige zaak het geval is. Het was ook in dat licht dat het HvJ EG oordeelde dat het dossier geen aanwijzingen bood voor ernstige risico's die aan deelname van Finse onderdanen, juist aan in andere lidstaten georganiseerde loterijen, zouden zijn verbonden.

Anders dan Ladbrokes in cassatie heeft doen betogen, zie ik in de conclusie van A-G Stix-Hackl overigens geen beslissende argumenten voor een gelijkstelling van deelname aan in het buitenland georganiseerde kansspelen op internet aan een situatie waarin de dienstontvanger de dienst in een andere lidstaat ontvangt. Nog daargelaten dat de A-G in haar vergelijking niet de situatie van zogenaamde Korrespondenzdienstleistungen, maar de tweede (en zich in de zaak Lindman daadwerkelijk voordoende) situatie van ontvangst van de dienst in een andere lidstaat als vertrekpunt koos, had die vergelijking slechts betrekking op "reine Korrespondenzdienstleistungen, die (...) nicht mit Tätigkeiten ausländischer Erbringer von Lotteriedienstleistungen auf dem Gebiet eines anderen Mitgliedstaats verbunden sind". In het onderhavige geval is dat laatste verband er juist wel, nu Ladbrokes, gebruik makende van internet, de door haar georganiseerde kansspelen (ook) in Nederland zodanig aanbiedt, dat zij (in de zin van art. 1 aanhef en onder a Wok) "gelegenheid geeft".

Volledigheidshalve vermeld ik dat het HvJ EG op 14 oktober 2004 arrest heeft gewezen in de door Ladbrokes bij repliek in cassatie (onder 3) genoemde zaak C-36/02 (Omega). Ook aan het arrest Omega (dat de gelding van de geschiktheids- en proportionaliteitseis in algemene zin bevestigt) komt in de onderhavige zaak geen bijzondere betekenis toe.

25 Het Gambelli-arrest is besproken door J.C.M. van der Beek en M. de Koning in "De goksaga: nieuwe grenzen aan de beperkingen van gokken over de grenzen", NTER 2004/6, p. 137-146. Zie van dezelfde auteurs "De Goksaga vervolgd: hoe EG-recht proof is het Nederlandse kansspelbeleid?", NTER 2004/8/9, p. 209-210, waarin zij het tussenvonnis van 2 juni 2004 (NJ 2004, 314) in de bodemprocedure in de onderhavige zaak bespreken.

26 Vgl. in dit verband, meer in het algemeen, de conclusie van A-G Vellinga voor het arrest van de Hoge Raad van 17 augustus 2004, LJN-nummer AP0254. Volgens A-G Vellinga kan een beroep op strijd met de art. 43 en 49 EG van strafbepalingen betreffende het houden van kansspelen niet voor het eerst in cassatie worden gedaan, omdat de beoordeling van dit verweer, zoals onder meer voortvloeit uit het arrest Gambelli, noopt tot een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.

27 Tweede Kamer, zitting 1964-1965, 7603, nr. 6, p. 2.

28 Bij pleidooi in hoger beroep heeft mr. Meulenbelt namens Ladbrokes opgemerkt dat er tientallen of zelfs honderden zaken door de Lotto zijn aangebracht of aangekondigd (zie diens pleitnota onder 77).

29 Vgl. in dit verband hetgeen in de tweede voortgangsrapportage kansspelen (Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 24 036 en 24 557, nr. 280, p. 10) wordt opgemerkt over het uitvoeren van een gelimiteerde proef met interactieve kansspelen op internet: "Ik ben voornemens om naast legaal en gecontroleerd aanbod in de fysieke wereld ook via internet een gelimiteerd aanbod van kansspelen toe te staan, dat de toets aan de doelstellingen van het kansspelbeleid kan doorstaan. Hiermee ontstaat een legaal en gecontroleerd alternatief voor het toenemende aantal niet gereguleerde internet goksites. (...) Naast de proef met interactief kansspelaanbod via internet worden de mogelijkheden om illegaal aanbod van kansspelen via internet aan te pakken onderzocht."

