HR, 18-02-2005, nr. C03/185HR

Rolnr. C03/185HR

Mr. L. Timmerman

Zitting d.d. 29 oktober 2004

Conclusie inzake:

1. Pejori Beheer BV

2. Apso BV

3. Aplof BV

(verder te noemen: eiseressen)

tegen

Aegon Schadeverzekering NV

(verder te noemen: verzekeraar)

1. Feiten en omstandigheden

1.1 Aanleiding voor deze verzekeringszaak is de vraag of de verzekeraar na het uitbreken van een brand dekking kan onthouden als de verzekerde tegenover de schadeexpert nalaat melding te maken van een omstandigheid die de brand veroorzaakt zou kunnen hebben.

1.2. De schadeveroorzakende brand heeft zich voorgedaan op een tuinbouwbedrijf dat zich in hoofdzaak bezighield met het produceren van witlof.

1.3 Ten tijde van de brand werd het betrokken bedrijf geëxploiteerd door de familie [...], te weten vader [betrokkene 2] en diens zonen [betrokkene 3], [betrokkene 5] en [betrokkene 4], die ieder via een eigen houdstermaatschappij een aandeel hebben in Pejori Beheer BV: [betrokkene 2] via [B] BV voor 57,7465%, en [betrokkene 3 t/m 5] ieder via een eigen Beheer BV voor 14,0845%. In Pejori Beheer BV waren onroerende zaken ondergebracht, onder andere het bedrijfsterrein en de bedrijfsruimten waar de brand heeft gewoed. Pejori Beheer BV is de moeder van twee werkmaatschappijen, Apso BV en Aplof BV, van welke met name Aplof BV de bedrijfsactiviteiten ontplooide.(1) [Betrokkene 2] was directeur van Apso BV en tevens van Pejori Beheer BV; de zeggenschap over de bedrijfsvoering berustte op deze manier in hoofdzaak bij hem.(2)

1.4 Met ingang van respectievelijk 30 augustus 1994 en 1 november 1994 heeft de verzekeraar onder polisnummer [001] onder meer tegen brand verzekerd de bedrijfsgebouwen gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats A] en de bedrijfsgebouwen gelegen aan de [b-straat 1] te [plaats B]. Op de brandpolis zijn van toepassing de "Voorwaarden Brandverzekering voor agrarische bedrijven" nr. 1145 van de verzekeraar (hierna: de polisvoorwaarden), alsmede de clausules 90, 202, 593 en 773. De brandverzekering is mede op naam gesteld van onder meer eiseressen.

1.5 De bepalingen uit de polisvoorwaarden die in deze zaak centraal staan luiden als volgt:

"6.1. Zodra de verzekeringnemer kennis draagt van een gebeurtenis die voor de maatschappij tot een verplichting tot uitkering kan leiden, is hij verplicht:

(...)

6.1.3. zijn volle medewerking te verlenen bij de regeling van de schade en alles na te laten, wat de belangen van de maatschappij zou kunnen schaden;

(...)

6.1.5. de aanwijzingen van de maatschappij nauwkeurig op te volgen en de terzake van de schade gestelde vragen volledig en naar waarheid te beantwoorden.

6.2 Deze verzekering geeft geen dekking, indien de verzekeringnemer één van deze verplichtingen niet is nagekomen en daardoor de belangen van de maatschappij heeft geschaad."

1.6 Op 6 februari 1996 is een brand ontstaan in een deel van bedrijfsgebouwen aan de [b-straat 1] te [plaats B]. Door de brand is schade toegebracht aan opstallen en inventaris, terwijl voorts schade is ontstaan als gevolg van opruimingskosten en (milieu)claims van de gemeente en particulieren.

1.7 De eiseressen hebben de brand terstond bij de verzekeraar gemeld. De voor partijen optredende taxateurs hebben bij akte van taxatie van augustus 1996 de schade getaxeerd op f.9,1 miljoen (ongeacht eventuele onderverzekering en exclusief 20% aanvullende dekking).(3)

1.8 Bij brief van 15 april 1996 heeft de verzekeraar aan eiseressen medegedeeld dat hij, ook als hij formeel dekking zou weigeren, in ieder geval bereid is coulancehalve en sans préjudice een financiële tegemoetkoming te doen van de schade.(4) De verzekeraar heeft eiseressen bij wege van voorschot op de definitieve schadeuitkering een bedrag van in totaal f 1.8 miljoen voldaan.

1.9 Daarna heeft de verzekeraar vastgesteld dat er bij het onderzoek door de schadeexpert [betrokkene 1] (verder te noemen de schadeexpert) naar de brandoorzaak informatie is achtergehouden ofschoon eiseressen daartoe wel verplicht zijn.(5) Met name de aanwezigheid van een in opdracht van eiseressen in de werkplaats geconstrueerde en geplaatste allesbrander, welke niet bij de verzekering(-stussenpersoon) was gemeld, was aanleiding de dekking te ontzeggen. Bij brief van 21 augustus 1996 heeft de verzekeraar eiseressen meegedeeld de geclaimde schadevergoedingen onder de verzekeringsovereenkomsten af te wijzen en heeft hij aanspraak gemaakt op terugbetaling van het betaalde voorschot ad f 1.8 miljoen.

2. Procesverloop

2.1. In conventie vorderen eiseressen primair onder andere uitkering van het schadebedrag van f 9,1 miljoen vermeerderd met bedrijfsschade die het gevolg is van verzekeraars weigering om eiseressen te betalen en subsidiair de verzekeraar te veroordelen tot betaling aan eisers van een bedrag van f 4.5 miljoen.

