HR, 09-07-2004, nr. C03/150HR

Rolnr. C03/150HR

mr J. Spier

Zitting 16 april 2004 (bij vervroeging)(1)

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

[verweerster]

1. Feiten

1.1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de in rov. 3 van het vonnis van 19 december 2001 van de Kantonrechter Emmen vastgestelde feiten. Ook de Rechtbank is daarvan in haar in cassatie bestreden vonnis uitgegaan (rov. 2). Een aantal door de Kantonrechter vastgestelde feiten heeft betrekking op de uiteenlopende lezingen van partijen met betrekking tot de toedracht van het ongeval.

1.1.2 Nu de Rechtbank veronderstellenderwijs is uitgegaan van de lezing van [eiser] heb ik de "feiten" met betrekking tot de verschillende lezingen weggelaten. Zou Uw Raad - in afwijking van deze conclusie - het bestreden vonnis vernietigen, dan komt deze kwestie na verwijzing wél weer aan de orde.

1.2 [Eiser] was sinds 10 oktober 1994 in dienst van [verweerster], waar hij op basis van een 40-urige werkweek de functie van vrachtwagenchauffeur vervulde. Op 19 november 1999 is hij uitgevallen als gevolg van ongeval.

1.3 Voor indiensttreding bij [verweerster] had [eiser] vanaf 1990 als chauffeur bij diverse transportbedrijven gewerkt, waarbij hij onder meer op internationale trajecten reed. Bij de indiensttreding bij [verweerster] ontving [eiser] een WAO-uitkering op basis van 25-35% arbeidsongeschiktheid. Bij een ernstig ongeval met een vrachtauto in een voorgaande dienstbetrekking heeft [eiser] rugklachten opgelopen.

1.4 De chauffeursfunctie bij [verweerster] omvatte het vervoeren van allerlei bouwmaterialen, het laden en lossen hiervan en het laden en lossen van containers met puin.

1.5 Op 18 november 1999 heeft [eiser] een lege container ten behoeve van de stort van bouwafval geplaatst op een met hekken afgeschermd parkeerterrein waar onder meer bouwafval afkomstig van renovatiewerkzaamheden werd verzameld. Toen [eiser] de container op 19 november 1999 weer wilde gaan opladen, is hij uitgegleden en gevallen, als gevolg waarvan hij letsel aan zijn enkel heeft opgelopen.

1.6 Ten tijde van het voorval waren geen getuigen aanwezig.

1.7 Op zaterdag 20 november 1999 is [eiser] thuis bij het uit bed stappen gevallen. Hij heeft daarbij zijn pols bezeerd.

1.8 Tengevolge van de al langer bij [eiser] bestaande rugbeperkingen en de uit het enkel- en polsletsel voortvloeiende beperkingen is aan [eiser] inmiddels een volledige WAO-uitkering toegekend. Blijkens brieven d.d. 3 juli 2001 en d.d. 13 juli 2001 van de revalidatiearts [betrokkene 1] moet er "in feite" worden gesproken van een "soort eindtoestand" met betrekking tot [eiser]s beperkingen tengevolge van dystrofische verschijnselen aan linkerarm en -been, die wellicht in de toekomst nog enige verbetering zullen geven.

2. Procesverloop

2.1 Bij exploot 19 april 2001 heeft [eiser] [verweerster] voor de Kantonrechter te Emmen gedagvaard. [Eiser] vorderde een veroordeling van [verweerster] tot betaling van schadevergoeding - op te maken bij staat - die hij heeft geleden en zal lijden als gevolg van het onder 1.5 genoemde ongeval. Bij het laden van een aantal met puin gevulde containers is hij gevallen over een aantal geglazuurde tegels die naast de overvolle containers terecht waren gekomen.(2) Hij baseert zijn vordering - voor zover thans nog van belang - op art. 7:658 BW.

2.2 [Verweerster] heeft [eiser]s vordering betwist.

2.3.1 Bij vonnis van 19 december 2001 heeft de Kantonrechter de vordering van [eiser] afgewezen. Zeer kort weergegeven komt zijn oordeel op het volgende neer. Het doet er niet toe of [eiser] al dan niet over losliggend puin is uitgegleden. Immers had hij "altijd al" rekening met zodanig puin moeten houden

"waarbij het juist ook tot zijn taak behoorde om dat losliggende puin eerst te verwijderen om het aankoppelen en laden van de bakken adequaat en veilig te kunnen uitvoeren" (rov. 7.3).

