HR, 28-01-2005, nr. C03/304HR

Zaaknr. C03/304HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 29 oktober 2004

Conclusie inzake

De Ontvanger van de Belastingdienst Ondernemingen Emmen

eiser tot cassatie

tegen

[verweerder]

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop

1) In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):

De eiser tot cassatie, de Ontvanger, heeft aan een besloten vennootschap [A] B.V. ([A]) in 1999 en 2000 naheffingsaanslagen loonheffing en omzetbelasting opgelegd.

In de door de naheffingsaanslagen bestreken periode was de verweerder in cassatie, [verweerder], bestuurder van [A].

[A] is op 28 maart 2000 failliet verklaard.

De Ontvanger heeft [verweerder] bij beschikkingen van 31 oktober 2000 aansprakelijk gesteld voor de aan [A] opgelegde naheffingen. Deze aansprakelijkstellingen zijn door [verweerders] gemachtigde mr. Veldman, bij brief van 13 november 2000 betwist. In deze brief is aangegeven dat de beschikkingen aan de vader van [verweerder] zijn overhandigd op het adres [a-straat 1] in [plaats B], maar dat [verweerder] daar niet (meer) woont of verblijft.

2) De Ontvanger heeft [verweerder] bij exploot van 12 januari 2001, betekend aan het adres [a-straat 1] te [plaats B], gedagvaard.(2) [Verweerder] is op deze dagvaarding niet verschenen. De rechtbank heeft de Ontvanger verzocht nadere inlichtingen te verschaffen over de woon- of verblijfplaats van [verweerder].

De Ontvanger heeft vervolgens de gemachtigde van [verweerder] gevraagd om [verweerders] adres. Aan dit verzoek is niet voldaan. Ook heeft de Ontvanger een uittreksel uit het bevolkingsregister opgevraagd. Dit uittreksel vermeldde dat [verweerder] op 31 juli 2000 was verhuisd van [plaats B] naar [woonplaats] (Dld). Daarop heeft de Ontvanger [verweerder] bij openbaar exploot van 15 maart 2001 opgeroepen voor de zitting van de rechtbank van 29 mei 2001.

[Verweerder] is ook op 29 mei 2001 niet verschenen. Er is vervolgens verstek verleend. Aansluitend werden de vorderingen van de Ontvanger (bij verstek) toegewezen.

3) Nadat het verstekvonnis aan [verweerder], althans zijn gemachtigde mr. Veldman, was meegedeeld (doordat het vonnis ten kantore van mr. Veldman werd betekend), heeft [verweerder] verzet gedaan. Daarbij beriep [verweerder] zich primair op nietigheid van de dagvaarding van 12 januari 2001, subsidiair op niet-ontvankelijkheid van de Ontvanger, beide op grond van het feit dat de dagvaarding niet conform de geldende regels voor betekening was uitgebracht.

In de eerste aanleg werden deze weren niet gehonoreerd.

4) In appel verwierp (ook) het hof het beroep op nietigheid van de inleidende dagvaarding (kort gezegd: omdat de gebreken daarvan door de verschijning van [verweerder] in verzet waren "gezuiverd"); maar aanvaardde het hof het beroep op niet-ontvankelijkheid van de Ontvanger in diens vordering(en).

Ik geef de kernoverweging van het bestreden arrest hierna weer:

"17. Het vorenstaande (d.i. het hiervoor omschreven oordeel omtrent de nietigheid van de dagvaarding, noot A - G) laat echter onverlet de vraag of de ontvanger niettemin niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vorderingen nu hij [verweerder] niet binnen de door art. 49, § 3 van de Leidraad invordering 1990 voorgeschreven termijn van twee maanden na - in casu - 14 december 2001(3) correct heeft gedagvaard.

