HR, 01-10-2004, nr. C03/118HR

Op 1 april 2002 is de Flora- en faunawet (Ffw1.) in werking getreden. Artikel 9 verbiedt dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort2., te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen. Artikel 10 bepaalt dat het verboden is dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.

Titel III van hoofdstuk V van deze wet regelt vrijstellingen, ontheffingen en vergunningen. Paragraaf 3 regelt de vrijstellingen en ontheffingen met betrekking tot het wildbeheer en de bestrijding van wildschade. Art. 65 Ffw bepaalt, voor zover van belang:

Ter uitvoering van het eerste lid is het Besluit beheer en schadebestrijding dieren vastgesteld3.. In art. 3 van dit besluit wordt verwezen naar een bijlage 2. In deze bijlage zijn, onder meer, de volgende vogelsoorten aangewezen: brandgans, ekster, grauwe gans, kauw, kleine rietgans, knobbelzwaan, kolgans, meerkoet, roek, rotgans, smient, spreeuw, wilde eend en zwarte kraai. Ten aanzien van deze vogelsoorten kan een provinciale verordening als bedoeld in art. 65 lid 4 Ffw worden uitgevaardigd.

Provinciale Staten van Fryslân hebben gebruik gemaakt van de in art. 65 lid 4 Ffw geboden mogelijkheid en op 19 juni 2002 voor een periode van twee jaar de Verordening schadebestrijding dieren Fryslân vastgesteld. De verordening gaat onmiddellijk in en bevat de volgende bepalingen:

Kort voor de vaststelling van de verordening heeft de stichting De Faunabescherming (hierna kortweg: de Stichting) zich tot de Provincie gewend met bezwaren tegen de voorgestelde verordening. Na de vaststelling heeft de Stichting bij brief van 11 juli 2002 de Provincie verzocht de verordening in te trekken omdat deze in strijd zou zijn met de hierna te noemen Europeesrechtelijke regels. De Provincie heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven.

Bij inleidende dagvaarding d.d. 2 augustus 2002 heeft de Stichting de Provincie in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden. Zij heeft gevorderd dat de Provincie wordt veroordeeld, primair: om de verordening in te trekken; subsidiair: om alle door de voorzieningenrechter te bepalen maatregelen te nemen om aan de vorenbedoelde onrechtmatigheid jegens de Stichting een einde te maken.

De Stichting heeft haar vordering gegrond op Richtlijn 79/409 van de Raad van de E.G. van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand, Pb EG 1979, L 103, hierna aangeduid als: de Vogelrichtlijn. Deze richtlijn, waarvan de implementatietermijn reeds lang is verstreken (zie art. 18), schrijft in artikel 5 voor dat de lidstaten de nodige maatregelen nemen voor de invoering van een algemene regeling voor de bescherming van de in art. 1 van de richtlijn bedoelde vogelsoorten: dat zijn alle natuurlijk in het wild levende vogelsoorten op het (Europese deel van) het grondgebied van de lidstaten. De te nemen maatregelen omvatten onder meer: (i) een verbod om, ongeacht de gebruikte methode, opzettelijk de in art. 1 bedoelde vogels te doden of te vangen en (ii) een verbod om deze vogels, met name gedurende de broedperiode, opzettelijk te storen, voor zover een dergelijke storing gelet op de doelstellingen van de richtlijn van wezenlijke invloed is.

Voor het onderhavige geschil is van belang artikel 9 van de Vogelrichtlijn:

De Stichting geeft aan de term "gunstige staat van instandhouding van de soort" in artikel 65 Ffw dezelfde betekenis als die, welke hieraan is gegeven in Richtlijn 92/43 van de Raad van de E.G. van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna, Pb EG 1992, L 206, hierna aangeduid als: de Habitatrichtlijn5.. In art. 1 onder i van de Habitatrichtlijn wordt dit aldus omschreven:

Volgens de Stichting voldoet de provinciale verordening niet aan deze vereisten. De Stichting leidt uit art. 65 Ffw, gelezen in samenhang met art. 9 van de Vogelrichtlijn en art. 1 van de Habitatrichtlijn, af dat een provincie een vrijstelling slechts mag geven indien is voldaan aan drie voorwaarden:

De Stichting stelde met betrekking tot voorwaarde A: dat ten onrechte de vrijstelling niet in die zin is beperkt dat het doden resp. verontrusten alleen is toegestaan wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat7..