2.2 In reconventie vordert de verzekeraar

- eiseressen hoofdelijk (althans gezamenlijk) te veroordelen tot (terug-)betaling van f 1.8 miljoen vermeerderd met de wettelijke rente;

- eiseressen hoofdelijk (althans gezamenlijk) te veroordelen tot vergoeding van de door de verzekeraar betaalde kosten van onderzoek en schadevaststelling te begroten op f 246.363,71 vermeerderd met de wettelijke rente;

- eiseressen hoofdelijk (althans gezamenlijk) te veroordelen tot vergoeding van de door de verzekeraar betaalde buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand te begroten op f 113.070,30;

- eiseressen te veroordelen in de kosten van deze procedure.

2.3 De rechtbank beslist dat de verzekeraar op grond van artikel 6.1 en 6.2 van de polisvoorwaarden geen dekking onder de verzekeringsovereenkomst hoeft te verlenen. Daarbij is vooral de volgende feitenvaststelling van belang(6):

r.o. 3.2: De rechtbank neemt in casu als vaststaand aan dat [betrokkene 4] tijdens het politieverhoor d.d. 8 februari 1996 geen melding heeft gemaakt van de allesbrander. In confesso is dat die allesbrander was vervaardigd van een gebruikte Freontank, die nog op het bedrijf stond, met een lengte van bijna 3 meter en een doorsnede van bijna 1 meter waarop een afvoerpijp was aangesloten. Voorts staat onbetwist vast dat, kort voor de brand, in januari 1996, op de allesbrander nog een olietoevoer is aangesloten bestaande uit een koperen leiding die aansluiting gaf op een plastic olievat (over de omvang waarvan partijen van mening verschillen). Hoewel [betrokkene 4] tegenover de politie géén melding maakt van de allesbrander, van het bestaan waarvan hij naar onbestreden vaststaat op de hoogte was, heeft hij wèl - op onder meer een aan het proces-verbaal van verhoor gehechte situatieschets(7) - nauwkeurig aangegeven welke andere zaken en apparaten in onder meer de werkplaats en de sorteer- en opslagruimte stonden. Hieruit kan slechts de conclusie worden getrokken dat [betrokkene 4] de aanwezigheid van de allesbrander tegenover de politie bewust heeft verzwegen. Als door eisers onvoldoende gemotiveerd betwist staat voorts vast dat in de gesprekken die de schadeexpert heeft gevoerd met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] uitvoerig aan de orde is gekomen welke apparatuur/werktuigen/machines in het complex aanwezig waren, welke ten tijde van de brand in- of uitgeschakeld stonden, of er problemen met apparaten waren geweest en of er verdere bijzonderheden in het kader van het ontstaan van de brand te melden waren. Noch [betrokkene 2], noch [betrokkene 3] noch [betrokkene 4] hebben de aanwezigheid van de allesbrander in die gesprekken met de schadeexpert ter sprake gebracht. Aangezien zij zich bewust moeten zijn geweest van de relevantie van de aanwezigheid van de allesbrander met het daarop aangesloten olievat voor het onderzoek naar de oorzaak van de brand, kan de rechtbank ook hieruit slechts de conclusie trekken dat voornoemde leden van de familie [...] de aanwezigheid van die allesbrander tegenover de schadeexpert bewust hebben verzwegen.

r.o. 3.4 : De verzwijging van de aanwezigheid van de allesbrander door [betrokkene 2 t/m 4] moet worden aangemerkt als verzwijging door eiseressen, nu zij allen direct belanghebbenden zijn bij eiseressen. Hiermee staat vast dat eisers de op hen rustende verplichtingen uit hoofde van de artikelen 6.1.3 en 6.1.5 van de polisvoorwaarden niet zijn nagekomen. Dit leidt op grond van artikel 6.2 van de polisvoorwaarden tot verval van dekking onder de polis, mits tevens vaststaat dat de verzekeraar als gevolg van het niet nakomen van vermelde verplichtingen door eiseressen in zijn belangen is geschaad. Aan deze voorwaarde van artikel 6.2 van de polis is voldaan. Doordat de schadeexpert tijdens zijn onderzoek kort na de brand door eiseressen niet op de hoogte is gesteld van de aanwezigheid in het bedrijvencomplex van de allesbrander, heeft deze niet onderzocht of de brand mogelijkerwijs veroorzaakt was door de allesbrander. De allesbrander is na de brand van haar plaats verwijderd en is omstreeks april 1996 geheel van het terrein verwijderd, zodat nader onderzoek naar de allesbrander niet meer mogelijk was. Dat de brand door de allesbrander is ontstaan is geenszins uitgesloten. Omdat het voor de verzekeraar van belang is de oorzaak van de brand te kennen is hij als gevolg van de verzwijging door eisers van de aanwezigheid van de allesbrander in haar belang geschaad.

2.4 De rechtbank wijst ook de subsidiaire vordering van eiseressen af.

2.5 In reconventie overweegt de rechtbank onder andere:

r.o. 3.8 Eiseressen hebben de vordering van de verzekeraar tot betaling van de kosten van onderzoek en schadevaststelling ad f 246.363,71 niet bestreden, anders dan dat zij van oordeel zijn dat de verzekeraar ten onrechte aanvoert dat zij hun verplichtingen uit hoofde van de artikelen 6.1.3 en 6.1.5 van de polisvoorwaarden hebben geschonden. De voormelde kosten zijn door de verzekeraar voldoende gespecificeerd en onderbouwd. Zij zullen tot een bedrag van f 221.034,01 worden toegewezen, nu dit deel niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. De in de gevorderde geldsom begrepen kosten van de schadeexpert ad f 25.329,70 zullen niet worden toegewezen, nu niet aannemelijk is geworden dat deze kosten niet ook hadden moeten worden gemaakt als eiseressen de allesbrander hadden gemeld. Deze vordering zal worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 1996.

r.o. 3.9. De door de verzekeraar tot een bedrag van f 113.070,30 gevorderde kosten van rechtsbijstand zal de rechtbank afwijzen. Aangenomen moet worden dat de betreffende werkzaamheden uiteindelijk wel dienden ter instructie van de onderhavige procedure, waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden.

