HR, 17-09-2004, nr. C03/100HR

Documentgegevens:

ECLI:NL:PHR:2004:AO8198

Instantie

Hoge Raad

Datum

17-09-2004

Zaaknummer

C03/100HR

LJN

AO8198

Vakgebied(en)

Intellectuele-eigendomsrecht / Auteursrecht

Ondernemingsrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2004:AO8198, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 17‑09‑2004; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2004:AO8198

ECLI:NL:PHR:2004:AO8198, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 17‑09‑2004

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AO8198

Vindplaatsen

JOL 2004, 455

NJ 2005, 169 met annotatie van J.H. Smits

Ondernemingsrecht 2004, 262 met annotatie van W.W. de Nijs Bik, W. Leppink

BIE 2005, 7 met annotatie van A.A. Quaedvlieg

JWB 2004/317

JOL 2004, 455

NJ 2005, 169 met annotatie van J.H. Spoor

Ondernemingsrecht 2004, 262 met annotatie van W.W. de Nijs Bik, W. Leppink

BIE 2005, 7

JWB 2004/317

Uitspraak 17‑09‑2004

Inhoudsindicatie

17 september 2004 Eerste Kamer Nr. C03/100HR RM/JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. WESSANEN NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. ZONNATURA B.V., gevestigd te Putten, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. E.D. Vermeulen, thans mr. K.G.W. van Oven, t e g e n NUTRICIA NEDERLAND B.V., gevestigd te Zoetermeer, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. T. Cohen Jehoram. 1. Het geding in feitelijke instanties...

17 september 2004

Eerste Kamer

Nr. C03/100HR

RM/JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. WESSANEN NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. ZONNATURA B.V.,

gevestigd te Putten,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. E.D. Vermeulen, thans mr. K.G.W. van Oven,

t e g e n

NUTRICIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. T. Cohen Jehoram.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseressen tot cassatie Wessanen Nederland B.V. en Zonnatura B.V. - verder ook te noemen: Wessanen c.s. - hebben bij exploten van 8 en 13 mei 2002 verweerster in cassatie - verder te noemen: Nutricia - en [A] B.V. - verder te noemen: WSB - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam en onder meer gevorderd - kort gezegd - een gebod om te staken en gestaakt te houden ieder gebruik van de in het lichaam van de inleidende dagvaardingen beschreven inbreukmakende en onrechtmatige verpakkingen en/of etiketten voor MioVita-producten, ieder gebruik van aan de Zonnatura-lijn ontleende verpakkingen en etiketten, alsmede iedere (reclame)uiting waarmee de indruk wordt gewekt dat Zonnatura baby- of kindervoeding wordt vervangen door MioVita, een en ander op straffe van hoofdelijke verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom.

Nutricia en WSB hebben de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 13 juni 2002 de voorzieningen voor zover gevraagd jegens WSB afgewezen en de gevraagde voorzieningen jegens Nutricia grotendeels toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Nutricia hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Wessanen c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 2 januari 2003 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd, behoudens de beslissing ten aanzien van WSB en de gevraagde voorzieningen ten aanzien van Nutricia alsnog geweigerd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben Wessanen c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Nutricia heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Wessanen c.s. namens hun advocaat toegelicht door mr. M.G.R. van Gardingen, advocaat te Amsterdam, en voor Nutricia door haar advocaat alsmede door mr. J.S. Hofhuis, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van Nutricia heeft bij brief van 4 mei 2004 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Zonnatura B.V. biedt onder het merk Zonnatura een breed assortiment natuurlijke gezonde voedingsmiddelen aan, waaronder babyvoeding. Tot juni 2001 werden de aandelen in Zonnatura B.V. gehouden door [A] B.V. (hierna: WSB). De productie en exploitatie van de Zonnatura-producten werden verzorgd door Nutricia, die in dit verband ook de registraties ter zake van het merk Zonnatura in Nederland hield.

(ii) Bij overeenkomst van 15 juni 2001 tussen Wessanen als koper enerzijds en WSB als verkoper en Nutricia anderzijds heeft Wessanen de aandelen van Zonnatura B.V. en alle activiteiten met betrekking tot Zonnatura voor een totaalprijs van, omgerekend, ruim € 26,5 miljoen gekocht. Van deze verkoop waren, voor zover in dit geding van belang, uitgezonderd de activiteiten van Nutricia op het gebied van inkoop, verkoop en distributie van (natuurlijke) babyvoeding.

(iii) In de aan de koopovereenkomst voorafgaande intentieverklaring van 23 februari 2001 (waarin, evenals in de koopovereenkomst, met "de Vennootschap" wordt gedoeld op Zonnatura B.V.) hebben WSB en Wessanen met betrekking tot de babyvoeding in art. 6 onder meer bepaald:

(...).

"Koper verleent aan Verkoper het recht om voor de producten in de categorie Babyvoeding voor een overgangsperiode van maximaal twee jaar, om niet, gebruik te maken van de merkrechten van de Vennootschap. Indien Verkoper gedurende deze twee jaar een belangrijke wijziging in de productsamenstelling, verpakking en/of prijsstelling van de Babyvoeding wil doorvoeren, zal vooraf overleg worden gepleegd met Koper."

(iv) In de considerans van de koopovereenkomst wordt onder C en D onder meer overwogen:

C. "Dat alle activiteiten, activa en passiva, met betrekking tot de exploitatie van producten onder het merk Zonnatura waaronder doch niet uitsluitend de merken zoals aangehecht als Bijlage 3 en het personeel (hierna: de "Activiteiten") zich bevinden of bevonden in Nutricia of een aan haar gelieerde vennootschap en deze Activiteiten vóór de Overdrachtsdatum zullen zijn ingebracht in de Vennootschap. (...).