De Stichting stelde met betrekking tot voorwaarde B: dat ten onrechte de vrijstelling niet in die zin is beperkt dat het doden resp. verontrusten alleen is toegestaan indien daardoor geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

De Stichting stelde met betrekking tot voorwaarde C:

De voorzieningenrechter heeft op 23 augustus 2002 de vordering van de Stichting afgewezen8.. Hij was van oordeel dat de toetsing aan de in art. 65 lid 5 Ffw (en in de Vogel- en Habitatrichtlijn) bedoelde voorwaarden plaatsvindt in de fase van de vaststelling van de provinciale verordening. In de tekst van de verordening kan worden volstaan met het resultaat van die toetsing. Met betrekking tot de kwestie "schade" of "belangrijke schade" in art. 1 lid 1 van de verordening, achtte de rechter de bepaling minder gelukkig geformuleerd, maar naar zijn oordeel is geen sprake van onrechtmatig handelen omdat in de fase van de totstandkoming van de verordening wel degelijk is getoetst of met de vrijstelling belangrijke schade aan gewassen etc. wordt voorkomen.

De Stichting heeft hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft op 5 februari 2003 het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het hof heeft uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen de primaire en de subsidiaire vordering. De primaire vordering komt volgens het hof in geen geval voor toewijzing in aanmerking:

Ook de subsidiaire vordering wordt door het hof afgewezen. In rov. 2.13 vat het hof het standpunt van de Stichting aldus samen dat Provinciale Staten ten onrechte niet hebben getoetst aan de drie voorwaarden. In rov. 2.14 constateert het hof dat de Provincie dit gemotiveerd heeft betwist, hetgeen het hof uitwerkt in rov. 2.15 ten aanzien van voorwaarde C (voorkomen van belangrijke schade), in rov. 2.16 ten aanzien van voorwaarde A (mogelijke alternatieven) en in rov. 2.17 ten aanzien van voorwaarde B (geen afbreuk aan gunstige staat van instandhouding van de soort). In rov. 2.19 bespreekt het hof het verwijt van de Stichting aan de Provincie dat de vrijstelling een te generiek karakter heeft.

De Stichting heeft tijdig cassatieberoep ingesteld9.. Middel I is gericht tegen de zo-even geciteerde rechtsoverweging 2.7. Middel II ziet op de vraag of de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld. De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.

In cassatie staat niet ter discussie dat het Besluit beheer- en schadebestrijding dieren voldoet aan de eisen die het tweede lid van art. 65 Ffw daaraan stelt. Het cassatiemiddel bestrijdt evenmin 's hofs oordeel in rov. 2.11 - 2.12 dat artikel 65 Ffw niet in strijd is met de Vogelrichtlijn of de Habitatrichtlijn10.. Inzet van het cassatieberoep is de stelling dat de vrijstelling in de provinciale verordening van verweerster te ruim is.

Artikel 65 Ffw bevat een, op het eerste gezicht, merkwaardige nevenschikking. Blijkens het tweede lid moet reeds bij de vaststelling (in de AMvB) van de diersoorten ten aanzien waarvan een provinciale vrijstelling kan worden toegestaan, worden gelet op de vereisten A, B en C, bedoeld in alinea 1.9 hiervoor. In het vijfde lid wordt aan een provinciale verordening tot vrijstelling van het verbod van doden resp. verontrusten de eis gesteld dat geen andere bevredigende oplossing bestaat (= vereiste A) alsmede de eis dat door de vrijstelling geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort (= vereiste B). Hebben Provinciale Staten eenmaal een vrijstelling verleend, dan is er in de systematiek van art. 65 Ffw geen plaats meer voor een toetsing aan deze twee vereisten op het niveau van de individuele persoon die van de vrijstelling gebruik wil maken.