2.6 Eiseressen komen van dit vonnis met één algemene en dertien nadere grieven in hoger beroep; bij memorie van antwoord (tevens memorie van grieven) stelt Aegon met drie grieven incidenteel appèl in.

2.7 Het hof bekrachtigt in het principaal beroep het vonnis van de rechtbank en overweegt hierbij onder andere als volgt:

r.o. 10: Naar het oordeel van het hof hadden [betrokkene 2 t/m 4] de door de schadeexpert in het kader van het door hem verrichte onderzoek aan hun gestelde vragen (nog los van de exacte bewoording daarvan) in redelijkheid niet anders kunnen en mogen opvatten dan in die zin, dat die vragen (mede) de strekking hadden en er op gericht waren om alle voor het onderzoek naar het ontstaan van de brand (mogelijk) van belang zijnde gegevens te verkrijgen. Door in dat verband niet mede te delen dat er in het bedrijf een allesbrander met een daarop aangesloten olievat aanwezig was zijn de in het kader van het onderzoek gestelde vragen terzake van de schade (gelet op de aard en strekking daarvan) niet volledig en naar waarheid beantwoord. Anders dan eisers betogen hadden [betrokkene 2 t/m 4] kunnen en moeten begrijpen dat de informatie terzake van de allesbrander voor de schadeexpert, en derhalve voor zijn opdrachtgever de verzekeraar, van belang zou kunnen zijn in verband met de beoordeling van de schade. Dit geldt temeer nu (zoals eiseressen in de toelichting op grief Xl onderschrijven) in de land- en tuinbouw een allesbrander in zeer veel gevallen de oorzaak is van de brand.

r.o. 11: Door niet mede te delen dat er een allesbrander aanwezig was hebben eiseressen in strijd gehandeld met het duidelijke en niet voor tweeërlei uitleg vatbare artikel 6.1.5. van de polisvoorwaarden. Hieraan doet niet af dat, volgens eiseressen, het onderzoek van de schadeexpert zich van meet af aan heeft geconcentreerd op de werkplaats en de machinekamer en niet op de (direct daarnaast gelegen) loods waar de allesbrander stond. De verzekeraar heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat dit het gevolg is geweest van het feit dat [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij kort voor de brand met een haakse slijptol slijpwerkzaamheden heeft uitgevoerd in de werkplaats. Dat de schadeexpert op grond van deze mededeling en de door hem in dat verband vastgestelde onzorgvuldigheden zijn onderzoek in de eerste plaats heeft gericht op de werkplaats waar, volgens de verklaring van [betrokkene 4], de slijpwerkzaamheden zijn uitgevoerd is naar het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en ontslaat eiseressen in elk geval niet van hun verplichting om (ook) de aanwezigheid van de allesbrander te melden in de direct naast de werkplaats gelegen loods. Dit laatste geldt ook voor de -door de verzekeraar overigens gemotiveerd betwiste- stelling van eiseressen dat de schadeexpert bij zorgvuldig onderzoek ook zelf had kunnen ontdekken dat er een allesbrander aanwezig was.

r.o. 12: Het hof tekent hierbij aan dat ook de redelijkheid en billijkheid die partijen tegenover elkaar bij de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst in acht hebben te nemen meebrengen dat de verzekerde de verzekeraar binnen redelijke termijn alle inlichtingen en bescheiden verschaft die voor deze van belang zijn om de uitkeringsplicht te beoordelen.

r.o. 13: Het hof gaat tot slot voorbij aan de stelling van eisers dat zij niet hebben begrepen dat de schadeexpert namens de verzekeraar optrad. Eiseressen hebben de schade bij de verzekeraar gemeld. Direct na deze mededeling is de schadeexpert met zijn uitvoerig (technisch) onderzoek naar het ontstaan van de brand begonnen, in welk verband hij uitgebreid (meerdere malen) met [betrokkene 2 t/m 4] heeft gesproken. In dit licht moet het voor eiseressen duidelijk geweest zijn dat de schadeexpert zijn onderzoek verrichtte naar aanleiding en in het kader van hun schademelding bij de verzkeraar. De stelling van eiseressen dat [betrokkene 2 t/m 4] de dagen na de brand met zeer veel personen hebben gesproken leidt niet zonder meer tot een ander oordeel. Temeer niet nu eiseressen niet kenbaar hebben gemaakt in welke context - anders dan optredend in opdracht en ten behoeve van de verzekeraar - zij de schadeexpert en het door hem verrichte onderzoek dan wel hadden geplaatst.