D. Dat rechten met betrekking tot het merk Zonnatura zich bevinden of bevonden in Nutricia Nederland B.V. of een aan haar gelieerde vennootschap en al deze rechten vóór de Overdrachtsdatum volledig zijn ingebracht in de Vennootschap, dan wel dat opdracht is gegeven om al deze rechten over te dragen aan de Vennootschap;"

(v) De artikelen 6 en 7 van de koopovereenkomst luiden, voor zover van belang:

"Artikel 6 - Gebruik merk

6.1 Koper, Verkoper en Nutricia komen overeen dat, Nutricia voor een periode van maximaal twee jaar na de Overdrachtsdatum om niet gebruik mag blijven maken van het merk Zonnatura voor de bestaande producten in de categorie babyvoeding.

6.2 De hierbij door de Koper verleende licentie kan door de Koper met onmiddellijke ingang worden beëindigd indien:

(...)

b) De opmaak van de bestaande verpakkingen, etiketten en reclameuitingen en/of het merk Zonnatura wordt gewijzigd zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Koper;

c) Enige nieuwe of aangepaste reclameuiting of verpakking wordt geïntroduceerd zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Koper;

d) Verkoper en Nutricia betwisten dat de Vennootschap enig rechthebbende is van (enig deel van) de Intellectuele Eigendomsrechten (zoals gedefinieerd in Bijlage 9);

(...)

6.5 Het is aan Nutricia niet toegestaan het merk Zonnatura op zodanige manier te gebruiken dat daardoor afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk Zonnatura of de Vennootschap.

Artikel 7 - Voortzetting categorie babyvoeding

Verkoper en Nutricia garanderen dat zij binnen 6 maanden op verzoek van Koper in overleg zullen treden over een eventuele samenwerking of overname van de activiteiten met betrekking tot de inkoop, verkoop en distributie van producten in de categorie babyvoeding onder het merk Zonnatura."

(vi) Garantie 36 in de bij de koopovereenkomst opgenomen bijlage 9 luidt, voor zover van belang:

"Alle intellectuele eigendomsrechten, waar ook ter wereld, waaronder begrepen merkrechten, auteursrechten, modelrechten, octrooirechten, knowhow en/of andere (ongeschreven) rechten van exclusieve aard van de Vennootschap, waaronder door haar verhandelde producten, inclusief de receptuur daarvan, en/of diensten en door haar gevoerde handelsnamen en alle andere onderscheidingsmiddelen waarvan zij gebruik maakt in het kader van haar bedrijfsuitoefening ("Intellectuele Eigendomsrechten") behoren volledig en exclusief toe aan de Vennootschap. De Vennootschap kan vrij beschikken en gebruik maken van deze Intellectuele Eigendomsrechten."

(vii) Sedert begin 2002 brengt Nutricia de eerder door haar onder het merk Zonnatura verkochte babyvoeding op de markt onder de merknaam MioVita. Zij gebruikt daarvoor (vrijwel) dezelfde etiketten/verpakkingen met dien verstande dat op de potjes babyvoeding de merknaam Zonnatura is gewijzigd in MioVita. In haar reclamecampagne heeft Nutricia deze wijziging aan het publiek kenbaar gemaakt door gebruik-making van - onder meer - de volgende teksten: "MioVita. De nieuwe naam van Zonnatura Kindervoeding" en "Zonnatura Kindervoeding heet voortaan MioVita".

(viii) Bij brief van 16 januari 2002 heeft Wessanen c.s. de merklicentie als bedoeld in artikel 6 van de koopovereenkomst ingetrokken.

3.2 Wessanen c.s. vordert in dit kort geding, kort gezegd, een gebod om te staken en gestaakt te houden ieder gebruik van de in 3.1 (vii) vermelde verpakkingen en etiketten voor MioVita producten, ieder gebruik van aan de Zonnatura-lijn ontleende verpakkingen en etiketten, alsmede iedere (reclame)uiting waarmee de indruk wordt gewekt dat Zonnatura baby- of kindervoeding wordt vervangen door MioVita. Wessanen c.s. heeft daartoe gesteld dat zij op grond van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst rechthebbende is op alle intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot het merk Zonnatura en dat daaronder eveneens de verpakkingen en etiketten van de Zonnatura babyvoeding begrepen zijn. Zij heeft voorts gesteld dat zij niet alleen auteursrechthebbende is op grond van de koopovereenkomst, maar ook op grond van art. 8 Aw, nu Zonnatura de werken (verpakkingen/etiketten) als van haar afkomstig openbaar maakt, zodat zij als maker van de werken moet worden aangemerkt. Door het op de markt brengen van babyvoeding met verpakkingen die identiek zijn aan de Zonnatura-verpakkingen met daarop het nieuwe merk MioVita handelt WSB c.s. volgens Wessanen c.s. in strijd met haar auteursrechten. Zij heeft subsidiair gesteld dat Nutricia jegens haar onrechtmatig handelt; door identieke verpakkingen voor een ander merk dan Zonnatura te gebruiken sticht Nutricia volgens Wessanen c.s. nodeloos verwarring bij het publiek, hetgeen leidt tot verwatering van het merk Zonnatura en tot aantasting van de goodwill en reputatie van het merk Zonnatura.

De voorzieningenrechter heeft de voorziening, voor zover gevraagd jegens WSB, geweigerd en heeft de ten aanzien van Nutricia gevraagde voorzieningen grotendeels toegewezen.

Het hof heeft het vonnis vernietigd behoudens voor zover het de beslissingen ten aanzien van WSB betreft en heeft alsnog de ten aanzien van Nutricia gevraagde voorzieningen geweigerd.

3.3.1 De onderdelen 1.1-1.13 richten zich tegen rov. 4.12-4.18 van 's hofs arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de vraag of het auteursrecht op de verpakkingen en etiketten van de babyvoeding bij Wessanen c.s. berust, ontkennend moet worden beantwoord.