2.3.2 [Eiser] heeft [verweerster] nooit gewezen op het onveilig zijn van "situaties met betrekking tot de uitvoering van zijn werkzaamheden". [Eiser] heeft - kort gezegd - niet de normale voorzichtigheid in acht genomen. [Verweerster] mocht er op vertrouwen dat [eiser] voldoende oplettend zou zijn. Losliggend puin op een bouw-/afvalverzamelplaats is voor ieder zichtbaar en niet ongebruikelijk. Daarom had [eiser] moeten aangeven waarom de situatie op de dag van het ongeval gevaarlijk was "en of in hoeverre hij met de beweerdelijk gevaarlijke situatie rekening heeft gehouden of had kunnen of moeten houden" (rov. 7.4).(3)

2.3.3 Ten slotte heeft de Kantonrechter uiteengezet dat en waarom "mag worden aangenomen dat [verweerster] in beginsel voldoet aan haar zorgverplichting" (rov. 7.5).

2.4.1 Van dit vonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen bij de Rechtbank Assen. De Rechtbank heeft de mvg aldus verstaan dat [eiser] de Kantonrechter verwijt de vordering niet te hebben toegewezen (rov. 3) en dat [eiser] het geschil in volle omvang aan haar oordeel onderwerpt (rov. 4.1).

2.4.2 Volgens [eiser] heeft [verweerster] onvoldoende gesteld waaruit blijkt dat zij heeft voldaan aan haar zorgverplichting (mvg onder 19 en 32). Er was geen instructie om puin rondom de containers op te ruimen (onder 25, 27 en 34). Bij pleidooi heeft hij dienaangaande doen opmerken:

"Uiteraard gooide [eiser] ook wel eens iets in een container wat er naast was gevallen. Grote hoeveelheden tegeltjes opruimen behoorde niet tot zijn instructies en was - gezien de tijdsdruk - niet iets waar [eiser] tijd voor had" (pleitaantekening mr Venema blz.

5).

2.4.3 Ten aanzien van de door de Kantonrechter genoemde omstandigheid dat [eiser] zich bewust diende te zijn van het puin, voert [eiser] aan dat dit oordeel "riekt naar een eigen schuld-overweging", terwijl volgens de rechtspraak werknemers door de dagelijkse gang van zaken nu eenmaal niet "alle voorzichtigheid ter voorkoming van ongelukken" in acht nemen (onder 29 - 31).

2.5 [Verweerster] heeft de grieven bestreden.

2.6 In haar vonnis van 5 februari 2003 heeft de Rechtbank, onder verbetering en aanvulling van de gronden, het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft zij - voor zover thans nog van belang - het volgende overwogen:

"4.5 Vast staat dat [eiser] tijdens zijn werkzaamheden een ongeval is overkomen, ten gevolge waarvan hij schade heeft geleden en dat er geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [eiser]. De vraag die in dit geschil derhalve beantwoord dient te worden, is of [verweerster] aan haar zorgplicht ex artikel 7:658, lid 1, BW heeft voldaan.

4.6 De rechtbank is van oordeel dat ook indien wordt uitgegaan van de door [eiser] gestelde toedracht, voldoende aannemelijk is dat [verweerster] aan haar zorgplicht heeft voldaan. Zij overweegt daartoe het volgende.

4.7 Op grond van artikel 7:658, lid 1, BW dient de werkgever de arbeid en de werkplek van de werknemer zodanig te organiseren, dat deze in de uitoefening van zijn werkzaamheden geen schade lijdt. Deze verplichting is beperkt tot datgene wat redelijkerwijs noodzakelijk is. Het artikel beoogt derhalve geen absolute waarborg te scheppen voor de werknemer. De aansprakelijkheid van de werkgever berust uiteindelijk op een hem toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn zorgplicht. Voor zover [eiser] heeft beoogd te stellen dat uit het enkele feit dat hem tijdens werktijd een ongeval kon overkomen, voortvloeit dat [verweerster] niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan, moet deze stelling derhalve als onjuist van de hand worden gewezen.