Ten aanzien van het vereiste "ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren" (= vereiste C), laat de wettekst ruimte voor twijfel. De tekst van het vijfde lid van artikel 65 kan zodanig worden gelezen dat het voorkomen van belangrijke schade aan gewassen etc. exclusief het doel is van het totstandbrengen van een provinciale vrijstelling, maar evengoed zodanig dat de voorwaarde betrekking heeft op de inhoud van de provinciale vrijstelling. In deze laatste uitleg zou de provincie slechts de bedoelde handelingen mogen toestaan voor zover die handelingen worden verricht ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen etc.

De parlementaire geschiedenis verschaft op dit punt onvoldoende duidelijkheid. Aanvankelijk had de regering een artikel 63 voorgesteld, dat het stellen van nadere regels bij AMvB toeliet. Het toen voorgestelde tweede lid luidde:

De regering was van mening dat op deze wijze kon worden voldaan aan de voorschriften van de Vogelrichtlijn11.. Dit werd in twijfel getrokken, waarna het wetsvoorstel tot tweemaal toe is gewijzigd, teneinde de voorwaarden A, B en C in een toegevoegd lid op te nemen12.. Bij de wijziging is mogelijk gemaakt dat door middel van een provinciale verordening vrijstellingen worden verleend. Ten gevolge van een amendement is naast het (huidige) tweede lid het (huidige) vijfde lid van art. 65 in de wettekst terechtgekomen13..

Volgens de Provincie hebben Provinciale Staten elk van de drie vereisten in acht genomen bij het vaststellen van de verordening. Zij hebben zich laten voorlichten door maar liefst 63 organisaties, onder meer op het gebied van landbouw, natuur- en vogelbescherming. Vervolgens hebben Provinciale Staten, na afweging, besloten dat zij minder diersoorten aanwijzen voor een vrijstelling dan waartoe het Besluit beheer en schadebestrijding dieren hen de mogelijkheid bood. Ten aanzien van de (in art. 2 van de verordening) aangewezen diersoorten is naar de mening van de provincie aan alle vereisten voldaan.

De Stichting maakt, in het stadium van cassatie, geen bezwaar tegen de aanwijzing door de Provincie van de diersoorten waarvoor de vrijstelling tot doden of verontrusten geldt, maar wel tegen de omvang van de vrijstelling. De Stichting heeft in feitelijke instanties betoogd dat de provinciale verordening iedere grondgebruiker in de gehele provincie toestaat op ieder moment vogels te doden of te verontrusten van de soorten die door Provinciale Staten zijn aangewezen. De Stichting heeft daarbij het voorbeeld gebruikt van een willekeurige grondgebruiker in Friesland die een moestuintje heeft met een aardbeienplant, waarop een kauw het heeft voorzien. Volgens de Stichting staat de provinciale verordening hem zonder meer het doden van de kauw toe, zelfs wanneer een andere bevredigende oplossing mogelijk zou zijn geweest of geen belangrijke schade aan gewassen wordt toegebracht14.. Volgens de Stichting komt de formulering van de vrijstelling in de provinciale verordening neer op een - met de Vogelrichtlijn strijdige - algehele terzijdestelling van het verbod van art. 9 en art. 10 Ffw ten aanzien van de aangewezen vogelsoorten15.. Volledigheidshalve zij vermeld dat in dit geding niet is bestreden dat de Stichting zich rechtstreeks kan beroepen op de aangehaalde bepalingen van de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn.