18. Tussen partijen is niet in geschil, dat het bij de voormelde bepaling in beginsel gaat om een dwingende termijn. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat een aansprakelijk gestelde die de vordering van de ontvanger betwist, binnen een korte termijn moet weten waaraan hij toe is en dat aan het zonder reden laten verlopen van deze termijn het vertrouwen mag worden ontleend dat de ontvanger de aansprakelijkstelling heeft ingetrokken.

19. Het hof is met [verweerder] van oordeel dat de ontvanger inderdaad niet-ontvankelijk moet worden geacht in zijn vordering omdat hij [verweerder] niet behoorlijk heeft gedagvaard binnen voormelde termijn van twee maanden. Het hof wijst daartoe op het volgende.

De ontvanger is door mr. Veldman er van op de hoogte gesteld dat [verweerder] geen woon- of verblijfplaats had op het door hem, ontvanger, gehanteerde adres. Dit laatste vindt bevestiging in de gemeentelijke basisadministratie die bij wege van uittreksel ook aan de ontvanger bekend had kunnen zijn en die inmiddels in afschrift door hem is overgelegd. Niettemin heeft de ontvanger er voor gekozen om in afwijking van het bepaalde in artikel 4 onder 7 (dan wel 8) Rv (oud) en - naar hij stelt - 'voortbordurend' op hem bekende (doch achterhaalde) gegevens, [verweerder] te dagvaarden op een adres waarvan hij wist of moest weten dat [verweerder] daar niet meer woonde. Het komt onder deze omstandigheden voor risico van de ontvanger dat de dagvaarding niet correct is uitgebracht en als gevolg daarvan [verweerder] niet heeft bereikt vóór de in artikel 49, § 3 bedoelde termijn van twee maanden was gestreken.

20. Het hof merkt daarbij nog op dat, nu het tegendeel niet is gebleken, er van moet worden uitgegaan dat de dagvaarding eerst aan [verweerder] bekend is geworden nadat hij kennis had gekregen van het verstekvonnis van de rechtbank Assen van 19 juni 2001.

21. Het vorenstaande brengt mee dat de ontvanger alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen."

5) Namens de Ontvanger is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft in cassatie verstek laten gaan. De Ontvanger heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten.

Twee cassatiedagvaardingen

6) In de schriftelijke toelichting is namens de Ontvanger ingegaan op het feit dat in deze zaak in cassatie twee dagvaardingen zijn uitgebracht - één met toepassing van de regels van de EG Betekeningsverordening(4), en één overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv (aan het gekozen domicilie bij de procureur die de betrokkene laatstelijk vertegenwoordigde). Er wordt op gezinspeeld dat er behoefte zou bestaan aan opheldering van de vraag, welke wijze van betekening als "de juiste" moet worden aangemerkt.

Ik meen dat de Hoge Raad aan deze influistering voorbij zou moeten gaan. Zoals de Ontvanger in de schriftelijke toelichting met recht doet opmerken, bestaat er geen twijfel over dat minstens één van de gevolgde wijzen van betekening rechtens aanvaardbaar is. Het doet er voor de verdere beoordeling van deze zaak niet toe, welke van de gevolgde wegen (of of misschien beide gevolgde wegen) bruikbaar zijn. De rechter is er in het algemeen niet toe geroepen, vragen te beantwoorden die voor de beoordeling van het hem voorgelegde geschil niet terzake doen. De Hoge Raad neemt in dat opzicht een aanzienlijke mate van terughoudendheid in acht, een beleid dat ik bij uitstek verstandig zou willen noemen. Overigens (op mijn beurt dezelfde verstandige terughoudendheid niet geheel in acht nemend): in het licht van HR 17 januari 2003, NJ 2003, 113 m.nt. PV en HR 25 juni 2004, NJ 2004, 451 lijkt mij dat er maar weinig ruimte voor twijfel kan bestaan dat alleen betekening met inachtneming van de Betekeningsverordening hier als "optie" in aanmerking komt.