4.8 [Verweerster] heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, het volgende aangevoerd:

- [Verweerster] is ISO 9001 en VCA gecertificeerd, hetgeen betekent dat zij aan strenge veiligheidseisen voldoet;

- Er vinden regelmatig evaluaties en voorlichtingsbijeenkomsten (lees:)plaats waarin met het personeel klachten, verbetervoorstellen en preventieve maatregelen worden besproken;

- Er bestaat een zeer doelmatig systeem teneinde te garanderen dat haar materieel periodiek wordt gekeurd en onderhouden zodat het te allen tijde aan de veiligheidsvereisten voldoet;

- Aan iedere medewerker is een handboek uitgereikt waar onder meer het veiligheidsaspect zeer uitvoerig aan de orde komt;

- Iedere medewerker is verplicht de cursus Basisveiligheid 1 te volgen;

- [Verweerster] stelt aan iedere medewerker jaarlijks f 800,00 (netto) ter beschikking voor beschermingskleding;

- Er wordt voldoende toezicht gehouden op de naleving van de veiligheidsmaatregelen.

4.9 [Eiser] heeft niet betwist dat [verweerster] de hierboven opgesomde maatregelen heeft getroffen, maar stelt dat deze niet afdoen aan de aansprakelijkheid van [verweerster] aangezien het gaat om de zorgplicht op het moment van het aan [eiser] overkomen ongeval, op de plaats waar [eiser] het ongeval kreeg en de omstandigheden waaronder [eiser] het ongeval kreeg.

[Eiser] gaat er aldus evenwel aan voorbij dat [verweerster] op grond van artikel 7:658 BW slechts gehouden is die maatregelen te treffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om ongevallen te voorkomen. De rechtbank is van oordeel dat [verweerster] door de door haar gestelde en niet betwiste maatregelen daaraan heeft voldaan. De rechtbank neemt daarbij met name in aanmerking dat uit de door [verweerster] in het geding gebrachte producties blijkt dat vóór en na het ongeval van [eiser] door [verweerster] werkplekinspecties zijn uitgevoerd en dat de werkplek daarbij telkens in orde is bevonden. Naar het oordeel van de rechtbank strekt de zorgplicht van [verweerster] niet zover dat hij gehouden is om, zoals [eiser] kennelijk ingang wil doen vinden, werkplekken dagelijks te controleren op aanwezige hoeveelheden puin.

4.10 (...) ook indien wordt uitgegaan van de door [eiser] gestelde toedracht, [leidt] dit tot het oordeel (...) dat [verweerster] aan haar zorgplicht heeft voldaan."

2.7 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft doen concluderen tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 Als gezegd heeft de Rechtbank - in cassatie niet bestreden - aangenomen dat de enige appèlgrief het geschil in volle omvang aan het oordeel van de Rechtbank onderwierp. Nu het vonnis van de Kantonrechter met verbetering en aanvulling van gronden wordt bekrachtigd, zal m.i. moeten worden aangenomen dat in cassatie geen van de door de Kantonrechter ter motivering van zijn oordeel bijgebrachte gronden nog een rol speelt. Het komt daarom louter aan op de vraag of de door de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden dat oordeel kunnen dragen.

3.2 In feitelijke aanleg hebben partijen een verschillende lezing gegeven van de toedracht. De Rechtbank is - evenals trouwens de Kantonrechter - veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van de lezing van [eiser]; zie rov. 4.6 en 4.10.

3.3 In rov. 4.8 maakt de Rechtbank melding van een handboek dat aan iedere medewerker van [verweerster] is uitgereikt. Daarin komt het veiligheidsaspect "zeer uitvoerig" aan de orde. In cassatie is dit niet bestreden.

3.4.1 De Rechtbank geeft niet aan of het "handboek" iets vermeldt ten aanzien van de onderhavige kwestie. Noch ook waarop zij doelt wanneer wordt gesproken van een "handboek".

3.4.2 Het enige overgelegde stuk dat de titel "handboek" draagt, is prod. 3 bij cva. Kennisneming van de overgelegde delen daarvan wijst uit dat deze niet aanstonds zijn toegesneden op werknemers als [eiser]. Zij behelzen allerhande regels voor onder meer de directie, contractbeoordeling en dergelijke meer. Iets concreets met betrekking tot de veiligheid van locaties waarop het ongeval plaatsvond, heb ik daarin niet aangetroffen. Aangenomen zal m.i. (dan ook) moeten worden dat de Rechtbank hierop niet het oog heeft gehad.

3.5 Bij mva heeft [verweerster] een kopie van een "Instructieboek K.V.G.M." overgelegd (prod. 6). Zij heeft gesteld dat

"dit instructieboek aan iedere werknemer ter beschikking is gesteld en de werknemer op het hart is gedrukt daadwerkelijk kennis te nemen van de inhoud daarvan" (onder 29).