3.3.2 De onderdelen 1.1-1.3 klagen dat het hof in deze overwegingen de Haviltex-norm heeft miskend. Het hof had, aldus deze onderdelen, dienen te onderzoeken welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan de betrokken contractsbepalingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld. Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis. Deze uitleg dient niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het contract is gesteld, maar in praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dit geschrift als geheel in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer hebben, vaak wel van groot belang (vgl. HR 20 februari 2004, nr. C02/219, RvdW 2004, 34). Het hof heeft de overeenkomst in haar geheel uitgelegd en het heeft daarbij met name gelet op de - in cassatie niet bestreden - omstandigheden dat bij de bepaling van de koopprijs in de onderhandelingen de op de overgedragen bedrijfsonderdelen betrekking hebbende boekhoudgegevens ter tafel zijn geweest en dat op basis daarvan een totaalprijs is vastgesteld als "lump sum" inclusief alle op de (producten van de) overgedragen bedrijfsonderdelen betrekking hebbende intellectuele eigendomsrechten, dat het bedrijfsonderdeel babyvoeding bij Nutricia is gebleven, alsmede dat de financiële resultaten van dit bedrijfsonderdeel bij de prijsbepaling geen rol hebben gespeeld (rov. 4.6-4.8). Door in het licht hiervan tot het oordeel te komen dat, waar in de overeenkomst en met name de daarbij behorende garantie 36 wordt gesproken van "alle intellectuele eigendomsrechten", in de context van deze overeenkomst uitsluitend werd gedoeld op de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de overgedragen bedrijfsonderdelen, heeft het hof niet blijk gegeven van miskenning van de te dezen toe te passen maatstaf. Daarmee heeft het hof tevens tot uitdrukking gebracht dat niet kan worden aangenomen dat partijen daaraan redelijkerwijs een andere betekenis mochten onderscheidenlijk moesten toekennen en dat zulks, anders dan onderdeel 1.3 wil, ook niet voortvloeit uit art. 6.2, onder b, van de koopovereenkomst.

Voor het overige verdient nog opmerking dat de uitleg van een overeenkomst is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.

3.3.3 Onderdeel 1.4 bouwt voort op de hiervoor behandelde onderdelen en moet het lot daarvan delen. Hetzelfde geldt voor onderdeel 1.5, voor zover het het hof verwijt de te dezen toepasselijke maatstaf te hebben miskend. Voor zover dit onderdeel klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof faalt het eveneens. Gelet op de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden, zoals hiervoor in 3.3.2 weergegeven, is zijn uitleg van de overeenkomst geenszins onbegrijpelijk. Hierbij verdient aantekening dat een door de rechter die over de feiten oordeelt, gegeven uitleg van een overeenkomst niet onbegrijpelijk is enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is.

3.3.4 In rov. 4.14-4.15.3 heeft het hof geoordeeld, kort samengevat, dat de omstandigheid dat met betrekking tot het auteursrecht op de etiketten en de verpakking van babyvoeding niet, zoals wel is geschied met betrekking tot het merk Zonnatura, een tijdelijke licentie is verleend, eerder past bij de lezing van Nutricia dat het auteursrecht niet is overgedragen dan bij de door Wessanen c.s. verdedigde interpretatie van de overeenkomst.

Onderdeel 1.6 bestrijdt dit oordeel met het betoog dat een afzonderlijke licentie niet nodig was, omdat art. 6.2, onder b, van de overeenkomst toestemming tot het gebruik van de etiketten impliceert en daarin dus een licentie met betrekking tot het auteursrecht besloten ligt. Aldus ziet het onderdeel eraan voorbij dat naar het feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof in zijn rov. 4.15.2 het meest aannemelijk is dat de strekking van genoemde bepaling, in overeenstemming met andere onderdelen van art. 6.2, primair is de koper te beschermen tegen gebruik van het merk door Nutricia op een wijze dat daaraan op enige wijze afbreuk wordt gedaan, en dat daaraan niet afdoet de stelling van Wessanen c.s. dat het feit dat art. 6 aan de verkoper beperkingen oplegt ten aanzien van het etiket ervoor pleit dat Wessanen c.s. op het etiket rechten kan doen gelden. Bij dit een en ander heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen dat, ook al kan aan art. 6.2, onder b, noch in de lezing van Nutricia noch in die van Wessanen c.s. zin worden ontzegd, met betrekking tot het auteursrecht geen sprake is van een licentie die aan dezelfde tijdsbepaling en voorwaarden is onderworpen als de ten aanzien van het merk verleende licentie.

Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld, evenals het hierop voortbouwende onderdeel 1.7.

Onderdeel 1.8 stuit af op hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen met betrekking tot de betekenis die het hof heeft gehecht aan de in de overeenkomst gebruikte uitdrukking "alle intellectuele eigendomsrechten". Onderdeel 1.9 bouwt voort op de voorafgaande klachten, zodat het het lot daarvan moet delen.

3.3.5 In zijn rov. 4.15.3 heeft het hof het "niet zonder belang" geacht dat de etiketten van de lijn babyvoeding in de periode voorafgaande aan de verkoop op een bepaalde wijze waren gestileerd, die voor alle babyvoeding van Nutricia dezelfde was, maar afweek van de overige etiketten van Zonnatura. Aldus heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat met betrekking tot het auteursrecht op de etiketten niet, zoals met betrekking tot het merk Zonnatura het geval is, sprake is van één auteursrecht op zowel de etiketten voor babyvoeding als op die voor de overige Zonnatura-producten, en dat derhalve de omstandigheid dat Wessanen c.s. het auteursrecht op de etiketten van de overige Zonnatura-producten heeft verkregen, niet eraan in de weg behoeft te staan dat het auteursrecht op de etiketten voor babyvoeding bij Nutricia is gebleven. Onderdeel 1.10, dat deze niet onbegrijpelijke gedachtegang van het hof miskent, kan niet tot cassatie leiden.

