HR, 17-12-2004, nr. C03/262HR

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Eiseres tot cassatie (hierna: MTH) heeft met verweerster in cassatie (hierna: de verzekeraar) een Perfect zakenverzekering gesloten betreffende de inventaris en voorraad in het bedrijfspand van MTH te Werkendam.

Op 28 december 1995 heeft in dit bedrijfspand een inbraak plaatsgevonden. [Betrokkene 1], directeur van MTH, heeft hiervan aangifte gedaan bij de politie en een als "voorlopig" te kwalificeren lijst van vermiste zaken verstrekt.

Op 13 maart 1996 heeft de politie genoemde [betrokkene 1] aangehouden en in verzekering gesteld op verdenking van valsheid in geschrift en/of oplichting met betrekking tot de aangifte van diefstal. Op 15 maart 1996 is hij heengezonden. Bij brief van 26 november 1996 heeft de officier van justitie hem meegedeeld dat de strafzaak is geseponeerd wegens gebrek aan bewijs.

Op 8 mei 1996 heeft MTH door middel van een schade-aangifteformulier bij de verzekeraar opgave gedaan van de schade ten gevolge van de diefstal. Bij die gelegenheid heeft MTH een "definitieve" lijst van vermiste zaken ingediend, welke nagenoeg identiek is aan de "voorlopige" lijst.

Bij brief van 28 januari 1997 heeft de verzekeraar geweigerd tot uitkering over te gaan.

Bij inleidende dagvaarding d.d. 25 november 1999 heeft MTH de verzekeraar gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en betaling gevorderd van f 324.915,44 met rente en kosten. Bij repliek is de eis gewijzigd in een vordering tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst met dien verstande dat de omvang van de schade dient te worden vastgesteld door experts, onverminderd de wettelijke rente over het vast te stellen schadebedrag en vergoeding van de buitengerechtelijke kosten.

De verzekeraar heeft primair als verweer aangevoerd dat MTH in strijd heeft gehandeld met art. 3.1 van de polisvoorwaarden. Dit artikel luidt voor zover van belang:

De verzekeraar stelt dat MTH wegens niet-nakoming van deze verplichtingen iedere aanspraak op uitkering ter zake van dit voorval heeft verloren. Ter toelichting heeft de verzekeraar gesteld dat MTH bij de schadeaangifte geen melding had gemaakt van het strafrechtelijk onderzoek tegen haar directeur, noch van diens verklaring bij de politie welke inhield (a) dat een aantal als gestolen opgegeven zaken in werkelijkheid niet was ontvreemd, (b) dat de opgegeven hoeveelheid te hoog was gesteld en (c) dat de opgegeven prijzen te hoog waren. De verzekeraar heeft als bewijsmiddel een fotocopie van het door de politie opgemaakte proces-verbaal overgelegd. Subsidiair heeft de verzekeraar de diefstal en de omvang van de gestelde schade betwist.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 december 2000 vooropgesteld dat het op de weg van MTH ligt te stellen en te bewijzen dat zich een gebeurtenis heeft voorgedaan tegen de gevolgen waarvan de verzekering in beginsel dekking biedt, dat zij schade heeft geleden en dat de schade het geclaimde bedrag beloopt. Daartegenover is het aan de verzekeraar om de feiten te bewijzen die, naar zij stelt, haar van haar verplichting tot vergoeding van de schade ontheffen2.. Vervolgens heeft de rechtbank het primaire verweer verworpen, daarbij overwegend dat uit het overgelegde bewijsmateriaal (het proces-verbaal) niet de conclusie kan worden getrokken dat bij MTH en haar directeur sprake is geweest van opzet. Uit de verklaringen van haar directeur kan weliswaar worden afgeleid dat hij niet precies wist wat er was ontvreemd, maar dat is onvoldoende om te kunnen spreken van (een poging tot) opzettelijke misleiding van de verzekeraar. Naar aanleiding van het subsidiaire verweer heeft de rechtbank aan MTH opgedragen de gestelde omvang van haar schade te bewijzen.