3.6 In het bijzonder heeft [verweerster] gewezen op punt 7.7 waar staat:

"Iedereen dient te allen tijde voor een nette en opgeruimde werkplek te zorgen, dit geldt tevens voor de schaft-, toilet- en kantoorruimten. Bouwafval dient men in de daarvoor bestemde containers te deponeren."

3.7 Ik veronderstel dat de Rechtbank in rov. 4.8 bedoelt te verwijzen naar het onder 3.5 genoemde instructieboek. Uit overwegingen van proceseconomie - na een eventuele verwijzing zou de verwijzingsrechter m.i. van dit "boek" uit moeten gaan - zou ik willen aannemen dat de Rechtbank tevens heeft willen verwijzen naar de onder 3.6 geciteerde passage.

3.8 Een ogenblik veronderstellenderwijs aannemend dat op [eiser] een verplichting rustte om bouwafval in de "daarvoor bestemde containers" te deponeren, doen zich ten minste(4) twee complicaties voor:

a. de Rechtbank heeft niet vastgesteld dat deze containers ter plekke aanwezig waren zodat ongewis is of [eiser] aan zijn verplichting kon voldoen;

b. niet geheel helder is van welke toedracht de Rechtbank nauwkeurig is uitgegaan. Weliswaar heeft zij zich, veronderstellenderwijs, bekeerd tot de stellingen van [eiser], maar deze zijn op dit punt nogal vaag.

3.9.1 In de inleidende dagvaarding is [eiser] blijven steken in de stelling dat "er puin om de containers lag" (sub 4). Bij cvr spreekt hij over "losliggend puin" (onder 6); in de mvg kant [eiser] zich tegen het oordeel van de Kantonrechter dat er slechts een gebruikelijke hoeveelheid puin rond de container lag. [Eiser] werpt de vraag op wat "gebruikelijk" is en voert aan dat, als deze kwestie van belang zou zijn, [verweerster] te bewijzen had moeten worden opgedragen "of, en hoe ja, hoeveel puin er rondom de containers had gelegen" (onder 26/7). Vervolgens betwist hij dat het op zijn weg lag dit puin op te ruimen (onder 29 e.v.). Bij pleidooi heeft zijn advocaat aangevoerd dat [eiser] is "uitgegleden over een meer dan normale hoeveelheid puin - tegeltjes -(...)".

3.9.2 Dat laatste is blijkbaar het uitgangspunt van de Rechtbank geweest(5), maar - [eiser] heeft daar als gezegd zelf met juistheid op gewezen - de betekenis ervan is onduidelijk zonder dat men weet wat "normaal" is.

4. Korte schets van de ontwikkeling van de jurisprudentie inzake arbeidsongevallen

4.1 Goede rechtspraak probeert rekening te houden met de maatschappelijke inzichten. Wanneer deze veranderen, zal dat - voor zover het wettelijk kader daarvoor de ruimte biedt - veelal leiden tot evoluerende jurisprudentie.(6)

4.2 In 1984 verzuchtte Stein dat "het niet eenvoudig is om de juiste maatstaf voor de aansprakelijkheid van de werkgever ter zake van bedrijfsongevallen te vinden."(7) Dat was, naar ik meen, mede op het conto te schrijven van de omstandigheid dat het privaatrecht in die periode - ongetwijfeld in overeenstemming met de tijdgeest(8) - meer oog kreeg voor bescherming van zwakkeren.(9) De veranderende inzichten zullen ongetwijfeld (mede) de stoot hebben gegeven tot het aanscherpen van deze aansprakelijkheid. Een rol zal daarbij stellig hebben gespeeld dat het spook van claimrages toen nog niet rondwaarde zodat de rechter niet beducht behoefde te zijn voor potentieel desastreuze effecten van zijn rechtspraak.(10)

4.3 Tot het eind van de vorige eeuw is een reeks arresten gewezen waarin - zeer kort gezegd - de bescherming van de werknemer hoog in het vaandel werd geschreven. Deze rechtspraak kwam tot ontwikkeling op grond van art. 7:658 BW en zijn voorganger art. 1638x BW.(11)