Bespreking van het cassatiemiddel

7) Het gaat in deze zaak om de uitleg van art. 49, § 3 van de Leidraad invordering 1990(5) (hierna: "Leidraad"). Het hof heeft die bepaling zo uitgelegd dat binnen de daar voorziene termijn een "behoorlijke" dagvaarding moet zijn uitgebracht, dan wel - rov. 19 van het bestreden arrest laat hier enige ruimte voor méér dan een lezing, en het middel bestrijdt dan ook verschillende denkbare lezingen van deze rov. - binnen de bedoelde termijn de betrokkene moet hebben "bereikt"(6).

8) Met de steller van het middel meen ik dat die uitleg van art. 49 van de Leidraad niet als juist kan worden aanvaard. Art. 49 van de Leidraad geeft, als uitvloeisel van een parlementaire discussie die in HR 20 december 1996, NJ 1997, 289 m.nt. P.J. Wattel, rov. 3.4.2 indringend wordt onderzocht, nadere uitwerking aan (het destijds geldende(7)) art. 49 Invorderingswet 1990. Die bepaling verwijst voor de rechtsgang waarmee de Ontvanger rechten jegens een voor belastingschulden aansprakelijk gestelde derde kan vervolgen, naar de burgerlijke rechter, waar het geschil "overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke bepalingen" kan (beter gezegd: moet) worden aangebracht(8).

9) De wettelijke bepalingen waar in art. 49 Invorderingswet 1990 naar wordt verwezen, zijn die van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Dat Wetboek voorziet uitvoerig in het geval van dagvaarding met veronachtzaming van voor dagvaarding geldende (vorm)voorschriften. In de voor het onderhavige conflict beslissende periode gebeurde dat (vooral) in de art. 93 en 94 Rv (oud).

10) Zoals ook in het middel tot uitgangspunt wordt genomen, strekken deze bepalingen, zoals die nader werden uitgelegd bij HR 29 april 1994, NJ 1995, 269 m.nt. HJS, rov. 3.2 en 3.3, ertoe dat gebreken in een dagvaarding die binnen een bepaalde (in dat geval: voor het instellen van een rechtsmiddel geldende) termijn werd uitgebracht, niet (kunnen) meebrengen dat er sprake is van niet-ontvankelijkheid wegens niet-inachtneming van de termijn, maar hoogstens - binnen de vrij smalle marges die de art. 93 en 94 Rv daarvoor lieten (en die ook de huidige art. 120 - 122 Rv daarvoor laten) - dat de dagvaarding als nietig moet worden aangemerkt.

11) Dat art. 49 van de Leidraad, in weerwil van de ongeclausuleerde verwijzing, in het wetsartikel waar deze bepaling op voortbouwt (namelijk: art. 49 lid 4 Invorderingswet 1990), naar de toepasselijke (wettelijke) regels van burgerlijke rechtsvordering, er impliciet (in de tekst wordt immers niets tot uitdrukking gebracht dat op die bedoeling wijst) toe zou strekken dat er in dit opzicht een opmerkelijke afwijking van de regels van Rv beoogd zou zijn, is (erg) onaannemelijk; en ik zie ook geen goede reden waarom die strekking toch (ook zonder een te veronderstellen bedoeling van de (pseudo-)wetgever in die zin) in de bepaling zou moeten worden "ingelezen"(9).