De verzekeraar heeft tegen dit tussenvonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Het hof heeft bij arrest van 22 oktober 2002 het primaire verweer van de verzekeraar alsnog gegrond bevonden. Het hof overwoog dat MTH, door op 8 mei 1996 ter onderbouwing van haar schadeclaim een lijst van vermiste goederen in te dienen, wetende dat daarop niet vermiste zaken, te hoge prijzen en te grote aantallen waren vermeld, welbewust de schade te hoog aan de verzekeraar heeft opgegeven. Het hof voegde hieraan toe dat de onjuistheid van de opgaven geen futiliteiten of anderszins te verontschuldigen fouten betrof (rov. 10). Het hof heeft het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van MTH geheel afgewezen.

MTH heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De verzekeraar heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

De vier onderdelen van het middel hangen nauw met elkaar samen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof, in de fase waarin het geding toen verkeerde en waarin nog geen getuigen waren gehoord, niet en zeker niet zonder meer op basis van de door de verzekeraar overgelegde stukken waaronder het proces-verbaal van de politie definitief had mogen beslissen dat van de desbetreffende feiten "kan worden uitgegaan". Wanneer de rechter bewijs ontleent aan de schriftelijke bewijsstukken van de ene partij behoort hij, alvorens een definitief oordeel te vellen, de wederpartij - in dit geval: MTH - in staat te stellen het door haar aangeboden tegenbewijs te leveren: dat heeft het hof hier nagelaten. Onderdeel 2 voegt toe dat, wanneer het hof van oordeel mocht zijn dat MTH de stellingen van de verzekeraar niet of onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden, dat oordeel zonder nadere redengeving onbegrijpelijk is. Onderdeel 3 klaagt dat daar waar het hof van oordeel is dat MTH de verzekeraar opzettelijk heeft misleid, het hof MTH had moeten toelaten tot levering van tegenbewijs. Indien het hof voor de beantwoording van de vraag of de verzekeraar zich op dit vervalbeding kan beroepen, althans dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, niet van belang heeft geacht of MTH de verzekeraar wel of niet opzettelijk heeft misleid, acht het middelonderdeel dat oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Onderdeel 4 klaagt dat indien het hof het aanbod van tegenbewijs heeft gepasseerd omdat het onvoldoende gespecificeerd is, daarbij wordt miskend dat aan een aanbod van tegenbewijs niet de eis van een nadere specificatie mag worden gesteld.

Wanneer het hof op basis van de door de verzekeraar overgelegde bewijsstukken, waaronder het proces-verbaal van de politie, de juistheid van een of meer stellingen van de verzekeraar heeft aangenomen hoewel die stelling(en) door MTH gemotiveerd was/waren betwist, behoort MTH inderdaad in de gelegenheid te worden gesteld het aangeboden tegenbewijs te leveren. Bij CvR onder 12 heeft MTH een algemeen bewijsaanbod gedaan en dit, samen met haar overige stellingen, in appel herhaald. Aan een aanbod van tegenbewijs mag niet de eis worden gesteld dat het is gespecificeerd3.. Tegenbewijs behoeft niet te leiden tot het resultaat dat het tegendeel in rechte komt vast te staan: het kan al voldoende zijn dat het tegenbewijs het door de andere partij bijgebrachte bewijs ontzenuwt4.. De bewijslast m.b.t de verzekeringsfraude ligt, ook in de redenering van het hof, bij de verzekeraar.

De in de onderdelen 1 en 2 opgeworpen vraag is, of het hof op basis van het overgelegde schriftelijke bewijs de juistheid van een of meer stellingen van de verzekeraar heeft aangenomen, hoewel die stelling(en) door MTH genoegzaam was/waren betwist. Ik loop de door het hof in rov. 9 vastgestelde feiten even na.

Rov. 9 onder (a) vermeldt slechts de voorlopige opgave van vermiste goederen in het kader van de aangifte bij de politie en de tekst van de bijbehorende aanbiedingsbrief5.. Noch het feit van die voorlopige opgave noch de aanbiedingsbrief is door MTH betwist. Het hof mocht deze feiten dus als vaststaand aannemen.