4.4 Van belang zijn hier de eerste twee leden van deze bepaling. Op grond van lid 1 is de werkgever verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten zodanig in te richten en te onderhouden als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Hij is mede gehouden te dien einde passende maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven. Lid 2 bepaalt dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont (1) dat hij de in het eerste lid bedoelde verplichting is nagekomen of (2) dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

4.5 Volgens vaste rechtspraak houdt de verplichting van art. 7:658 lid 1 BW een zorgplicht in; van een absolute waarborg voor de werknemer is geen sprake.(12) Des werkgevers verplichting vindt haar grens in wat "redelijkerwijs nodig" is.(13) De lat lag hoog voor de werkgever: hij diende een zeer hoge mate van zorg te betrachten.(14) Zo is het enkele naleven van wettelijke veiligheidsvoorschriften niet voldoende.(15)

4.6 Welke verplichtingen in een concrete situatie op de werkgever rusten, is mede afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.(16) Relevante omstandigheden zijn daarbij onder meer de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de te verwachten onoplettendheid van de werknemer en de bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen.(17)

4.7 Vrij algemeen werd aangenomen dat de zorgplicht van de werkgever (althans diens aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten) vanaf 1980 in de rechtspraak van de Hoge Raad vergaand is ontwikkeld.(18) In de literatuur werd dan ook betoogd dat de in art. 7:658 BW vervatte schuldaansprakelijkheid inmiddels in haar praktische uitwerking een risicoaansprakelijkheid dicht benaderde.(19)

4.8 Tot zover de stand van zaken in de vorige eeuw. Is er sedertdien een kentering opgetreden? Ter beantwoording van deze vraag moeten drie belangrijke arresten worden besproken.

4.9 In de eerste plaats het arrest Laudy/Fair Play.(20) In die zaak had een werkneemster, wier taak af en toe bestond uit het snijden en smeren van zachte puntbroodjes, zich aan een scherp (nieuw dan wel net geslepen) mes gesneden. De werkgever had Laudy er niet op gewezen dat het broodmes nieuw of geslepen was. De Rechtbank had aansprakelijkheid van de werkgever afgewezen. Ten aanzien van de hiertegen gerichte motiveringsklacht, waarin werd gehamerd op het achterwege blijven van bedoelde waarschuwing, overwoog Uw Raad dat dit oordeel niet onbegrijpelijk is

"in aanmerking genomen dat van algemene bekendheid is dat een mes dat geschikt is om zachte puntbroodjes mee te snijden zo scherp is dat de gebruiker daarvan het gevaar loopt zich bij dat werk te snijden" (rov. 3.6).

4.10 Met dit arrest wordt m.i. duidelijk gemaakt dat (in het algemeen) geen waarschuwing nodig is voor algemeen bekende gevaren.(21) Of, iets anders gezegd, dat zij achterwege mag blijven ten aanzien van gevaren die in niets afwijken van die waarmee men in het leven van alledag met regelmaat wordt geconfronteerd.(22)

4.11 Ik kom dan op het arrest Dusarduyn/Du Puy.(23)

4.12.1 Bij werkzaamheden op een met isolatiemateriaal bedekt dak is Dusarduyn (voorman-dakdekker) door een daarmee bedekt - en dus niet zichtbaar - gat in het dak van een bijkeuken gezakt. Door de daarop volgende val heeft hij (ernstig) letsel opgelopen. Dusarduyn moest ter plaatse dakdekkerswerkzaamheden (het bevestigen van het isolatiemateriaal aan de houten ondergrond en het leggen van een bitumeuze dakbedekking) uitvoeren in opdracht van zijn werkgever Du Puy. Het isolatiemateriaal was gelegd door een ander bedrijf; dit zou ook een lichtkoepel aanleggen. Du Puy wist niet dat een lichtkoepel zou worden aangebracht.

4.12.2 Dusarduyn verrichtte ook zelfstandig dakdekkerswerkzaamheden en was eerder dat jaar geslaagd voor de veiligheidsopleiding VVA1.

4.12.3 De Rechtbank wees Dusarduyns vordering af. Zij overwoog daartoe - in de weergave van Uw Raad -:

"Het ging om een eenvoudig karwei van beperkte omvang met daarbij naar redelijke verwachting beperkte veiligheidsrisico's, zeker als daarbij in aanmerking wordt genomen dat Du Puy niet wist dat er een lichtkoepel in het dak zou worden geplaatst. In een dergelijke situatie behoefde de leidinggevende van Du Puy zich niet zelf op de hoogte te stellen van mogelijke risico's. Zij mocht Dusarduyn, die een ervaren dakdekker is en in het bezit van een veiligheidsdiploma, in staat achten zelf de risico's verbonden aan het karwei te beoordelen en te handelen naar bevind van zaken. Dat het gat voor de lichtkoepel (onder het isolatiemateriaal) niet volgens de eisen van de Arbowet was gemarkeerd maar door de rand van de lichtkoepel, kan niet tot een ander oordeel leiden, aangezien Du Puy niet wist dat er een lichtkoepel in het dak zou worden aangebracht."