r.o. 15: Vast staat dat een kraanmachinist op 8 februari 1996 in het kader van de ruiming de allesbrander en het rookkanaal heeft weggetrokken en op een grote puinhoop (buiten) heeft gegooid. Ook staat vast dat de verzekeraar medio mei 1996 een anonieme tip heeft gekregen dat de onderhavige brand niet het gevolg is geweest van het uitvoeren van de slijpwerkzaamheden maar een gevolg zou zijn van een brandende, zelfgebouwde allesbrander. Naar aanleiding van deze mededeling hebben de verzekeraar (afdeling speciale zaken) en de schadeexpert aanvullende onderzoeken verricht. In dat verband zijn door een medewerker van de afdeling speciale zaken (onder meer) de getuigen [betrokkene 6], [betrokkene 7] en de echtgenote van [betrokkene 7] gehoord, welke verklaringen steun geven aan de anonieme tip. De door de verzekeraar (afdeling speciale zaken) opgestelde rapporten van 12 augustus 1996 en 25 oktober 1996 zijn als producties 3 en 4 bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie overgelegd. De getuigen [betrokkene 6] en [betrokkene 8] (echtgenote van [betrokkene 7]) hebben hun tegenover de medewerker van de afdeling speciale zaken van de verzekeraar afgelegde verklaringen bevestigd tegenover de rechter-commissaris tijdens de op 2 september 1997 in deze zaak gehouden voorlopige getuigenverhoren.(8) De conclusie uit het nadere rapport van de schadeexpert d.d. 14 augustus 1996 (prod. 2 bij voormelde conclusie) luidt dat het mogelijk is te achten dat het ontstaan van de onderhavige brand een gevolg is geweest van het buiten de "allesbrander terechtkomen van olie die ter plaatse tot ontbranding kwam. Resumerend wordt gesteld dat indien op voorhand de juiste informatie was verstrekt de accenten bij de ingestelde technische expertise op andere plaatsen/omstandigheden zouden zijn gelegd, met zeer wel mogelijk een andere conclusie met betrekking tot de brandoorzaak. Dit alles levert voldoende, op het concrete geval toegesneden feiten en omstandigheden op die het vermoeden rechtvaardigen dat het missen van de mogelijkheid om direct na de brand de allesbrander in het onderzoek naar het ontstaan van de brand te betrekken de verzekeraar ook daadwerkelijk in een ongunstiger positie heeft gebracht, zodat de verzekeraar zich op de voet van artikel 6.2. van de polisvoorwaarden terecht op het standpunt kan stellen dat de verzekering in dezen geen dekking geeft. De enkele omstandigheid dat in de door eisers overgelegde (door de verzekeraar betwiste) TNO rapportages het door de schadeexpert verrichte onderzoek en de daaruit getrokken conclusies worden bekritiseerd, en als conclusie is vermeld dat het zeer onwaarschijnlijk moet worden geacht dat de allesbrander de brand heeft veroorzaakt, leidt niet tot een ander oordeel. Deze rapportages, die eerst langere tijd na de brand zijn opgesteld doen er niet aan af dat de verzekeraar door de handelwijze van eiseressen in dezen daadwerkelijk is geschaad in een wezenlijk onderzoeksbelang, bestaande uit de mogelijkheid om in het kader van het onderzoek naar de oorzaak van de brand zelf tijdig en adequaat onderzoek te kunnen doen terzake van de allesbrander. Dat de resultaten van dit onderzoek hadden kunnen leiden tot een gerechtvaardigde afwijzing van de uitkering onder de polis kan op voorhand niet worden uitgesloten.

2.8. In het incidenteel appèl strekt de eerste grief van de verzekeraar ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de door hem gevorderde kosten van onderzoek integraal heeft afgewezen. Het hof verwerpt deze grief; hiertoe overweegt het hof het volgende:

r.o. 22: het is bij brandschades als de onderhavige niet ongebruikelijk dat door de verzekeraar een extern expertisebureau wordt ingeschakeld om onderzoek te doen naar het ontstaan van de brand. De daarmee verband houdende kosten worden gemaakt in het kader van de vraag of er een verplichting tot uitkering bestaat onder de polis. Deze kosten zijn in beginsel voor rekening van de verzekeraar, ook als later blijkt dat er geen polisdekking is. De rechtbank heeft derhalve met juistheid overwogen dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de in deze grief aan de orde gestelde kosten niet ook hadden moeten worden gemaakt indien eiseressen de allesbrander wèl hadden gemeld. De omstandigheid dat de verzekeraar in dezen een beroep toekomt op de in de artikelen 6.1.5. en 6.2 van de polisvoorwaarden neergelegde regeling en de verzekering dientengevolge geen dekking geeft brengt, anders dan de verzekeraar betoogt, niet mee dat hij daarmede ook gerechtigd is de kosten van het door haar ingeschakelde bureau [A] op eiseressen te verhalen. Aan de stelling van de verzekeraar dat in geval van tijdige melding van de allesbrander (aanzienlijk) minder expertisekosten gemaakt hadden behoeven worden gaat het hof als onvoldoende onderbouwd voorbij. De enkele stelling van de verzekeraar dat de schadeexpert in dat geval andere en mindere onderzoeksinspanningen had moeten leveren acht het hof in dit verband in elk geval onvoldoende. Ditzelfde geldt voor het tijdens het pleidooi door de verzekeraar genoemde bedrag van ruim f. 20.000,--.

2.9. Ook de incidentele grief 2 die klaagt dat de rechtbank de door de verzekeraar gevorderde kosten van rechtsbijstand integraal heeft afgewezen, treft geen doel.

r.o. 23: Niet is gebleken dat deze kosten niet moeten worden aangemerkt als kosten ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, welke kosten zijn ingesloten in het in rechte, in het kader van de proceskostenveroordeling, vastgesteld forfaitair salaris voor de procureur van de verzekeraar. Dat naast de gebruikelijke werkzaamheden in verband met de voorbereiding van de gedingstukken en de instructie van de zaak door de raadsman van de verzekeraar nog andere werkzaamheden zijn verricht die in aanvulling op het in het kader van de kostenveroordeling forfaitair vastgesteld salaris nog voor vergoeding in aanmerking komen is het hof niet gebleken. De door de verzekeraar in de toelichting op deze grief genoemde werkzaamheden kunnen, mede gelet op de aard van de onderhavige zaak, in elk geval niet als voor separate vergoeding in aanmerking komend worden aangemerkt. De verzekeraar heeft derhalve zijn stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd.

2.10 Het hof vernietigt het bestreden vonnis in conventie en in reconventie voorzover gewezen ten aanzien van de proceskostenveroordelingen en stelt de proceskosten opnieuw vast. Voor het overige wordt het in conventie en in reconventie tussen partijen gewezen vonnis bekrachtigd.