Artikel 9 van de Vogelrichtlijn is in de rechtspraak van het HvJ EG meermalen aan de orde gesteld. In HvJ EG 8 juli 198716. bestreed de Europese Commissie een Belgische regeling tot vrijstelling van, kort gezegd, de aantasting van vogelnesten aan woonhuizen. Het HvJ EG stelde voorop dat artikel 9 weliswaar ruime afwijking door de Lid-Staten van de algemene beschermingsregeling toestaat, maar dat deze afwijking niettemin een concrete en gerichte toepassing moet vinden "teneinde tegemoet te komen aan nauwkeurige eisen en specifieke situaties" (rov. 7)17.. Het HvJ overwoog:

De Belgische regeling stond daarnaast het doden van bepaalde vogelsoorten toe, ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen etc. Het HvJ EG overwoog hierover:

In latere uitspraken heeft het HvJ EG deze maatstaven herhaald18..

Het in art. 5 van de Vogelrichtlijn bedoelde verbod heeft betrekking op alle door de richtlijn beschermde vogels, maar dat wil niet zeggen dat de in artikel 9 van de richtlijn bedoelde afweging, namelijk of een andere bevredigende oplossing bestaat, zou moeten plaatsvinden voor ieder afzonderlijk geval waarin een vogel wordt gedood of verontrust.

De Vogelrichtlijn strekt tot de instandhouding van de soort. Bij de afweging worden niet de gevolgen voor de individuele vogel op de schaal gelegd, maar de gevolgen voor de instandhouding van de soort. Ook bij de bepaling van de schadedreiging mag verder worden gekeken dan het individuele geval van doden of verontrusten. Een andere uitleg zou de mogelijkheid tot afwijking illusoir maken: één vogel kan, naar mag worden aangenomen, in zijn eentje nimmer "belangrijke schade" aan gewassen toebrengen. Een groot aantal vogels dat, achtereenvolgens of tegelijkertijd ("vogelplaag"), een landbouwgebied bezoekt kan dat wel. Ook bij de beantwoording van de vraag of de vrijstelling afbreuk doet aan een gunstige staat van instandhouding van de soort (vraag B), gaat het om een afweging op een hoger niveau dan dat van het individuele geval.

In het systeem van de Flora- en faunawet is het mogelijk individuele ontheffingen te verlenen. In beginsel worden deze slechts verleend aan een faunabeheereenheid, op basis van een faunabeheerplan (zie art. 68 Ffw). Ten aanzien van verboden handelingen jegens diersoorten die veelvuldig belangrijke schade aan gewassen etc. veroorzaken, heeft de wet de mogelijkheid van een collectieve ontheffing (vrijstelling) geopend. De regering heeft deze keuze toegelicht als volgt:

Nog afgezien van de bestuurlijke lasten die verbonden zijn aan het afgeven van grote aantallen inhoudelijk gelijkluidende ontheffingen, ligt in gevallen waarin belangrijke schade door vogels aan landbouwgewassen moet worden voorkomen een vrijstelling voor de hand. Indien aan de ene akkerbouwer wel een ontheffing zou worden gegeven en aan de andere akkerbouwer (bijv. zijn buurman) niet, zouden de vogels hun werkterrein verleggen en wordt hoogstens een verplaatsing van de schade bereikt. Mijn voorlopige slotsom is dat noch de Vogelrichtlijn, noch art. 65 Ffw in verbinding met art. 1 van de Habitatrichtlijn, ertoe nopen de in art. 9 van de Vogelrichtlijn bedoelde afwijking te doen plaatsvinden in de vorm van individuele ontheffingen. In zoverre deel ik de rechtsopvatting die het hof in rov. 2.19 tot uitdrukking heeft gebracht.

Daarmee is nog niet gezegd dat een vrijstelling op een schaal zoals deze in de onderhavige verordening heeft plaatsgevonden, de toetsing aan de Vogelrichtlijn kan doorstaan. In de aangehaalde jurisprudentie van het HvJ EG is uitdrukkelijk vastgesteld dat een algehele en permanente vrijstelling niet geoorloofd is.