3.3.6 Het hof heeft het beroep van Wessanen c.s. op art. 8 Aw verworpen op de grond dat niet aannemelijk is geworden dat het vermelden van "Zonnatura" op de verpakking van babyvoeding ooit anders heeft gefunctioneerd dan als vermelding van de merk- of handelsnaam waaronder de waren voor het "concern" Nutricia in het verkeer werden gebracht, omdat de aanduiding van de rechtspersoon Zonnatura B.V. blijkbaar nooit heeft plaatsgehad (rov. 4.16). Dit oordeel en de gedachtegang waarop het berust, zijn niet onbegrijpelijk. Voor zover onderdeel 1.11 zich hiertegen keert, is het dan ook tevergeefs voorgesteld. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat in ieder geval partijen bij het sluiten van de overeenkomst mochten onderscheidenlijk moeten hebben begrepen dat Zonnatura B.V. op grond van art. 8 Aw auteursrechthebbende op het uiterlijk van de verpakking en de etiketten van de babyvoeding was, kan het evenmin doel treffen. Een dergelijke stelling is in feitelijke aanleg niet aangevoerd en beoordeling daarvan zou mede een onderzoek van feitelijke aard vergen waarvoor in cassatie geen plaats is.

3.3.7 In zijn rov. 4.17 heeft het hof zijn verwerping van de stelling van Wessanen c.s. dat alle intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de babyvoeding aan Wessanen c.s. zijn overgedragen, met dien verstande dat Nutricia het merk Zonnatura gedurende een beperkte periode mocht blijven gebruiken, mede hierop doen steunen dat deze stelling zou meebrengen dat Wessanen c.s. zelfs de rechten op de receptuur - zonder vergoeding - zou hebben verkregen, hetgeen naar het oordeel van het hof "bijna ongeloofwaardig" lijkt. Ook in aanmerking genomen dat het in dit geding niet gaat om de receptuur van de babyvoeding, maar om het auteursrecht op de verpakking en de etiketten, kan niet worden gezegd dat aan het door het hof gebezigde argument geen gewicht toekomt, zodat onderdeel 1.12 faalt.

3.3.8 Onderdeel 1.13 bouwt voort op de hiervoor behandelde onderdelen en moet het lot daarvan delen.

3.3.9 In rov. 4.19- 4.27 van zijn arrest heeft het hof de subsidiaire grondslag van de vordering van Wessanen c.s. - onrechtmatig handelen van Nutricia - onderzocht en verworpen. Daarbij heeft het hof in rov. 4.19 opgemerkt dat het, indien omtrent de overdracht van het auteursrecht op de etiketten anders zou moeten worden geoordeeld, gaat om overwegingen ten overvloede. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat in dat geval deze overwegingen belang missen. Onderdeel 2, dat strekt ten betoge dat, indien het oordeel van het hof ten aanzien van het auteursrecht niet in stand kan blijven, de overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 4.20 e.v. niet van belang zijn en niet aan cassatie van het arrest van het hof in de weg kunnen staan, kan derhalve bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Wessanen c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nutricia begroot op € 316,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 17 september 2004.

Conclusie 17‑09‑2004

Inhoudsindicatie

Rolnr. C03/100HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 23 april 2004

conclusie inzake

1. Wessanen Nederland B.V.

2. Zonnatura B.V.

tegen

Nutricia Nederland B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de uitleg van een tussen partijen gesloten overeenkomst van koop en verkoop van de aandelen en alle activiteiten met betrekking tot de besloten vennootschap Zonnatura B.V. Partijen houdt met name verdeeld of de kopers krachtens die overeenkomst niet alleen de rechten op het merk Zonnatura voor onder meer babyvoeding verwierven, maar ook rechthebbenden zijn geworden op het auteursrecht op de verpakking/etiketten voor Zonnatura-babyvoeding.

2. De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, komen op het volgende neer (zie r.o. 1 sub a t/m j van het vonnis van de Voorzieningenrechter en r.o. 3.1 en 3.2 van het arrest van het Hof).

(i) Bij overeenkomst van 15 juni 2001 tussen eiseres tot cassatie sub 1 (hierna: Wessanen) als koper enerzijds, en [A] B.V. (hierna: WSB) als verkoper en verweerster in cassatie (hierna: Nutricia) anderzijds, kocht Wessanen de aandelen en alle activiteiten met betrekking tot eiseres tot cassatie sub 2 (hierna: Zonnatura of de Vennootschap) voor een totaalprijs van, omgerekend, ruim 26,5 miljoen Euro.

(ii) In de aan de koopovereenkomst voorafgaande intentieverklaring van 23 februari 2001 hebben partijen met betrekking tot de babyvoeding in art. 6 onder meer bepaald:

(...). Koper verleent aan Verkoper het recht om voor de producten in de categorie Babyvoeding voor een overgangsperiode van maximaal twee jaar, om niet, gebruik te maken van de merkrechten in de Vennootschap. Indien Verkoper gedurende deze twee jaar een belangrijke wijziging in de productsamenstelling, verpakking en/of prijsstelling van de Babyvoeding wil doorvoeren, zal vooraf overleg worden gepleegd met Koper.

(iii) In de considerans van de koopovereenkomst wordt onder C en D onder meer overwogen:

C. Dat alle activiteiten, activa en passiva, met betrekking tot de exploitatie van producten onder het merk Zonnatura waaronder doch niet uitsluitend de merken zoals aangehecht als Bijlage 3 en het personeel (hierna: de "Activiteiten") zich bevinden of bevonden in Nutricia of een aan haar gelieerde vennootschap en deze Activiteiten vóór de Overdrachtsdatum zullen zijn ingebracht in de Vennootschap. (...).