2.11 Eiseressen stellen tegen dit arrest tijdig cassatieberoep in; bij conclusie van antwoord stelt de verzekeraar incidenteel cassatieberoep in. Partijen geven schriftelijke toelichtingen en alleen eiseressen geven repliek in principaal cassatieberoep en dupliek in incidenteel cassatieberoep.

3. Bespreking van het principaal cassatieberoep

3.1 Het middel is verdeeld over zeven onderdelen die elk afzonderlijk verschillende rechts- en motiveringsklachten bevatten. Kort gezegd richt het middel zich tegen 's hofs vaststelling dat de eiseressen de vraagstelling tijdens het onderzoek van de schadeexpert hadden moeten begrijpen als gericht op het meedelen van alle voor het onderzoek naar de oorzaak van de brand mogelijk van belang zijnde gegevens. Gelet op de feitelijke omstandigheden en de achtergrond van [betrokkene 2 t/m 4] hadden deze niet hoeven begrijpen in hoeverre een mededelingsplicht op hen rustte; het hof heeft daarom rechtens onvoldoende gemotiveerd besloten dat eiseressen de polisvoorwaarden houdende de verplichting volledig aan de waarheidsvinding rond schade mee te werken, hebben geschonden en daarmee het volledig recht op schadeuitkering hebben verloren.

3.2 Middel 1 richt zich tegen r.o. 10. Het middel betoogt in onderdeel 1a, dat aan het oordeel van het hof een vooronderstelling ten grondslag moet liggen die erop neerkomt dat de schadeexpert aan [betrokkene 2 t/m 4] een vraag heeft gesteld waarop het antwoord zou moeten zijn dat een allesbrander met olievat aanwezig was. Een dergelijke vooronderstelling mist feitelijke grondslag, zo meent het onderdeel, nu specifieke informatie omtrent de door de schadeexpert gestelde vragen onbreekt. Daarmee schendt het hof art. 24 Rv., althans schendt het zijn motiveringsplicht door niet aan te geven op welke grondslag het meende dat de hierbedoelde vraag werd gesteld.

3.3. In r.o. 10 is niet te lezen, zoals onderdeel 1a stelt, dat het hof een te verwachten feit, de bedoelde vraag naar de allesbrander, heeft aangevuld. Het hof heeft het genoegzaam aannemelijk geacht dat de schadeexpert aan [betrokkene 2 t/m 5] heeft gevraagd naar relevante informatie over brandgevaarlijke stoffen en situaties (r.o. 8). Vervolgens stelt het hof alleszins begrijpelijk vast welk antwoord [betrokkene 2 t/m 4] in de omstandigheden van het geval hadden moeten geven, op de door de schadeexpert wel aan hen gestelde vragen.(9) Zulks heeft het hof voldoende duidelijk laten uitschijnen in r.o. 10. Hiervan uitgaande kan noch van een gebrek aan feitelijke grondslag noch van een motiveringsgebrek sprake zijn. Het hof heeft geoordeeld op basis van hetgeen uit de overgelegde stukken en de bijlagen naar voren komt. Van een schending van artikel 24 Rv is geen sprake.

3.4 Onderdeel 1b. klaagt dat het hof artikelen 24, 149 en/of 150 Rv. schendt, als het zou hebben gemeend dat bedoelde vraag (de specifieke vraag naar de aanwezigheid van een allesbrander) door de schadeexpert wel gesteld zal zijn, hetgeen eiseressen hebben ontkend en waarvoor geen bewijs is geleverd.

3.5 Het middelonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat er aan [betrokkene 2 t/m 4] een specifieke vraag naar de allesbrander is gesteld. Wel zijn er, zoals het hof genoegzaam aannemelijk acht, andere vragen naar de oorzaak van de brand gesteld waarop [betrokkene 2 t/m 4] in redelijkheid hadden moeten antwoorden dat er in het bedrijf een allesbrander aanwezig was.

3.6. Onderdeel 1c. bevat een motiveringsklacht; het onderdeel (dat blijkbaar ook tegen r.o 11 opkomt) verwijt het hof dat het niet heeft gemotiveerd waarom het schending van artikel 6.1.5 polisvoorwaarden constateert, terwijl artikel 6.1.5 spreekt over "gestelde vragen" en er geen vraag is gesteld, althans niet bewezen is dat zodanige vraag naar een allesbrander is gesteld.

3.7 Het middelonderdeel treft geen doel. Het hof heeft genoegzaam aannemelijk geacht dat er bepaalde vragen aan [betrokkene 2 t/m 4] zijn gesteld. Het heeft vervolgens alleszins begrijpelijk geoordeeld dat [betrokkene 2 t/m 4] op deze vragen iets hadden moeten meedelen over de aanwezigheid van de allesbrander.

3.8. Onderdeel 1d. brengt een motiveringsklacht naar voren die inhoudt dat het hof blijk geeft onvoldoende rekening te houden met de door eiseressen aangevoerde omstandigheden ter beoordeling van de vraag of [betrokkene 2 t/m 4] hadden kunnen begrijpen wat het onderzoek inhield en wat de aard van de informatie was die met de vragen beoogd werd te verkrijgen.

3.9. Het hof maakt in r.o. 10 en r.o.11 voldoende duidelijk dat [betrokkene 2 t/m 4] konden begrijpen en moesten begrijpen, wat de aard van de door de schadeexpert gewenste informatie was, wat de expert wilde weten en namens wie de expert optrad. Ik wijs met name op de beide laatste volzinnen van r.o. 10. Middelonderdeel 1d slaagt niet.

3.10 Onderdeel 2a leest in r.o. 10 dat [betrokkene 2 t/m 4] hadden moeten (onderstreping middel) begrijpen dat het onderzoek gericht was op het verkrijgen van alle voor het onderzoek (mogelijk) van belang zijnde gegevens; dat niet alleen de daadwerkelijk van belang zijnde gegevens maar ook de (alleen maar) mogelijk van belang zijnde gegevens boven water moesten komen. Het onderdeel brengt een motiveringsklacht te berde, door te betogen dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom de door het hof gestelde eis voor [betrokkene 2 t/m 4] haalbaar was.