Het probleem dat partijen gescheiden houdt zou gedeeltelijk kunnen worden opgelost met behulp van een richtlijnconforme uitleg van art. 65 lid 5 Ffw en van de provinciale verordening. De Provincie kan, in afwijking van het verbod van art. 9 en art. 10 Ffw, toestaan dat de daar bedoelde handelingen worden verricht ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren. Wanneer de vrijstelling wordt gelezen in deze zin dat de handelingen uitsluitend voor dat doel mogen worden verricht, is het willekeurig doden respectievelijk verontrusten van beschermde vogels niet toegestaan. Indien deze uitleg wordt gevolgd, zou voor het voorbeeld van de moestuinbezitter met zijn aardbeienplant geen vrijstelling gelden: het doden van de kauw geschiedt niet ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen etc. De hier verdedigde interpretatie zou meebrengen dat de provinciale vrijstelling niet onvoorwaardelijk gegeven is. Deze uitleg is verenigbaar met de tekst van art. 65 Ffw en met de tekst van de provinciale verordening zelf, mits art. 1, lid 1, van de verordening wordt gelezen als: ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen en alleen op percelen waar zulke schade aan gewassen dreigt. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor art. 1, lid 2, van de verordening. Aan het vereiste onder C kan op deze wijze worden tegemoetgekomen20..

Zoals gezegd laat art. 65 Ffw geen ruimte om, als de vrijstelling eenmaal is verleend, de handelingen van een individuele persoon te toetsen aan het antwoord op de vraag of een andere bevredigende oplossing bestaat en of door het gebruik maken van de vrijstelling afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort. Die afweging moet plaatsvinden bij de totstandkoming van de vrijstelling, dat wil zeggen: niet alleen bij de keuze welke diersoorten voor een vrijstelling in aanmerking komen, maar ook bij de bepaling van de omvang van de vrijstelling. Een andersluidende lezing zou inderdaad, zoals het hof overweegt, tot een in de praktijk niet werkbare situatie leiden.

Het vereiste dat de vrijstelling geen afbreuk doet aan een gunstige staat van instandhouding van de soort (vereiste B) behoeft m.i. niet tot cassatie te leiden. Het standpunt van de Provincie is immers, dat zelfs bij instandhouding van de omstreden (niet gespecificeerde) vrijstelling niet behoeft te worden gevreesd voor afbreuk aan een gunstige staat van instandhouding van de aangewezen vogelsoorten. De Provincie heeft in dit verband gewezen op de ervaringen onder de vroegere regelgeving die minder streng was. Het hof heeft in rov. 2.17-18 overwogen dat de bewijslast op dit punt bij de Stichting ligt en dat in het kader van een kort geding geen ruimte is om dit nader te onderzoeken.

Aan het slot van middel II wordt, in verband hiermee, geklaagd dat het niet aan de Stichting is haar standpunt hieromtrent te bewijzen. Volgens het middel lag het op de weg van de Provincie om aannemelijk te maken dat minder ver gaande alternatieven onvoldoende soelaas bieden.

Art. 149-150 Rv brengt mee dat het in beginsel aan de Stichting is, feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan de rechter de gevolgtrekking kan maken dat de Provincie door het instandhouden van de verordening onrechtmatig handelt jegens haar. De Stichting heeft gesteld dat de verordening niet aan het vereiste voldoet. Wanneer de gedaagde dit ontkent (een zgn. "nee, want ..."-verweer), trekt de gedaagde door zijn ontkenning niet de bewijslast naar zich toe. Dat is slechts anders wanneer het gaat om een bevrijdend verweer (een zgn. "ja, maar ..."-verweer). In dit geval gaat het om een "nee, want ..."-verweer. Overigens, wanneer uit de tekst van de verordening of de toelichting daarop niet blijkt op welke grond Provinciale Staten van oordeel zijn dat de vrijstelling geen afbreuk doet aan, met name, het vereiste van een gunstige staat van instandhouding van de soort, zou de rechter de Provincie kunnen verplichten om ten processe voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van haar betwisting, teneinde de Stichting aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen21.. Het hof is blijkbaar van oordeel dat de Provincie haar betwisting voldoende heeft gemotiveerd en heeft, om zo te zeggen, de bal weer bij de Stichting gelegd. Dit oordeel geeft m.i. geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent stelplicht en bewijslast in een kort geding.