De Rechtbank trok hieruit de conclusie dat Du Puy voldaan heeft aan haar zorgplicht van art. 7:658 lid 2.

4.12.4 De Hoge Raad oordeelt: het hangt

"van de omstandigheden van het geval af, of de in art. 7:658 lid 1 bedoelde zorgplicht meebrengt dat een werkgever die een werknemer (als in dit geval) naar een karwei wil sturen om daar werkzaamheden te verrichten vooraf een inventarisatie van de aan die werkzaamheden verbonden veiligheidsrisico's dient te verrichten, onderscheidenlijk dat de werkgever een interne regeling dient te hebben die ertoe strekt de werknemers duidelijk te maken op welke wijze bij een dergelijk karwei onveilige situaties vermeden kunnen en moeten worden en op welke wijze veiligheidsrisico's moeten worden bepaald. De Rechtbank heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van enerzijds de aard van de betrokken werkzaamheden en anderzijds de werkervaring van Dusarduyn en diens uit het bezit van een veiligheidsdiploma blijkende kennis te oordelen dat Du Puy niet in haar zorgplicht tekort is geschoten. Dit oordeel kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet op juistheid worden getoetst. Het behoefde geen nadere motivering."

4.13.1 Het laatste arrest dat hier aandacht verdient is Peters/Hofkens.(24)

4.13.2 Peters was als schoonmaakster werkzaam bij Hofkens. In het kader van schoonmaakwerkzaamheden in een Philips-gebouw zag zij dat een beker koffie op een bureau was omgevallen; koffie was naar beneden gedropen. Naast het bureau stond een plant op een tafeltje. Peters verzette, voor zover mogelijk, de plant, boog zich over het tafeltje heen, steunde met haar linkerhand op het bureau en veegde met een doek in haar rechterhand de vies geworden plek schoon. Daarbij verloor ze haar evenwicht en verwondde haar wijsvinger. Nadien trad posttraumatische dystrofie op.

4.13.3 Ook hier wees de Rechtbank de op art. 7:658 BW gestoelde vordering af. Zij overwoog daartoe - in de samenvatting van Uw Raad - met name dat

"uit de door Peters gestelde toedracht van het ongeval niet is af te leiden dat Peters - als gevolg van onvoldoende of ondeugdelijke instructies - de koffievlek ten onrechte heeft verwijderd, haar werkzaamheden op een gevaarlijke manier heeft uitgevoerd of haar evenwicht heeft verloren door te haastig te werken. De verplichting van Hofkens haar werknemers aanwijzingen te geven gaat niet zo ver dat zij voor elke mogelijk te verrichten handeling gedetailleerde voorschriften moest geven. Gelet op de periode gedurende welke Peters al ter plaatse werkte en het feit dat het verwijderen van de koffievlek tot haar gewone werkzaamheden behoorde, valt in redelijkheid niet in te zien dat zij advies aan een leidinggevende had willen of moeten vragen voordat zij de koffievlek verwijderde (...). Evenmin valt in te zien dat Hofkens een zorgplicht jegens Peters heeft geschonden waarvan de nakoming het ongeval had kunnen voorkomen. Ook was geen sprake van een situatie die Hofkens als gevaarlijk had behoren te onderkennen en waarvoor zij Peters krachtens de Wet of de toepasselijke CAO had dienen te waarschuwen en/of met het oog waarop zij maatregelen had dienen te nemen en/of aanwijzingen had behoren te geven (...). Hofkens is dus niet tekortgeschoten in de naleving van de op haar jegens Peters rustende zorgplicht".

4.13.4 Met betrekking tot de hiertegen gerichte klachten wordt voorop gesteld dat met art. 7:658 lid 1 BW niet is beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Het arrest vervolgt dan:

"Deze bepaling heeft tot strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redeljkerwijs nodig om te voor komen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (HR 10 juni 1983, nr.12.038, NJ 1984, 20; HR 4 oktober 2002, nr. C01/304, JAR 2002, 259).