3.11 Hetgeen het middelonderdeel in r.o. 10 leest, staat er niet; het hof heeft tot uitdrukking willen brengen dat aan de (de deskundige van) de verzekeraar naar aanleiding van aan [betrokkene 2 t/m 4] gestelde vragen alle gegevens verstrekt moesten worden die voor het onderzoek naar het ontstaan van de brand belangrijk zouden kunnen zijn.

3.12 Onderdeel 2b. klaagt meer in het algemeen, dat het hof, na vastgesteld te hebben welke informatieplicht op [betrokkene 2 t/m 4] rustte,

"had moeten onderzoeken of [betrokkene 2 t/m 4] konden begrijpen dat de doelstelling van de over de vloer komende onbekende mensen meer inhield dan alleen maar nieuwsgierig zijn naar "hoe het gebeurd was" en dat de doelstelling van één hunner, te weten [betrokkene 1], pas bereikt zou zijn als niet alleen alles dat tot de brand geleid heeft, maar ook nog eens alles dat mogelijk tot die brand geleid heeft, bekend zou zijn."

3.12 Het hof acht het - in r.o. 8 - genoegzaam aannemelijk dat de schadeexpert aan [betrokkene 2 t/m 5] heeft gevraagd naar relevante informatie over brandgevaarlijke situaties en stoffen. In r.o. 9 wordt gerefereerd aan gesprekken die de schadeexpert met elk van [betrokkene 2 t/m 4] in het kader van het door hem verrichte onderzoek heeft gevoerd. In r.o. 10 constateert het hof dat [betrokkene 2 t/m 4] de betrokken vragen in redelijkheid niet anders hadden kunnen opvatten dan dat zij er op gericht waren om alle relevante gegevens te verkrijgen. Hiermee heeft het hof feitelijk vastgesteld en behoorlijk gemotiveerd dat [betrokkene 2 t/m 4] op de hoogte waren van de beweegredenen van de schadeexpert.

3.13 Onderdeel 2c. voert het volgende aan:

"Het hof zou gemeend hebben dat zelfs de eenvoudigste van geest nog wel begrepen zou hebben dat hij tijdens een onderzoek naar een brand, gevraagd of ongevraagd, melding had moeten maken van de aanwezigheid van een allesbrander met een daarop aangesloten olievat. Voor zoveel het hof dit gemeend zou hebben kan het hof ook in die mening niet zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, gevolgd worden. Omdat voornoemde allesbrander niet gebruikt werd, kan hij niet aan het begin van de brand gestaan hebben. Een lege emmer kan iemand niet nat maken. Een kachel die uit is kan geen brand veroorzaken. Ook daarom is het arrest dus niet naar behoren gemotiveerd."

3.14 Bij dit middelonderdeel hebben eisers geen belang. Het gaat er in dit geding niet om om vast te stellen of de allesbrander wel of niet is gebruikt. Wel gaat het er om de vraag of de verzekeraar in haar belang is geschaad doordat zij niet direct na de brand onderzoek kon doen naar de vraag welke rol de allesbrander heeft gespeeld bij het ontstaan van de brand.

3.15 Middel 3 valt r.o. 11 aan. Volgens het middel gaat deze r.o. uit van twee veronderstellingen: a. een verzekerde moet meer doen dan een gestelde vraag beantwoorden; b. er is geen vraag gesteld naar de allesbrander. Onjuist noemt het middel de rechtsopvatting, dat het hof aan de verzekerde - ex 283 K en polisvoorwaarde 6.1.5 - een plicht oplegt die zo omvangrijk is als hier door het hof bedoeld, terwijl er geen specifieke 'gestelde'vragen zijn gesteld. Het arrest is evenmin ten deze deugdelijk gemotiveerd.

3.16 Het middel kan niet slagen, omdat de beide veronderstellingen waarop het berust niet deugen. In r.o. 11 kan ik niet lezen dat het hof van mening zou zijn dat in het onderhavige geval de eiseressen meer hadden moeten doen dan op gestelde vragen een antwoord te geven. Ik verwijs naar r.o. 10; daar is te lezen welke vragen wel aan [betrokkene 2 t/m 4] zijn gesteld en wat naar de mening van het hof in redelijkheid het antwoord op deze vragen had moeten zijn.

3.17 De rechtsklacht van middel 4 houdt in dat het hof in r.o. 12 een oordeel geeft dat met art. 283 K. strijdt, 'en dat veel voordeliger voor de verzekeraar uitvalt dan in art. 7.17.1.14.' Voorts stelt het middel dat het bestreden oordeel van het hof een leemte bevat omtrent de informatie die voor verzekeraar van belang is maar die niet ter beschikking van verzekerde staat.

3.18 Eiseressen hebben geen belang bij dit middel, omdat r.o. 12 niet dragend is voor het oordeel van het hof. Het bevat slechts een oordeel ten overvloede.

3.19 In middel 5 wordt aangevoerd dat het hof in r.o. 13 aan de stelling van eiseressen voorbij is gegaan dat zij niet hebben begrepen dat de schadeexpert namens Aegon optrad. Het middel stelt dat het hof hier de door eiseressen aan het hof verstrekte informatie miskent, namelijk de veelheid aan onbekende personen die voor verschillende instanties werkten en van wie eiseressen niet begrepen wie namens welke instantie sprak.

3.20 Het betreft hier het feitelijk oordeel van het hof over de vraag of in het licht van de omstandigheden van het geval eiseressen konden begrijpen dat de schadeexpert namens Aegon optrad. Over het antwoord op die vraag heeft het hof in r.o. 13 een goed gemotiveerd oordeel gegeven. Het middel wordt tevergeefs voorgesteld.