Daarmee kom ik bij het vereiste dat geen andere bevredigende oplossing kan worden gevonden (vereiste A). Dit valt uiteen in twee vragen. In de eerste plaats was in appel de vraag of bruikbare alternatieven voorhanden zijn om belangrijke schade aan gewassen etc. door deze vogelsoorten te voorkomen. In de tweede plaats was het de vraag of een beperking van de vrijstelling een alternatief had kunnen zijn. Wat de eerste vraag betreft, heeft het hof in rov. 2.16 geoordeeld dat de Stichting, bezien ook in het licht van de ontstaansgeschiedenis van het Besluit beheer en schadebestrijding dieren, voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de toetsing door de Provincie tot andere, in de praktijk haalbare, oplossingen dan een vrijstelling zou moeten leiden.

Op grond van het vijfde lid van art. 65 Ffw dienen Provinciale Staten zich zelfstandig een oordeel te vormen over de vraag of een andere bevredigende oplossing bestaat om belangrijke schade aan gewassen etc. te voorkomen. De getrapte indeling van art. 65 Ffw brengt echter mee, dat Provinciale Staten het onderzoek niet bij nul behoeven te beginnen. In het kader van de vaststelling van (de bijlage bij) het Besluit beheer en schadebestrijding dieren is immers op landelijk niveau al onderzocht of de desbetreffende diersoort veelvuldig belangrijke schade aan gewassen etc. aanricht en onderzocht of een andere bevredigende oplossingen dan een vrijstelling bestaan om dit te voorkomen. Ter motivering van hun beslissing kunnen Provinciale Staten gebruik maken van de resultaten van dat eerdere onderzoek. Echter, de afweging van het belang van de schadebestrijding (het landbouwbelang) tegenover het belang van de vogelbescherming behoeft niet in elke provincie hetzelfde uit te vallen. Het systeem van de Flora- en faunawet brengt mee dat wat in de ene provincie nog wordt beschouwd als een draaglijke schade, in een andere provincie zodanige proporties heeft aangenomen dat het aanleiding geeft tot een vrijstelling.

De tweede, in appel te beantwoorden vraag was: of een minder ruim geformuleerde vrijstelling een bruikbaar alternatief had kunnen zijn22.. Het hof heeft dit punt behandeld in rov. 2.19 en stelt de vrijstelling in deze provinciale verordening tegenover een stelsel van individuele ontheffingen.

In de aangehaalde rechtspraak van het HvJ EG wordt betrekkelijk mechanisch getoetst aan de nadere voorschriften die het tweede lid van art. 9 Vogelrichtlijn aan de afwijking door de lidstaten stelt. Ook een nationale rechter kan deze toetsing verrichten. In de onderhavige provinciale verordening wordt precies aangegeven ten aanzien van welke diersoorten van het verbod mag worden afgeweken. In de verordening is precies aangeduid welke middelen mogen worden gebruikt voor het doden van kauwen en zwarte kraaien. Bovendien bevat de Flora- en faunawet regels over het gebruik van die middelen23.. Welke autoriteit over de vrijstelling mag beslissen (in dit geval: Provinciale Staten), blijkt uit de Flora- en faunawet. Tot zover zijn de voorschriften van art. 9 lid 2 Vogelrichtlijn stipt nageleefd.

Art. 9 lid 2 Vogelrichtlijn eist verder dat in de afwijkende bepalingen is vermeld (i) onder welke voorwaarden met betrekking tot het risico en (ii) onder welke omstandigheden van tijd en plaats de afwijking van het verbod is toegestaan. Tenslotte moet in de afwijkende bepalingen worden vermeld welke controles zullen worden uitgeoefend (waarmee kennelijk is bedoeld: controles op de naleving van die voorwaarden). Hier wordt het al lastiger. Weliswaar is in de onderhavige verordening sprake van enige beperking naar tijd en plaats - de vrijstelling geldt alleen voor het grondgebied van de provincie Fryslân en voor de duur van twee jaar -, maar dat voldoet m.i. niet aan de eisen van nauwkeurigheid die in de jurisprudentie van het HvJ EG worden gesteld.