Rov. 9 onder (b) vermeldt het feit dat de directeur van verzekerde in zijn op 15 maart 1996 aan de politie afgelegde verklaring de onjuistheid erkent van de "voorlopige" lijst voor wat betreft de daarop vermelde prijzen (als te hoog gesteld), de daarop aangegeven voorraad (als vóór de diefstal grotendeels niet aanwezig) en de aantallen ontvreemde goederen (als te hoog gesteld)6.. MTH heeft in dit geding niet betwist dat haar directeur op 15 maart 1996 een verklaring van die inhoud aan de politie heeft afgelegd. Het hof mocht het feit van die verklaring dus als een vaststaand feit vermelden. Bij CvR onder 7 heeft MTH slechts betwist dat de door haar directeur afgelegde verklaring inhoudelijk juist is: hij zou, in verzekering gesteld, een belastende verklaring hebben afgelegd in de hoop na het afleggen van die verklaring in vrijheid te worden gesteld. Bij CvR onder 8 heeft MTH verwezen naar een bij die conclusie gevoegd commentaar op het proces-verbaal (prod. 2 CvR; zie de punten 20 - 48 daarvan). Ook in dat commentaar wordt niet betwist dat de "voorlopige" lijst op de aangegeven punten (prijzen, voorraad, aantallen) onjuistheden bevat7.. Door MTH (in genoemd commentaar punten 44-46) is betoogd dat aan de onjuistheden in de lijst niet de gevolgtrekking mag worden verbonden dat MTH zich aan een poging tot verzekeringsfraude schuldig heeft gemaakt: volgens MTH berustte de lijst op een met veel moeite tot stand gebrachte reconstructie van de vóór en na de inbraak in het bedrijf aanwezige voorraad en van de waarde daarvan. Volgens MTH ontbrak een actuele voorraadadministratie; slechts één- of tweemaal per jaar werd aan de hand van een telling de voorraad opgenomen ten behoeve van de balans.

Rov. 9 onder (c) vermeldt dat [betrokkene 1] de "voorlopige" lijst bij de verzekeraar heeft ingediend teneinde te bewerkstelligen dat hij een voorschot zou krijgen. Het hof verwijst naar de verklaring die [betrokkene 1] bij de politie heeft afgelegd; het hof doelt kennelijk op par. 1.14 van het proces-verbaal, blz. 2, waar dit letterlijk zo staat. In de CvR wordt dit niet betwist. Bij MvA onder 6 heeft MTH bevestigd dat zij de voorlopige lijst aan de verzekeraar heeft doen toekomen, die destijds het uitkeren van een voorschot niet nodig vond omdat de zaak toch snel afgehandeld zou zijn. Ook deze vaststelling is dus correct.

Rov. 9 onder (d) vermeldt dat MTH op 8 mei 1996 een "definitieve" lijst bij de verzekeraar heeft ingediend, die nagenoeg identiek is aan de voorlopige lijst. Het feit van de indiening op 8 mei 1996 staat tussen partijen vast. Dat de definitieve lijst nagenoeg identiek is aan de voorlopige lijst, is een stelling die de verzekeraar bij CvD onder 6 heeft ingenomen en gedetailleerd heeft toegelicht. Bij memorie van antwoord (de eerste gelegenheid waarop MTH op de CvD kon reageren) is MTH in het geheel niet op deze stelling ingegaan. Het hof kon dit dus als een onbestreden feit vaststellen. Hetzelfde geldt voor hetgeen het hof in rov. 9 onder (e) vermeldt.

Rov. 9 onder (f) bevat een citaat uit het proces-verbaal waarin het resultaat van het politie-onderzoek van de administratie van het bedrijf van verzekerde wordt weergegeven. MTH (CvR onder 9) heeft niet betwist dat de "definitieve" lijst ten aanzien van daarin vermelde aantallen en prijzen niet overeenstemt met de aantallen en prijzen van vermiste goederen die uit het politie-onderzoek van de bedrijfsadministratie naar voren zijn gekomen. MTH betwistte echter het opzettelijke karakter van de onjuiste opgave: in het bijgevoegde commentaar heeft MTH gesteld dat de "voorlopige" lijst niet de pretentie had een definitieve schade-opgave te zijn en dat de wijze waarop de "definitieve" lijst is opgemaakt (op basis van een reconstructie achteraf) meebracht dat de opgave niet nauwkeurig was.