(iv) De artikelen 6 en 7 van de koopovereenkomst luiden, voor zover van belang:

Artikel 6 - Gebruik merk

6.2 De hierbij door de Koper verleende licentie kan door de Koper met onmiddellijke ingang worden beëindigd indien:

(...)

b) De opmaak van de bestaande verpakkingen, etiketten en reclameuitingen en/of het merk Zonnatura wordt (worden) gewijzigd zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Koper;

c) Enige nieuwe of aangepaste reclameuiting of verpakking wordt geïntroduceerd zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Koper;

(...)

Artikel 7 - Voortzetting categorie babyvoeding

Verkoper en Nutricia garanderen dat zij binnen 6 maanden op verzoek van Koper in overleg zullen treden over een eventuele samenwerking of overname van activiteiten met betrekking tot de inkoop, verkoop en distributie in de categorie babyvoeding onder het merk Zonnatura.

(v) Garantie 36 in de bij de koopovereenkomst opgenomen bijlage 9 luidt, voor zover van belang:

Alle intellectuele eigendomsrechten, waar ook ter wereld, waaronder begrepen merkrechten, auteursrechten, modelrechten, octrooirechten, knowhow en/of andere (omschreven) rechten van exclusieve aard van de Vennootschap, waaronder door haar verhandelde producten, inclusief de receptuur daarvan, en/of diensten en door haar gevoerde handelsnamen en alle andere onderscheidingsmiddelen waarvan zij gebruik maakt in het kader van haar bedrijfsuitoefening ("Intellectuele Eigendomsrechten") behoren volledig en exclusief toe aan de Vennootschap. De Vennootschap kan vrij beschikken en gebruik maken van deze Intellectuele Eigendomsrechten.

(vi) Sedert begin 2002 brengt Nutricia de eerder door haar onder het merk Zonnatura verkochte babyvoeding op de markt onder de merknaam MioVita. Zij gebruikt daarvoor (vrijwel) dezelfde etiketten/verpakkingen met dien verstande dat op de potjes babyvoeding de merknaam Zonnatura is gewijzigd in MioVita. In haar reclamecampagne heeft Nutricia deze wijziging aan het publiek kenbaar gemaakt door gebruikmaking van - onder meer - de volgende teksten: "MioVita. De nieuwe naam van Zonnatura Kindervoeding" en "Zonnatura Kindervoeding heet voortaan MioVita".

3. Wessanen en Zonnatura hebben WSB en Nutricia bij exploit van 13 mei 2002 in kort geding gedagvaard voor de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Amsterdam en onder meer gevorderd - kort gezegd - een gebod om te staken en gestaakt te houden ieder gebruik van de hierboven onder 2 (vi) bedoelde verpakkingen en etiketten, ieder gebruik van aan de Zonnatura-lijn ontleende verpakkingen en etiketten, alsmede iedere (reclame)uiting waarmee de indruk wordt gewekt dat Zonnatura baby- of kindervoeding wordt vervangen door MioVita. Wessanen c.s. hebben daartoe gesteld dat zij op grond van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst rechthebbenden zijn op alle intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot het merk Zonnatura en dat daaronder eveneens de verpakkingen en etiketten van de Zonnatura-babyvoeding begrepen zijn; bovendien, zo hebben Wessanen c.s. gesteld, zijn zij niet alleen auteursrechthebbenden op grond van de koopovereenkomst, maar tevens op grond van art. 8 Aw, nu immers Zonnatura de werken (verpakkingen/etiketten) als van haar afkomstig openbaar maakt, zodat zij als maker van de werken moet worden aangemerkt. Door het op de markt brengen van babyvoeding met verpakkingen die identiek zijn aan de Zonnatura-verpakkingen met daarop het nieuwe merk MioVita handelen WSB c.s. in strijd met de auteursrechten van Wessanen c.s., aldus Wessanen c.s. Subsidiair hebben Wessanen c.s. gesteld dat Nutricia jegens hen onrechtmatig handelt; door identieke verpakkingen voor een ander merk dan Zonnatura te gebruiken sticht Nutricia volgens Wessanen c.s. nodeloos verwarring bij het publiek hetgeen leidt tot verwatering van het merk Zonnatura en tot aantasting van de goodwill en reputatie van het merk Zonnatura.

4. WSB en Nutricia hebben bestreden dat zij inbreuk maken op de auteursrechten van Zonnatura. Volgens hen zijn, nu de babyvoeding niet bij de koopovereenkomst aan Wessanen is verkocht en daarvoor ook niet is betaald, de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de babyvoeding, waaronder het auteursrecht op de etiketten/verpakking, bij WSB en Nutricia gebleven. Voorts hebben WSB c.s. betwist dat zij onrechtmatig handelen jegens Wessanen c.s., nu zij als auteursrechthebbenden gerechtigd zijn onder de huidige verpakking het nieuwe merk MioVita te introduceren. Ten slotte hebben zij aangevoerd dat alle vorderingen jegens WSB moeten worden afgewezen nu dit bedrijf geen activiteiten uitvoert.

5. De Voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 13 juni 2002 de voorzieningen voor zover gevraagd jegens WSB afgewezen, zulks op grond van de overweging dat WSB geen activiteiten heeft uitgevoerd met betrekking tot de onderhavige babyvoeding (r.o. 9). Ten aanzien van Nutricia heeft de Voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen evenwel grotendeels toegewezen. Zij overwoog daartoe dat Wessanen op grond van de koopovereenkomst, met name het bepaalde in art. 6 lid 2 sub b, mocht begrijpen dat de auteursrechten op de verpakkingen bij die overeenkomst zijn overgegaan op Zonnatura (r.o. 7), zodat het Nutricia niet vrijstond om de babyvoeding met een verpakking gelijk aan die van de eerdere Zonnaturaverpakking onder een andere merknaam op de markt te brengen (r.o. 8).