12) Het is nu eenmaal een (ervarings)feit dat bij de formulering of daadwerkelijke betekening van dagvaardingen fouten worden gemaakt(10). Als het gaat om dagvaardingen op verzoek van de Ontvanger lijkt mij de kans daarop niet significant kleiner, dan in (andere) civiele zaken waarin verplichte vertegenwoordiging is voorgeschreven. Zelfs als men de "professionaliteit" aan de kant van de Ontvanger hoger zou inschatten dan die van de "professionals" die in andere civiele zaken worden ingeschakeld - ik zou die inschatting overigens niet voetstoots voor mijn rekening willen nemen -, dan laat toch de onderhavige zaak zien dat de Ontvanger soms met lastige vragen wordt geconfronteerd die op korte termijn moeten worden beantwoord. In zulke omstandigheden worden ook door gekwalificeerde professionals wel eens fouten gemaakt. Juist met het oog op die min of meer onvermijdelijke realiteit hebben zich de zorgvuldig afgewogen regels ontwikkeld die nu in de art. 120 - 122 Rv tot uitdrukking komen, en die destijds in de art. 93 en 94 Rv neergelegd waren. Als het de Ontvanger betreft zie ik, zoals al aangestipt, geen reden om tot een andere afweging te komen dan de wetgever voor "gewone" procespartijen heeft gemaakt. Daarom lijkt het mij eens temeer onaannemelijk dat dat (d.w.z.: zo'n andere afweging) wel de - stilzwijgend - aan art. 49 van de Leidraad toe te rekenen strekking zou zijn.

13) Ik sluit niet helemaal uit dat het hof zich (mede) heeft laten leiden door een appreciatie van de "ernst" van het aan de Ontvanger verweten gedrag: dagvaarden aan een adres waarvan men op grond van informatie van de gemachtigde van de gedaagde wéét dat dat zeer wel het verkeerde adres kan zijn. Maar ook voor "ernstige" fouten geldt, dat niets erop wijst dat art. 49 van de Leidraad een - opmerkelijke - afwijking van de algemene regels van Rv beoogt (of stilzwijgend inhoudt)(11).

14) Misschien - maar ik vind dit een minder voor de hand liggende lezing van het bestreden arrest - ligt aan het oordeel van het hof (mede) de gedachte ten grondslag dat dagvaarden aan een adres waarvan men wéét dat het niet juist is, als "misbruik" zou moeten worden aangemerkt, en daarom niet ongesanctioneerd mag blijven(12),(13). Bij die lezing van het arrest lijkt mij onderdeel 3 van het middel van belang. Daarin worden zes(14) omstandigheden aangehaald die, gezamenlijk c.q. gedeeltelijk, tot het oordeel zouden kunnen leiden dat de Ontvanger met dagvaarding aan het "oude" adres van [verweerder] een in de gegeven omstandigheden (niet on)redelijke keus deed, o.a. omdat de indruk kon bestaan dat bij dagvaarding aan dat adres de kans dat de dagvaarding [verweerder] zou bereiken optimaal was, en/of omdat het feit dat geen beter adres beschikbaar was, in wezenlijke mate aan [verweerder] mocht worden toegerekend. Daarbij mag, denk ik, in aanmerking worden genomen dat het beschikbare alternatief, namelijk de "openbare" dagvaarding van het toenmalige art. 4 sub 8º Rv, een ongunstige kans bood dat de dagvaarding [verweerder] tijdig zou bereiken(15).

15) Als de aanlegger er met het oog op omstandigheden zoals de in onderdeel 3 van het middel aangevoerde voor kiest om te dagvaarden aan een adres waarvan hij weet dat dat inmiddels achterhaald is, brengt dat mee, of kan het geredelijk meebrengen, dat het kiezen voor die handelwijze niet de kwalificatie van "misbruik" verdient. In de hier voor mogelijk gehouden lezing van het arrest zou daarom nadere motivering behoeven, waarom de handelwijze van de Ontvanger, niettegenstaande de door deze aangevoerde "mitigerende" omstandigheden, een dergelijke zware kwalificatie "verdiende"(16).