3.21 Onderdeel 6a. betoogt dat het hof had moeten onderzoeken of verzekerde te kwader trouw was, m.a.w. of er sprake was van opzettelijke verzwijging; voorts of het daardoor gemiste onderzoek verzekeraar in een redelijk belang heeft geschaad.

3.22 Het middelonderdeel kan niet slagen. Voor een beroep op artikel 6.2. van de polisvoorwaarden is niet vereist dat de verzekerde te kwader trouw dient te zijn geweest. De tekst van de desbetreffende bepaling stelt zo'n vereiste niet.

3.23 Onderdeel 6b. klaagt dat het hof niet heeft gemotiveerd of het gemiste onderzoek daadwerkelijk een ander resultaat zou hebben opgeleverd in de zin dat zou komen vast te staan dat de allesbrander de oorzaak van de brand zou zijn geweest.

3.24 Het hof heeft in r.o. 15 in een uitvoerig en goed gemotiveerde redenering uitgelegd dat het direct na de brand niet kunnen uitvoeren van een onderzoek naar de allesbrander de verzekeraar in een ongunstiger positie heeft gebracht. Hiermee heeft het hof aangegeven dat de verzekeraar door het niet-verstrekken van informatie over de allesbrander in zijn belangen is geschaad. Dat is voldoende voor een beroep op artikel 6.2 van de polisvoorwaarden. Sprake is van informatie waarvan men had kunnen en moeten weten dat deze van belang was. In het licht hiervan behoeft het hof niet in te gaan op de vraag of het 'gemiste onderzoek' daadwerkelijk tot een andere uitkomst zou hebben geleid.

3.25 Middel 7 richt wederom zijn pijlen op het ontbreken van de specifieke vraag naar de aanwezigheid van de allesbrander. In onderdeel 7a. wordt het oordeel in r.o. 16 daarom aangevallen, nu bij het ontbreken van 'de vraag' zonder motivering niet begrepen kan worden waarom een redelijk belang van de verzekeraar werd geschonden, zoals art. 6.2 van de polisvoorwaarden verlangt.

3.26 Het arrest geeft in r.o. 15 aan dat het geschonden belang van de verzekeraar bestaat in het niet verstrekken van de informatie over de allesbrander naar aanleiding van aan [betrokkene 2 t/m 4] gestelde vragen. Dat zulks hier door het hof gemotiveerd is gedaan kwam hierboven in de onderdeel 2.24 van deze conclusie aan de orde. Subonderdeel 7b gaat niet op: het hof heeft in r.o. 15 gemotiveerd uiteengezet dat de verzekeraar een redelijk belang had om onmiddellijk na de brand onderzoek te doen naar de aanwezigheid van de allesbrander. Ook heeft het hof -anders dan middelonderdeel 7c beweert- in r.o. 15 voldoende duidelijk aangegeven in welk belang de verzekeraar is geschaad.

4. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

4.1 Het eerste incidentele middel richt zich tegen 's hofs verwerping van verzekeraars incidentele grief 1 waarin deze de in reconventie gevorderde kosten van de schadeexpert vorderde. Het middel vindt de motivering van het hof ter afwijzing van de kosten rechtens onjuist danwel onvoldoende gemotiveerd, met name in het licht van een aantal in het middel opgevoerde - in de woorden van het middel: essentiële - stellingen.

4.2. Ik begin met een opmerking ten overvloede. Artikel 6, lid 2 van de polisvoorwaarden stelt als sanctie op het niet-verlenen van medewerking bij de regeling van de schade het verval van de uitkeringsplicht. Dat is op zich een zware sanctie. Er wordt in dat contractsartikel niets gezegd over het door de verzekerde moeten vergoeden van door de verzekeraar gemaakte onderzoekskosten. Hieraan zou men de conclusie kunnen verbinden dat het vorderen van de onderzoekskosten onder de polisvoorwaarden niet mogelijk is. In artikel 6, lid 2 van de polisvoorwaarden had immers bepaald kunnen zijn dat niet alleen de verzekeringnemer zijn recht op uitkering verliest, maar ook bepaalde expertisekosten dient te vergoeden. Van de uitleg van de polisvoorwaarden op dit punt is in dit geding geen kwestie gemaakt. Ik laat dit punt verder terzijde.

4.3. Het middel houdt in dat naast de sanctie van artikel 6, lid 2 er nog wel degelijk aanvullende schadevergoeding ter zake van expertisekosten gevorderd kan worden op basis van artikel 6: 74, lid 1 BW of op grond van onrechtmatige daad. Wanneer ik r.o. 22 van het bestreden arrest goed probeer uit te leggen, gaat het hof er impliciet vanuit dat zo'n aanvullende schadevergoeding voor gemaakte onderzoekkosten niet zonder meer en bij voorbaat op de in het middel aangegeven gronden uitgesloten kan worden. De vordering van de verzekeraar wordt door het hof immers niet afgewezen, omdat de grondslag ervoor ontoereikend zou zijn, maar omdat zij onvoldoende gespecificeerd is.

4.4. Ook al wordt in de onderhavige zaak het recht op schadeuitkering niet gehonoreerd vanwege onvoldoende medewerking aan de regeling van de schade, er zal in dergelijke gevallen altijd onderzoek door een expert naar de brandoorzaak plaatsvinden. Dit blijkt ook uit de twee rapporten die de expert in dit geval heeft uitgebracht, t.w. een op 26 februari 1996 kort na de brand (zie r.o. 6 van het bestreden arrest) en een op 14 augustus 1996 (zie r.o. 15 van het bestreden arrest). Beide rapporten hebben betrekking op het vinden van de oorzaak van de brand. Er bestaat overeenstemming dat de kosten van dergelijke rapporten in beginsel voor rekening van de verzekeraar zijn.