Op zichzelf was het mogelijk geweest, de vrijstelling te beperken tot specifieke situaties zonder te zijn aangewezen op een stelsel van individuele ontheffingen voor grondgebruikers. Zo hadden Provinciale Staten de vrijstelling in de verordening kunnen beperken naar omstandigheden van plaats (bijv. alleen buiten de bebouwde kom; op weilanden en akkers, bepaalde gedeelten van de provincie, enz.), naar omstandigheden van tijd (bijv. rekening houdend met het broedseizoen of met de periode direct na het inzaaien van akkers) of naar de aard van het risico (bijv. toegespitst op de bescherming van bepaalde soorten gewassen)24.. Het spreekt voor zich dat deze afweging is voorbehouden aan Provinciale Staten.

Het probleem is nu, dat Provinciale Staten - althans voor zover uit de verordening kenbaar - deze afweging niet uitdrukkelijk hebben gemaakt. In de verordening is slechts een keuze gemaakt ten aanzien van welke vogelsoorten het doden zal worden toegestaan en ten aanzien van welke vogelsoorten het opzettelijk verontrusten zal worden toegestaan. De reikwijdte van de vrijstelling is met betrekking tot het doden van kauwen en zwarte kraaien enigszins beperkt, nl. tot percelen waar schade dreigt of voorkomt, maar die aanduiding voldoet niet aan de door het HvJ EG gestelde eisen van nauwkeurigheid. Met betrekking tot het opzettelijk verontrusten wordt in art. 1 lid 2 van de verordening volstaan met een algemene verwijzing naar "de in artikel 65, vijfde lid, van de Flora- en faunawet bedoelde voorwaarden". Ook die aanduiding voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen van nauwkeurigheid.

In theorie is denkbaar dat de vogelplaag in Fryslân zulke proporties heeft aangenomen dat belangrijke schade aan gewassen etc. alleen nog maar kan worden voorkómen door een algehele vrijstelling, geldend op alle dagen en op alle plaatsen in de provincie. Dat heb ik in de gedingstukken echter niet gelezen.

Op dit punt aangekomen, zal de lezer wellicht een conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak verwachten. Het hof suggereert in rov. 2.19 immers een dichotomie, die er in werkelijkheid niet is. Ik meen evenwel, dat de Stichting geen belang heeft bij vernietiging en verwijzing op deze grondslag. De Stichting heeft niet aangegeven wat zij zich precies voorstelt van de subsidiair gevorderde "in goede justitie vast te stellen maatregelen om aan de vorenbedoelde onrechtmatigheid jegens de Faunabescherming een einde te maken". Indien de onrechtmatigheid slechts is gelegen in een te ruime omschrijving van de vrijstelling, zou ik niet weten wat die maatregelen anders zouden kunnen inhouden dan hetzij een bevel tot intrekking van de verordening, hetzij een bevel om de verordening binnen een bepaalde termijn aan te passen. Nog daargelaten of dit mogelijk is (waarover nader bij middel I), heeft het geen zin de Provincie een termijn te stellen, omdat de looptijd van de omstreden verordening binnenkort zal zijn verstreken. De slotsom is dat middel II, ofschoon gedeeltelijk gegrond, niet tot cassatie behoeft te leiden.