16) Onderdeel 4 van het middel gaat uit van een lezing van het bestreden arrest die - ik wees daar al terloops op - wel voor mogelijk moet worden gehouden; maar die ik toch als weinig voor de hand liggend aanmerk. Als die lezing - erop neerkomend dat het hof beslissend heeft geoordeeld of de dagvaarding [verweerder] binnen de 2-maands termijn van art. 49 van de Leidraad heeft "bereikt" - juist zou zijn, lijkt mij dat het middelonderdeel gegrond is. De redenen om dat te denken komen grotendeels overeen met de eerder besprokene: het is rijkelijk onaannemelijk dat een dergelijke wezenlijke afwijking van de algemene regels van Rv stilzwijgend in art. 49 van de Leidraad besloten zou liggen. Daaraan is dan in dit verband nog toe te voegen dat ook bij "correcte" betekening van de inleidende dagvaarding, in dit geval dus: langs de weg van "openbare" betekening conform art. 4 sub 8º Rv (oud)(17), weinig waarborgen bestonden dat de dagvaarding [verweerder] tijdig zou "bereiken". Ook dat dringt aan dat een beslissing in de zin die onderdeel 4 van het middel tot uitgangspunt neemt, niet als juist kan worden aanvaard.

17) Bij gegrondbevinding van de eerste onderdelen van het middel zou er geen ruimte meer zijn voor aanvaarding van het door [verweerder] gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer. In dat geval zou de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen. De grief van [verweerder] zou dan immers (in de beide daarin aangevoerde varianten) falen, en het in de eerste aanleg gewezen vonnis zou dan moeten worden bekrachtigd(18). Ik zal, omdat het middel in zijn eerste onderdelen mij inderdaad aannemelijk lijkt, in die zin concluderen.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest; tot bekrachtiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis waartegen in appel werd opgekomen; en tot veroordeling van de verweerder in cassatie in de kosten van het hoger beroep en de cassatieprocedure.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1Een samenvatting van rov. 1 van het vonnis op verzet van de Rechtbank Assen van 7 mei 2002, waarnaar het hof in het bestreden arrest verwijst.

2 Met dien verstande dat een afschrift van het exploot van dagvaarding daar conform art. 2 Rv (oud) in een gesloten envelop werd achtergelaten. In de conclusie van repliek in oppositie van de kant van [verweerder], alinea's 6-8, wordt opgemerkt dat aan mr. Veldman geen kopie van de dagvaarding (of andere mededeling daarover) is gestuurd. Als dat zo is, lijkt dat mij een bepaald ongelukkige gang van zaken, die door een zorgvuldig optredende overheidsinstelling zou behoren te worden vermeden.

De partijen wijden verder aan dit aspect geen aandacht, en ook rechtbank en hof zijn daar niet op ingegaan.

3 Bedoeld is kennelijk 14 december 2000.

4 Verordening EG 1348/2000, Pb. 2000 L 160, p. 37 e.v.

5 Aangekondigd in Staatscourant nr. 132 van 1990 (met vermelding dat de tekst bij het Ministerie verkrijgbaar was), en sedertdien veelvuldig gewijzigd.

6 De aanhalingstekens zijn ingegeven door de mogelijkheid dat de dagvaarding terecht is gekomen op een plaats waar de gedaagde gewoonlijk bereikt kan worden - bijvoorbeeld: zijn werkelijke woonplaats -, maar die dagvaarding de betrokkene desondanks niet heeft "bereikt" in de volle betekenis van dat woord, bijvoorbeeld doordat die enige tijd afwezig was, een huisgenoot het stuk heeft verdonkeremaand, etc. etc.

Ook ten aanzien van de vraag welk begrip "bereiken" het hof voor ogen heeft gestaan, bestaat er enige ruimte voor twijfel.

7 Inmiddels is de hele regeling van rechtsbescherming in verband met aansprakelijkstelling van derden voor belastingschulden op een geheel nieuwe (bestuursrechtelijke) leest geschoeid, zie de Wet van 12 september 2002, Stb. 478.