30 Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 557, nr. 2.

31 Zie onder meer p. 4, laatste alinea: "Het bieden van een legaal alternatief is dan een andere manier om de illegaliteit tegen te gaan. Zo kan haar immers gedeeltelijk de wind uit de zeilen worden genomen en kan de bescherming van de speler-consument worden verzekerd. De wijze waarop een aantal jaren geleden is opgetreden tegen de illegale Golden Ten Casino's is een goed voorbeeld van dit twee-sporenbeleid: enerzijds justitieel optreden en daarnaast uitbreiding van het aanbod door het openen van legale casino's in die gebieden waar klaarblijkelijk de behoefte aan dit soort spelen bestond."

32 Zie onder meer p. 28.

33 Zie de eerste voortgangsrapportage kansspelen, Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2003, 24 036 en 24 557, nr. 257, in het bijzonder p. 2, waar als doelstelling wordt genoemd: "Het in goede banen leiden van kansspelen door middel van:

- Het beschermen van de consument.

- Het tegengaan van gokverslaving.

- Het tegengaan van criminaliteit."

Zie voorts de tweede voortgangsrapportage kansspelen, Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 24 036 en 24 557, nr. 280, in het bijzonder p. 2 ("Hoofddoel van dit beleid is het reguleren en beheersen van kansspelen, met bijzondere aandacht voor het tegengaan van gokverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit."). Dat de overheid zich voortdurend rekenschap geeft van eventuele negatieve effecten van het gevoerde beleid, blijkt, naast de genoemde voortgangsrapportages, ook uit het inmiddels in gang gezette onderzoek naar kansspelverslaving, waarbij een van de onderzoeksvragen de werking van het huidige kansspelbeleid betreft. Een van de doelstellingen van het onderzoek is de formulering van aanbevelingen voor een mogelijke aanscherping van het preventiebeleid kansspelverslaving. Zie de brief van de minister van Justitie aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 6 september 2004, Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 24 557, nr. 44, p. 2.

Van een voornemen tot aanscherping blijkt ook uit het verslag van een algemeen overleg, vastgesteld op 20 oktober 2004, over een Strategisch Actie Programma een versterkte consumentaliteit. De staatssecretaris van EZ merkte blijkens dat verslag op: "De Wet op de kansspelen wordt herzien. Bovendien wordt het toezicht op kansspelen versterkt. Ongewenste kansspelpraktijken zullen harder worden aangepakt." (Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 27 879, nr. 10, p. 7).

34 Uit de tweede voortgangsrapportage kansspelen kan worden afgeleid dat naar huidige beleidsinzichten de potentiële nadelige effecten van kansspelen en de kwetsbaarheid van de betrokken belangen, juist bij een laagdrempelig medium als het internet, een blijvende overheidsinterventie en -betrokkenheid rechtvaardigen; zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 24 036 en 24 557, nr. 280, 10.

35 Uit recente antwoorden van de minister van Justitie op kamervragen kan overigens worden afgeleid dat de nationale kansspelvergunninghouders op verzoek van de minister thans werken aan de totstandkoming van een reclame- en gedragscode, waarin onder andere - ten opzichte van de huidige situatie - beperkingen zullen worden gesteld aan de omvang en de frequentie van reclame-uitingen. Zie het antwoord van minister Donner van 5 juli 2004 op vragen van de leden Van der Staaij (SGP) en De Wit (SP) aan de minister van Justitie over het gokbeleid (ingezonden 17 juni 2004), Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, Aanhangsel, p. 3944.

36 In de tweede voortgangsrapportage kansspelen wordt gewag gemaakt van een onderzoek van "de mogelijkheden om illegaal aanbod van kansspelen via internet aan te pakken". Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 24 036 en 24 557, nr. 280, p. 10.