6. Nutricia is van het vonnis van de Voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. Wessanen c.s. stelden voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in.

7. Bij arrest van 2 januari 2003 heeft het Hof geoordeeld dat de grieven in het principaal appel slagen (of bij gebreke van belang geen bespreking behoeven) en dat de grief in het incidenteel appel faalt; het Hof heeft daarom het vonnis van de Voorzieningenrechter, behoudens voor zover het de beslissingen ten aanzien van WSB betreft, vernietigd en alsnog de ten aanzien van Nutricia gevraagde voorzieningen geweigerd. Naar het voorlopig oordeel van het Hof is niet aannemelijk geworden dat Wessanen c.s. op grond van de koopovereenkomst de auteursrechten op de verpakking/etiketten voor babyvoeding toekomen (r.o. 4.15). Het beroep van Wessanen c.s. op art. 8 Aw heeft het Hof verworpen op grond van de overweging dat niet aannemelijk is geworden dat de vermelding Zonnatura op de verpakking/etiketten van de babyvoeding ooit anders heeft gefunctioneerd dan als vermelding van de merk- of handelsnaam waaronder de waren voor het "concern" Nutricia in het verkeer werden gebracht, omdat de aanduiding van de rechtspersoon met dezelfde naam, dus minstgenomen met vermelding van de letters B.V., blijkbaar nooit heeft plaatsgevonden (r.o. 4.16). Voor zover de vorderingen van Wessanen c.s. zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, heeft het Hof de vorderingen van Wessanen c.s. evenmin toewijsbaar geoordeeld. Gelet op de inhoud en aard van de gemaakte afspraken en op de door het Hof in r.o. 4.23 t/m 4.26 weergegeven overige omstandigheden van het geval, kan naar 's Hofs oordeel niet gezegd worden dat Nutricia jegens Wessanen c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door de babyvoeding met de Zonnaturaverpakking onder een andere merknaam op de markt te brengen (r.o. 4.27).

8. Wessanen c.s. zijn tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel dat door Nutricia is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

9. Onderdeel 1 van het middel is opgebouwd uit dertien subonderdelen.

10. De subonderdelen 1.1 t/m 1.10, 1.12 en 1.13 hebben betrekking op het oordeel van het Hof dat de auteursrechten op de verpakking/etiketten van babyvoeding van de koop waren uitgezonderd. Centraal in deze subonderdelen staat de klacht dat het Hof bij zijn uitleg van de door partijen gesloten overeenkomst de zgn. Haviltex-maatstaf heeft miskend en/of dat de gronden waarop het Hof tot zijn uitleg is gekomen onbegrijpelijk zijn.

11. De uitleg van een overeenkomst is afhankelijk van het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan de overeenkomst c.q. de betrokken contractsbepalingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981. 635 nt. CJHB). De uitleg van een schriftelijk contract dient derhalve niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang (HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 34 en HR 5 maart 2004, Rek.nr. R03/066HR). Heeft de rechter bij de uitleg van een overeenkomst deze maatstaf toegepast, dan is cassatie slechts mogelijk indien zijn uitleg onbegrijpelijk is of anderszins onvoldoende gemotiveerd is. Deze toets dient ook in kort geding te worden aangelegd (HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 nt. DWFV en HR 7 april 1995, NJ 1997, 21).

12. In het onderhavige geval is het Hof op grond van zijn uitleg van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst tot het oordeel gekomen dat de auteursrechten op de Zonnatura verpakking/etiketten van de koop waren uitgezonderd. Dat oordeel - zo erkent het Hof in r.o. 4.13 - vindt geen steun in de tekst van de overeenkomst. De bewoordingen waarin het contract is gesteld maken, integendeel, geen enkel voorbehoud dat ertoe strekt om intellectuele eigendomsrechten, waaronder auteursrechten, terzake van Zonnatura-babyvoeding buiten de koop te houden. Zo wordt in art. 36 van bijlage 9 bij de koopovereenkomst zonder enig voorbehoud gegarandeerd dat alle intellectuele eigendomsrechten - inclusief auteursrechten - volledig en exclusief aan Zonnatura BV toebehoren. Voorts wordt, waar het bedrijfsonderdeel babyvoeding van de koop wordt uitgezonderd (art. 7 van de koopovereenkomst), alleen gesproken over "de activiteiten met betrekking tot inkoop, verkoop en distributie" van de Zonnatura-babyvoeding, doch niet over intellectuele eigendomsrechten in verband met babyvoeding. Ten slotte houden de bewoordingen waarin art. 6 lid 2 sub b van de koopovereenkomst is gesteld in dat "de opmaak van de bestaande verpakkingen, etiketten en reclameuitingen en/of het merk Zonnatura" op straffe van beëindiging van de merklicentie niet mogen worden gewijzigd zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Wessanen c.s. De gekozen bewoordingen lijken te veronderstellen dat de auteursrechten op de bestaande verpakkingen/etiketten, ook met betrekking tot babyvoeding, niet meer aan Nutricia toebehoren, omdat zij daarover anders vrijelijk had kunnen beschikken (vgl. ook r.o. 7 van het vonnis van de Voorzieningenrechter).

13. 's Hofs uitleg berust dan ook kennelijk niet op de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de koopovereenkomst is gesteld, maar op een waardering van de (andere) omstandigheden waaronder de overeenkomst is totstandgekomen en waaruit naar 's Hofs oordeel volgt dat partijen, in weerwil van de taalkundige betekenis van de bewoordingen de contractsbepalingen, over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst de betekenis mochten toekennen dat de auteursrechten op de verpakking/etiketten van babyvoeding van de koop waren uitgezonderd en dat partijen ook redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten dat zij deze betekenis aan de overeenkomst zouden toekennen.