Rov. 9 onder (g) houdt in dat MTH een kennelijk gefalsificeerde factuur bij de verzekeraar heeft ingediend door op een pro forma nota van Dongemond een stempel "betaald" te zetten, hoewel op die factuur geen betaling had plaatsgevonden. Het feit van de indiening is niet betwist. In de CvR onder 6, die verwijst naar een brief d.d. 28 juni 1999 van haar raadsman (prod. 4 CvE), heeft MTH uiteengezet dat zij bij Dongemond Elektronica zgn. LED's had besteld en reeds op voorhand een factuur had ontvangen waarop haar administratie een stempel met de tekst "betaald" heeft geplaatst zonder dat een betaaldatum is ingevuld. Volgens MTH heeft zij deze factuur aan de verzekeraar overhandigd: niet om bij de verzekeraar de indruk te wekken dat zij de op die factuur vermelde LED's reeds had ontvangen, maar slechts omdat uit die factuur de inkoopprijs van de LED's blijkt. Ook hiervoor geldt dat MTH niet het feit van deze opgave betwist, maar de gevolgtrekking bestrijdt dat het hier om een opzettelijke valsheid gaat.

Uit het voorgaande blijkt dat de onderdelen 1 en 2 maar voor een klein gedeelte kunnen slagen, namelijk daar waar de goede trouw van de verzekerde in twijfel is getrokken; de feiten op zich stonden vast. Onderdeel 3 heeft in het bijzonder betrekking op de gevolgtrekking die het hof in rov. 10 heeft gemaakt, te weten:

Het onderdeel klaagt primair dat het hof, alvorens deze gevolgtrekking te maken, MTH in de gelegenheid had behoren te stellen haar daaraan contraire stellingen te bewijzen.

Het middelonderdeel preciseert niet welke contraire stellingen hier zijn bedoeld. De s.t. (blz. 3 en 5) houdt slechts in dat het hof MTH gelegenheid had behoren te bieden om "haar versie van het verhaal" resp. "haar visie op de zaak" waar te maken. Niettemin valt uit de context wel af te leiden om welke stellingen het gaat. Zoals in het voorgaande is gebleken komt de lezing van MTH goeddeels hierop neer dat zij - bij gebreke van een actuele voorraadadministratie - na de inbraak heeft getracht te reconstrueren welke goederen uit de voorraad en inventaris waren ontvreemd en op basis van die reconstructie de "voorlopige" lijst en later de "definitieve" lijst heeft gemaakt. Zij bestrijdt dat er sprake is van (een poging tot) opzettelijke misleiding van de verzekeraar. Het tegenbewijs waarop het middel doelt heeft kennelijk daarop betrekking.

Uit het bestreden arrest wordt niet geheel duidelijk of het hof voor toe- of afwijzing van de vordering essentieel heeft geacht dat er sprake is van een opzettelijke misleiding. In rov. 9 overweegt het hof dat de aldaar geschetste handelwijze van [betrokkene 1], welke aan MTH is toe te rekenen, het beroep van de verzekeraar op het vervalbeding in de polisvoorwaarden alleszins rechtvaardigt. In rov. 10 overweegt het hof dat MTH "welbewust de schade te hoog heeft gesteld en daarmee, naar zij had moeten begrijpen, de verzekeraar bij de schaderegeling heeft misleid". Het onderscheid is van belang in verband met het navolgende.

In het algemeen geldt dat een beroep van een verzekeraar op de sanctie van verval van het recht op uitkering slechts gerechtvaardigd wordt geacht indien de verzekeraar aantoont dat hij door het verzuim van de verzekerde in enig redelijk belang is geschaad8.. In het nieuwe verzekeringsrecht is een dienovereenkomstige bepaling opgenomen in art. 7.17.1.14:

De eis dat de verzekeraar in een redelijk belang moet zijn geschaad, wil hem een beroep op de zware sanctie van verval van het recht op uitkering toekomen, geldt niet indien de verzekerde de hiervoor bedoelde verplichtingen niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden9.. In het nieuwe verzekeringsrecht is dit geregeld in het vijfde lid van 7.17.1.14:

Het slot van het vijfde lid ("behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt") is de vrucht van een langdurige discussie over de vraag of een opzettelijke misleiding op één onderdeel van de schade behoort te leiden tot het verval van het gehele recht op een verzekeringsuitkering. Enkele weken geleden is die vraag aan de Hoge Raad voorgelegd10.. Aanvankelijk heeft de Raad van Toezicht voor het Schadeverzekeringsbedrijf (thans: Raad van Toezicht Verzekeringen) zich op het standpunt gesteld dat de sanctie van verlies van het recht op een uitkering na laakbare gedragingen als bedrog, misleiding, wanprestatie en het geven van een onjuiste voorstelling van zaken, óók ter zake van schade die met inachtneming van strenge eisen van bewijs als daadwerkelijk geleden ter zake van een gedekt evenement is komen vast te staan, in het algemeen niet gerechtvaardigd is. Daarbij speelde een rol dat ingevolge art. 6:237, aanhef en onder h, BW een in algemene voorwaarden voorkomend beding dat als sanctie op bepaalde gedragingen van de wederpartij, nalaten daaronder begrepen, het verval stelt van aan de wederpartij toekomende rechten, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn behoudens voor zover deze gedragingen het verval van die rechten rechtvaardigen. De burgerlijke rechter was eerder dan de Raad van Toezicht geneigd verval van het gehele recht op uitkering aan te nemen11.. Op 8 april 2002 is de Raad van Toezicht Verzekeringen gedeeltelijk van zijn jurisprudentie teruggekomen. Hij neemt nu tot uitgangspunt dat indien de verzekeraar in de verzekeringsvoorwaarden een zodanig beding heeft opgenomen het recht op uitkering vervalt wanneer de verzekerde, wetende dat het risico zich heeft verwezenlijkt, met het opzet om de verzekeraar te misleiden dit niet aan de verzekeraar meldt of aan de verzekeraar niet binnen een redelijke termijn alle inlichtingen en bescheiden verschaft welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen, behoudens voor zover bijzondere omstandigheden met zich brengen dat de misleiding het (gehele) verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. De Raad van Toezicht acht de verzekeraar die de sanctie van verval van het recht op uitkering wil inroepen verplicht te onderzoeken of de bijzondere omstandigheden van het concrete geval nopen tot de toepassing van een minder ver gaande sanctie. Daarvan zal bijvoorbeeld sprake kunnen zijn bij frauduleus handelen dat slechts betrekking heeft op één van de schadevorderingen die de betrokkene onder verschillende rubrieken van de polis heeft ingediend, terwijl de geclaimde schaden onder andere rubrieken met inachtneming van strenge eisen van bewijs zijn komen vaststaan. Ook worden de ernst van het bedrog of de betrekkelijk geringe gevolgen ervan in aanmerking genomen. In het algemeen wordt gedacht aan gevallen waarin een geheel verval van het recht op uitkering ontoelaatbaar hard zou zijn12.. De omslag houdt verband met de nota van wijziging13., waarbij de eerdergenoemde slotzin aan het vijfde lid van art. 7.17.1.14 werd toegevoegd. De toelichting op deze wijziging houdt in:

Het hof heeft in de onderhavige zaak met zoveel woorden overwogen dat hier geen sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in het vijfde lid van art. 7.17.14 (rov. 14) en dat ook het argument ontleend aan art. 6:237 BW hier niet opgaat (rov. 13). Die oordelen als zodanig worden in het cassatiemiddel niet ter discussie gesteld. Het middel tast alleen het uitgangspunt aan, namelijk dat in dit geval sprake is van opzettelijke misleiding.

De primaire klacht van onderdeel 3 komt mij gegrond voor. Het hof is kennelijk op basis van het schriftelijke bewijsmateriaal van de verzekeraar ervan uitgegaan dat hier sprake is van (een poging tot) opzettelijke misleiding van de verzekeraar door MTH. De opzet tot misleiding was betwist. Op grond van de eerder genoemde rechtspraak had het hof MTH behoren toe te laten tot het leveren van tegenbewijs. MTH heeft bij CvR onder 12 een algemeen bewijsaanbod gedaan. Uit het bestreden arrest volgt niet dat het hof dit bewijsaanbod heeft gepasseerd omdat het te weinig gespecificeerd zou zijn. Indien dat de reden is geweest om MTH niet tot levering van tegenbewijs toe te laten, zou onderdeel 4 gegrond zijn. De subsidiaire klacht van onderdeel 3 behoeft om deze reden geen bespreking meer.

Voor zover - met het oog op het bewijs van de opzet tot misleiding - discussie bestaat over de vraag wat MTH bij de schadeopgave wel of niet aan de verzekeraar had behoren op te geven, zou m.i. als maatstaf kunnen dienen: of de verzekerde heeft begrepen dan wel redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat de informatie voor de verzekeraar van belang kan zijn bij de beoordeling van de schadeclaim14..

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,