8 Art. 49 lid 4 Invorderingswet 1990 (oud).

9 Ik ga voorbij aan de vraag, in hoeverre in het algemeen bij "lagere" wetgeving zoals de Leidraad dat is, kan worden afgeweken van "hogere" wetten zoals de Invorderingswet 1990 en het Wetboek van BRv. Waar de Overheid haar eigen bevoegdheden ingevolge een bepaalde wettelijke regeling (hier: Rv jo. de Invorderingswet 1990) nader wenst te beperken op basis van richtlijnen of andere "beleidsregels", is het in elk geval niet twijfelachtig, dat die mogelijkheid bestaat.

10 Ofschoon dat geen statistisch relevante observatie oplevert, krijgt men uit "waarneming" van de civiele rol van de Hoge Raad de indruk dat er zelfs in een niet onaanzienlijke minderheid van de zich voordoende gevallen fouten in dagvaardingen worden gemaakt. Ik acht het overigens niet ondenkbaar dat de "foutenkans" in de hand is gewerkt door het toegenomen aantal formaliteiten voor dagvaardingen, dat het huidige art. 111 Rv (naast art. 45 Rv) voorschrijft.

11 Het lijkt mij bovendien voor de praktijk onwerkbaar om te (moeten) differentiëren, naar gelang een dagvaardingsgebrek de partij voor wier rekening de dagvaarding werd uitgebracht ernstiger of minder ernstig mag worden aangerekend.

12 Deze gedachte kan ook daarom post vatten, omdat in de Memorie van Grieven op p. 8 stellingen worden aangevoerd van de hier bedoelde strekking.

13 Over denkbare gevolgen van misbruik van processuele mogelijkheden zijn onlangs interessante beschouwingen gegeven in HR 7 mei 2004, NJ 2004, 362, rov. 3.5.5.

14 Met de nummers i t/m v en vii aangeduid. Van de omstandigheid die aldaar sub vi wordt genoemd is de relevantie niet onmiddellijk duidelijk; ik zou denken dat die omstandigheid vooral deze betekenis kan hebben, dat men bij de Ontvanger - ondanks de door mr. Veldman gedane mededeling - bij vergissing, maar te goeder trouw, gemeend kan hebben dat [verweerder] nog op het "oude" adres woonde of verbleef.

15 De Ontvanger had die kans overigens aanmerkelijk kunnen verbeteren door mr. Veldman over het uitbrengen van de dagvaarding te informeren, zie ook voetnoot 2. Dat gegeven heeft het hof echter, zoals ik al aanstipte, niet in zijn overwegingen betrokken.

16 Dat zo zijnde, kan ik daarlaten de vraag, of er rechtens ruimte bestaat voor niet-ontvankelijkverklaring op de grond dat een dagvaarding, ofschoon niet als nietig te beoordelen, op een als "misbruik" te kwalificeren wijze is uitgebracht. Ik ben overigens geneigd te denken dat dat, om dezelfde redenen die eerder in deze conclusie de revue passeerden, niet zonder meer mag worden aangenomen.

17 En even daargelaten de al enkele malen genoemde oneffenheid, dat verzuimd zou zijn mr. Veldman in te lichten.

18 Men zou de Memorie van Grieven zo kunnen lezen, dat [verweerder] het beroep op niet-ontvankelijkheid van de Ontvanger mede baseert op de stelling, dat ook de beschikkingen waarin de Ontvanger [verweerder] aansprakelijk stelt niet correct zouden zijn verzonden. Als dat verweer inderdaad in de Memorie van Grieven zou moeten worden "ingelezen", meen ik dat geen verwijzing voor nader onderzoek daarvan nodig is. Uit het dossier blijkt dat [verweerder] zodanig tijdig van de bedoelde beschikkingen op de hoogte was, dat daartegen ruimschoots op tijd bezwaar is gemaakt. Het valt dan niet in te zien dat onjuiste verzending van deze beschikkingen, als daar al sprake van zou zijn geweest, kan afdoen aan de ontvankelijkheid van de Ontvanger in diens vorderingen.