14. Het Hof heeft dat oordeel doen steunen op verschillende gronden, die zich als volgt laten samenvatten (nummering toegevoegd, A-G).

(a) Nu de "lijn babyvoeding" van de koop was uitgezonderd, is het aannemelijk dat dit ook gold voor "de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de specifiek voor babyvoeding geldende (auteursrechten op de) verpakking" (r.o. 4.15.1).

(b) Indien Wessanen c.s. daadwerkelijk de auteursrechten terzake van de verpakking/etiketten voor babyvoeding zouden toekomen, had het voor de hand gelegen dat aan Nutricia te dier zake een licentie was verleend. Dat is evenwel niet gebeurd; de in art. 6 van de koopovereenkomst verleende tijdelijke licentie heeft alleen betrekking op het merk Zonnatura, maar niet op het auteursrecht terzake van de verpakking/etiketten (r.o. 4.14); met name art. 6 lid 2 sub b bevat niet een zodanige auteursrechtelijke licentie, doch moet worden aangemerkt als een normale maatregel van een merkhouder die zijn merk tijdelijk in gebruik geeft en wil voorkomen dat op enige wijze afbreuk aan dat merk wordt gedaan (r.o. 4.15.2).

Voorts heeft het Hof het volgende in aanmerking genomen.

(c) De Zonnatura-etiketten voor babyvoeding werden in de periode voorafgaand aan de verkoop op een bepaalde wijze gestileerd die voor alle babyvoeding van Nutricia hetzelfde was, welke stilering afweek van de overige etiketten van Zonnatura (r.o. 4.15.3).

(d) Alle intellectuele eigendomsrechten die bij het bedrijfsonderdeel babyvoeding hoorden (afgezien van het Zonnatura-merk) moeten wel bij Nutricia zijn gebleven omdat anders Nutricia direct na de overdracht de gehele lijn babyvoeding niet meer zonder toestemming van Wessanen met gebruikmaking van bestaande etikettenlijn en receptuur zou hebben mogen blijven verhandelen, behoudens het recht om onder voorwaarden nog een poosje de merknaam Zonnatura te gebruiken, en zulks zonder dat Wessanen daar enige vergoeding tegenover had gesteld, en Wessanen zelfs de rechten op de receptuur van de babyvoeding (zonder vergoeding) in handen zou hebben gekregen, hetgeen bijna ongeloofwaardig is (r.o. 4.17).

15. De door het Hof gebezigde gronden kunnen niet overtuigen.

16. In de eerste plaats is feitelijk onjuist dat alle intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de Zonnatura-babyvoeding van de koop waren uitgezonderd omdat het bedrijfsonderdeel babyvoeding van de koop waren uitgezonderd (grond (a)). Het belangrijkste intellectuele eigendomsrecht met betrekking tot de Zonnatura-babyvoeding - het merk Zonnatura - was immers wèl in de koop inbegrepen. Dat heeft het Hof ook als vaststaand aangenomen. Zie onder meer r.o. 4.14 en 4.17. Onbegrijpelijk is dan ook 's Hofs overweging in r.o. 4.15.1 dat, "nu de lijn babyvoeding van de koop was uitgezonderd, dit ook gold voor de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de specifiek voor babyvoeding geldende (auteursrechten op de) verpakking". Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is immers niet begrijpelijk waarom de omstandigheid dat het bedrijfsonderdeel babyvoeding niet in de koop is inbegrepen, zou meebrengen dat het auteursrecht op de Zonnatura-verpakking voor babyvoeding niet is inbegrepen, terwijl het merk Zonnatura voor babyvoeding wèl is inbegrepen. De daartoe strekkende klacht van subonderdeel 1.8 is derhalve gegrond.

17. In de tweede plaats tast het gegeven dat het merk Zonnatura óók voor babyvoeding in de koop was inbegrepen de houdbaarheid van grond (b) aan. Deze grond (de overeenkomst bevat geen auteursrechtelijke licentie aan Wessanen c.s. terzake van de etiketten, zodat aannemelijk is dat de auteursrechten bij Nutricia zijn gebleven) berust op 's Hofs veronderstelling dat art. 6 lid 2 sub b van de koopovereenkomst geen auteursrechtelijke licentie impliceert.

18. Deze veronderstelling van het Hof is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet goed begrijpelijk. Art. 6 lid 2 sub b van de koopovereenkomst bepaalt dat de merklicentie met onmiddellijke ingang wordt beëindigd indien de opmaak van de bestaande verpakkingen, etiketten en reclameuitingen en/of het merk Zonnatura worden gewijzigd zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Wessanen c.s. Indien met het Hof moet worden aangenomen dat uit deze bepaling niet volgt dat aan Wessanen c.s. een auteursrechtelijke licentie is verleend met betrekking tot de Zonnatura-etiketten voor babyvoeding, vallen de auteursrechten en het Zonnatura-merk met betrekking tot babyvoeding in verschillende handen. Dat leidt tot de nodige complicaties in de rechtsverhouding van partijen die verder in de overeenkomst geheel ongeregeld zijn gelaten:

- het staat Wessanen c.s. vrij om babyvoeding onder het Zonnatura-merk op de markt te brengen (het Zonnatura-merk was immers, óók voor babyvoeding, in de koop inbegrepen), maar het staat Wessanen c.s. niet vrij daarbij het Zonnatura-etiket te gebruiken;

- na de beëindiging van de merklicentie staat het Nutricia niet vrij babyvoeding op de markt te brengen onder het Zonnatura-merk, maar het is haar wel toegestaan het Zonnatura-etiket te gebruiken;

- de auteursrechten op het Zonnatura-etiket zijn gesplitst: voor zover het gaat om babyvoeding berusten zij bij Nutricia, voor het overige bij Wessanen c.s.