Middel I is gericht tegen de afwijzing van de primaire vordering (rov. 2.7). Het klaagt dat het hof ten onrechte meent dat een dergelijk bevel niet door de burgerlijke rechter kan worden gegeven. In de toelichting op de klacht wordt onderkend dat de Hoge Raad in het arrest Waterpakt/Staat ontkennend heeft geantwoord op de vraag of de burgerlijke rechter een bevel aan de Staat kan geven tot het vaststellen van een wet in formele zin, zelfs indien een Europese richtlijn daartoe zou nopen25.. De Stichting benadrukt in de toelichting op haar klacht dat het ditmaal niet gaat om een rechterlijk bevel aan de wetgever in formele zin (regering en Staten-Generaal gezamenlijk, zie art. 81 Grondwet), maar slechts om een bevel aan de provinciale regelgever.

In de tweede plaats ziet de Stichting als een verschil met het arrest Waterpakt/Staat, dat in dit geding niet is gevorderd dat de rechter zal bevelen wetgeving van een bepaalde inhoud tot stand te brengen (waarvoor uit de aard der zaak een politieke afweging nodig is), maar slechts is gevorderd dat een bestaande verordening wordt ingetrokken. In de zienswijze van de Stichting vergt het intrekken van een bestaande wet of verordening, anders dan het totstandbrengen of wijzigen daarvan, geen beoordeling van politieke aard: de rechter toetst slechts achteraf het resultaat van de politieke besluitvorming.

Voor algemene beschouwingen over dit onderwerp verwijs ik naar de conclusie voorafgaand aan het arrest Waterpakt/Staat en naar de annotaties op die uitspraak. In het arrest Waterpakt/Staat is de nationale staatsrechtelijke verhouding tussen rechter en wetgever de belangrijkste grond geweest om het gevorderde bevel af te wijzen. In rov. 3.5 van dat arrest gebruikt de Hoge Raad, samengevat, de volgende argumenten:

Ook in de huidige zaak geldt dat anderen dan de procespartijen bij de uitkomst betrokken zijn. Zou de Provincie ter uitvoering van het gevorderde bevel de verordening intrekken, dan herleeft het verbod van art. 9 en art. 10 Ffw in volle omvang. Dat is trouwens ook hetgeen de Stichting met deze vordering beoogt.

Bij deze stand van de jurisprudentie heeft het hof kunnen oordelen dat de burgerlijke rechter een bevel tot intrekking van de provinciale verordening niet mag geven, óók niet indien zou vaststaan dat de intrekking noodzakelijk is om de volle werking van de Vogelrichtlijn te verzekeren.

De omstandigheid dat het hier niet om een wet in formele zin gaat, doch om een provinciale verordening, brengt hierin geen verandering. Het onderscheid tussen formele en materiële wetgeving is vooral van belang in verband met het toetsingsverbod in art. 120 van de Grondwet: de rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen. De rechter is wel bevoegd (materiële) wetgeving van lagere organen dan de wetgever in formele zin, zoals bijvoorbeeld ministeriële regelingen of regelingen van provincies of gemeenten, te toetsen en deze, zo nodig, onverbindend te verklaren wegens strijd met regelgeving van hogere orde. Wil de lagere overheid tegenover een procespartij toepassing geven aan een regeling die onverbindend is wegens strijd met regelgeving van hogere orde, dan zal de rechter die regeling buiten toepassing laten en de regelgeving van hogere orde toepassen. In dit geval is er geen sprake van dat de Provincie de verordening op de Stichting zou willen toepassen en komt de rechter niet aan een onverbindendverklaring toe26.. In haar schriftelijke toelichting in cassatie heeft de Stichting uitvoerig uiteengezet dat de remedie van het buiten toepassing laten in een geval als het onderhavige niet voldoet: de enige mogelijkheid om aan het onrechtmatig handelen van de Provincie jegens de Stichting een einde te maken is nu juist het intrekken of wijzigen van de verordening, opdat derden zich onthouden van het doden of opzettelijk verontrusten van vogels in situaties waarin geen vrijstelling zou hebben bestaan indien de Vogelrichtlijn juist zou zijn toegepast. Dit argument stuit af op hetgeen in het arrest Waterpakt/Staat is overwogen.

De slotsom is dat middel I faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,