4.5. In dit geding stelt de verzekeraar dat de expertisekosten hoger zijn uitgevallen dan het geval zou zijn geweest wanneer eiseressen aan de regeling van de schade zouden hebben meegewerkt. Het hof lijkt hierin enigszins mee te gaan (zie r.o. 11 en 15 van het bestreden arrest). Dat hogere gedeelte van de kosten zou volgens de verzekeraar voor rekening van eiseressen dienen te komen. Ik lees, zoals hierboven ook al opmerkt, in r.o. 22 van het bestreden arrest niet dat het hof deze gedachte van de verzekeraar categorisch afwijst. Het enige dat het hof vaststelt is dat de verzekeraar onvoldoende specifiek heeft aangegeven welk deel van de expertisekosten niet zou zijn gemaakt, als de eiseressen hadden meegewerkt. Ik vind deze vaststelling in het licht van hetgeen de verzekeraar in MvA, onderdeel 6.3. heeft aangevoerd en in zijn pleitnota onder 6 op zich niet onbegrijpelijk. Wel heeft de verzekeraar in zijn MvA, onderdeel 7, bewijs aangeboden van de aard en de noodzaak van de door hem gemaakte onderzoekkosten. Ik meen dat het hof aan dit bewijsaanbod niet voorbij had mogen gaan. Dit bewijsaanbod had licht kunnen werpen op de volgens het hof niet duidelijk beantwoorde vraag welk deel van de expertisekosten niet gemaakt hadden behoeven te worden in geval de eiseressen aan de regeling van de schade hadden meegewerkt. In dit opzicht treft het middelonderdeel doel.

4.6. Het middel benadrukt daarnaast vooral nog dat het hof geen beslissing heeft genomen over de grondslag van de door de verzekeraar ingestelde vordering tot betaling van expertisekosten, terwijl de verzekeraar hierom wel heeft gevraagd. Hierop hebben ook de door de verzekeraar in het middel genoemde essentiele stellingen waaraan het hof volgens de verzekeraar ten onrechte voorbij zou zijn gegaan betrekking. M.i. hoefde het hof in de door hem gevolgde benadering niet in te gaan op de vraag wat de precieze grondslag van de vordering is, nu het meende dat de vordering van de verzekeraar tot betaling van expertisekosten niet voldoende gespecifeerd was. Als de verzekeraar in een aan hem te geven bewijsopdracht er wel slaagt in om de door hem gemaakte onderzoekkosten voldoende te specificeren, wordt de grondslag van de vordering tot vergoeding van onderzoekkosten uiteraard wel relevant. Hierover kan het hof waarnaar het geding wordt verwezen in geval van vernietiging van het bestreden alsnog na een eventuele nadere bewijsopdracht een beslissing nemen.

4.7. Het tweede incidentele middel klaagt over de afwijzing van bepaalde onderdelen van de kosten van rechtsbijstand die Aegon heeft moeten maken.

4.8. Het hof meent dat de verzekeraar geen separate vergoeding van eiseressen kan krijgen voor de kosten die de raadsman van verzekeraar in rekening bracht voor de in de onderdelen 6.5 - 6.8 van de MvA omschreven werkzaamheden. Het hof heeft deze kosten aangemerkt als kosten ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van zaak. Dat is voor een belangrijk deel een feitelijk oordeel. Ik meen dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is, omdat de resultaten die de in 6.5 - 6.8 bedoelde werkzaamheden van de raadsman voor verzekeraar opleverden een belangrijke rol lijken te hebben gespeeld bij het door de verzekeraar innemen van posities in dit geding. Omdat de desbetreffende kosten geacht worden te zijn vergoed onder het liquidatietarief, komen deze ook niet voor vergoeding in aanmerking en dat ook in geval eiseressen wanprestatie hebben gepleegd dan wel onrechtmatig hebben gehandeld jegens verzekeraar. Ik verwijs naar artikel 241 Rv dat gelijk is aan artikel 57, lid 6 (oud) Rv.

4.9. Het derde incidentele middel klaagt erover dat het hof geen beslissing heeft genomen over de stelling van de verzekeraar dat opzettelijke verzwijging een voldoende grondslag is om een vergoeding van de in het eerste incidentele middel bedoelde expertisekosten en de in het tweede incidentele middel bedoelde kosten van rechtsbijstand toe te wijzen. Zoals ik hierboven in 4.6. heb aangegeven, dient het hof waarnaar bij vernietiging van het bestreden arrest de zaak wordt verwezen te beslissen over de mogelijke toereikendheid van de grondslag van vordering van de verzekeraar tot vergoeding van de door hem betaalde expertisekosten. Dit uiteraard alleen weer voor zover het verwijzingshof ook beslist dat de verzekeraar erin is geslaagd te bewijzen dat hij bepaalde, bijzondere en gespecificeerde meerkosten in verband met het expertiseonderzoek heeft gemaakt.

5. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het principale beroep en tot vernietiging van het bestreden arrest in het incidentele beroep en verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 CvA vermeldt op p. 4 dat Apso BV een lege vennootschap is.

2 Over de bedrijfsstructuur zie CvA p. 3-4; CvA p.38-39 (§ 4.34-37)

3 CvEis prod. 2

4 CvEis prod. 6

5 Het door [betrokkene 1] opgestelde onderzoeksrapport is als bijlage 1 te vinden in de CvA.

6 In de geciteerde overwegingen van rechtbank en hof zijn de aanduidingen Pejori c.s., Aegon en [betrokkene 1] met het oog op de gemakkelijke leesbaarheid van de conclusie vervangen door eiseressen, de verzekeraar en de schadeexpert.

7 P-V van politieverhoor d.d. 8 februari 1996, CvA, prod. 5.

8 productie 12 CvA in conventie.

9 Het onderzoeksrapport is als bijlage 1 opgenomen in de CvA.