19. Indien wordt aangenomen dat art. 6 lid 2 sub b wèl een auteursrechtelijke licentie impliceert, doen deze complicerende, in de overeenkomst niet nader geregelde rechtsgevolgen, zich niet voor. Tegen deze achtergrond getuigt het oordeel van het Hof ofwel van een onjuiste opvatting van de Haviltexnorm ofwel is dat oordeel niet goed begrijpelijk. Met zijn overweging dat art. 6 lid 2 sub b geen auteursrechtelijke licentie bevat, doch moet worden aangemerkt als een normale maatregel van een merkhouder die zijn merk tijdelijk in gebruik geeft en wil voorkomen dat op enige wijze afbreuk aan dat merk wordt gedaan (r.o. 4.15.2), miskent het Hof dat weliswaar de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, maar dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het schriftelijk contract is gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang zijn. De gekozen bewoordingen missen goede zin indien de auteursrechten geacht moeten worden aan Nutricia toe te komen. Voor zover het Hof dit niet heeft miskend, is 's Hofs oordeel, met name in het licht van de hierboven genoemde complicaties, zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet goed begrijpelijk. Ook grond (b) komt mij daarom ondeugdelijke voor, zodat de hiertegen gerichte subonderdelen 1.1 t/m 1.4, 1.6 en 1.9 m.i. slagen.

20. De door het Hof gebezigde steunargumenten (grond (c) en (d)) zijn naar mijn oordeel evenmin steekhoudend.

21. Het in grond (c) besloten argument (de etiketten voor de Zonnatura-babyvoeding van Nutricia en de etiketten voor de andere Zonnatura-producten van Wessanen c.s. stemmen auteursrechtelijk niet relevant overeen) snijdt geen hout omdat in dat geval het probleem dat de aanleiding vormt tot het geschil van partijen (inbreuk op beweerdelijk aan Wessanen c.s. toekomende auteursrechten) zich niet kan voordoen en dus niet van belang is of in de koopovereenkomst al dan niet een auteursrechtelijke licentie begrepen was. In zoverre slaagt ook subonderdeel 1.10.

22. Grond (d) kan niet overtuigen omdat, ongeacht de vraag wie auteursrechthebbende is, tussen partijen onomstreden is dat uit art. 6 lid 2 sub b van de koopovereenkomst nu juist volgt dat Nutricia wat babyvoeding betreft de bestaande etikettenlijn (en receptuur), zij het onder bepaalde voorwaarden, mocht blijven gebruiken. Ook subonderdeel 1.12 treft derhalve doel.

23. Voor zover onderdeel 1 van het middel zich keert tegen het oordeel van het Hof dat de auteursrechten op de Zonnatura-verpakking/etiketten voor babyvoeding op grond van de koopovereenkomst niet aan Wessanen c.s. toekomen, is het derhalve gegrond.

24. Onderdeel 1 keert zich voorts, in subonderdeel 1.11, tegen het oordeel van het Hof dat het beroep van Wessanen c.s. op art. 8 Aw faalt.

25. Art. 8 Aw bepaalt dat indien een rechtspersoon een werk als van haar afkomstig openbaar maakt, zonder daarbij enig natuurlijk persoon als maker er van te vermelden, deze rechtspersoon wordt aangemerkt als de maker van dat werk, tenzij wordt bewezen dat de openbaarmaking onder de bedoelde omstandigheden onrechtmatig was. Het Hof heeft het beroep van Wessanen c.s. op art. 8 Aw verworpen op grond van de overweging dat niet aannemelijk is geworden dat de vermelding Zonnatura op de verpakking/etiketten van de babyvoeding ooit anders heeft gefunctioneerd dan als vermelding van de merk- of handelsnaam waaronder de waren voor het "concern" Nutricia in het verkeer werden gebracht, omdat de aanduiding van de rechtspersoon met dezelfde naam, dus minstgenomen met vermelding van de letters B.V., blijkbaar nooit heeft plaatsgevonden.

26. Subonderdeel 1.11 komt hiertegen op met het betoog dat, nu Zonnatura als merk of handelsnaam op de etiketten verscheen, daarmee duidelijk werd dat de betrokken waar van Zonnatura afkomstig was en daarmee ook duidelijk werd dat Zonnatura het etiket als van haar afkomstig openbaar had gemaakt.

27. Dit betoog faalt. Het Hof heeft immers vastgesteld dat de etiketten van Zonnatura-babyvoeding niet door Zonnatura B.V., maar door Nutricia openbaar werden gemaakt. Zie r.o. 4.8, 4.16 en r.o. 3.1 jo. r.o. 1 sub h van het vonnis van de Voorzieningenrechter. Subonderdeel 1.11 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

28. Onderdeel 2 van het middel betreft het oordeel van het Hof met betrekking tot de subsidiair door Wessanen c.s. aan hun vorderingen meegegeven grondslag (onrechtmatige daad). Het onderdeel acht onbegrijpelijk de in dat verband door het Hof gegeven overweging, in r.o. 4.19, dat het in r.o. 4.20 e.v. overwogene mede geldt "indien omtrent de overdracht van het auteursrecht op het etiket anders zou moeten worden geoordeeld".

29. Het onderdeel is gegrond. Indien omtrent de overdracht van het auteursrecht op de verpakking/etiketten voor babyvoeding anders moet worden geoordeeld - en Wessanen c.s. dus wèl als auteursrechthebbenden op de verpakking/etiketten voor babyvoeding moeten worden aangemerkt - zijn de vorderingen van Wessanen c.s. op de primaire grondslag toewijsbaar en valt niet in te zien wat verwerping van de subsidiair door Wessanen c.s. voorgedragen grondslag daaraan kan afdoen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,