Vervolgens wordt onder meer overwogen dat Peters zich mede erop heeft beroepen dat zij niet wist dat zij twee collega's had kunnen vragen haar te helpen met het versjouwen van het tafeltje met de plant en dat slechts incidenteel werd besproken welke prioriteiten dienden te worden gesteld. De Rechtbank heeft deze gronden van de vordering kennelijk verworpen met haar overweging dat uit de door Peters gestelde toedracht van het ongeval niet is af te leiden dat zij, bijvoorbeeld als gevolg van onvoldoende of ondeugdelijke instructies, de koffievlek ten onrechte heeft verwijderd. Dit met de feiten verweven oordeel is niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst.

Hierna bespreekt Uw Raad de klacht dat de Rechtbank heeft miskend dat de onderhavige schoonmaakactiviteit werd verricht op een lastig te bereiken plaats en uiteindelijk tot resultaat had dat Peters haar evenwicht verloor:

"In de overweging van de Rechtbank dat uit de door Peters gestelde toedracht van het ongeval niet valt af te leiden dat zij voor een gevaarlijke wijze van uitvoering van de werkzaamheden heeft gekozen, ligt echter besloten dat Hofkens wat betreft de omstandigheden waaronder het ongeval heeft plaatsgevonden jegens Peters niet is tekortgeschoten in de op haar krachtens art. 7:658 lid 1 BW rustende zorgplicht door in zoverre geen instructies te geven, maatregelen te treffen of toezicht te houden. Ook dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan, verweven met waarderingen van feitelijke aard als het is, in cassatie niet verder worden getoetst."

Ten slotte wordt de klacht besproken dat de Rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de rechtsplicht van Hofkens haar werknemers - zoals Peters - instructies te geven, te beperken tot gedetailleerde instructies. Deze rechtsplicht omvat echter volgens de klacht mede het geven van algemene aanwijzingen ter zake van werkhouding, het verplaatsen van zware voorwerpen of het omgaan met werkdruk, mede gezien het feit dat art.7:658 BW juist ook bescherming biedt tegen onoplettendheid bij vaak voorkomende, routinematig uitgevoerde, werkzaamheden. Het onderdeel mist evenwel feitelijke grondslag

"omdat de Rechtbank met haar impliciete oordeel dat geen sprake is geweest van onvoldoende of ondeugdelijke instructies, kennelijk mede het oog heeft gehad op instructies van algemene aard zoals door het onderdeel bedoeld."

4.14.1 Uit de onder 4.9 - 4.13 besproken arresten is door een aantal auteurs afgeleid dat de Hoge Raad ten aanzien van de zogenaamde werkgeversaansprakelijkheid 'op de rem heeft getrapt'.(25) Deze - veronderstelde - koerswijziging is door sommige auteurs kritisch - in één geval zelfs uiterst kritisch - ontvangen.(26) In de literatuur wordt er op gewezen dat in alledrie de zaken is afgeweken van de CPG.(27)

4.14.2 Steun voor een zekere koerswijziging is betuigd door Bouman. Volgens hem nam de werkgeversaansprakelijkheid zo nu en dan vormen aan die "in redelijkheid niet meer te bevatten zijn voor een gemiddelde, oppassende werkgever."(28)

4.14.3 Hartlief gaat nog een stap verder. Hij zou er de voorkeur aan geven art. 7:658 BW geheel af te schaffen mits daarvoor een verplicht door de werkgever af te sluiten verzekering in de plaats zou treden.(29) Ook binnen de overheid wordt met dergelijke - m.i. in de beoogde vorm uiterst onaantrekkelijke(30) - gedachten gespeeld.

4.15 Hartlief veronderstelt dat in de genoemde arresten een rol heeft gespeeld dat de zaken erg dicht in de buurt komen van huis-, tuin- en keukenongevallen. In dat verband, zo parafraseer ik, meent Uw Raad dat aansprakelijkheid niet onbeperkt mag worden aangenomen. Hij zou het met een dergelijke gedachtegang evenwel niet eens zijn. Immers gaat het steeds "om de kern van de betrokken werkzaamheden", terwijl er ook in huis, tuin en keuken van alles misgaat. Los daarvan: onduidelijk zou zijn wanneer het rekening houden met onvoorzichtigheid doorslaggevend is en of ervaring een relevante rol speelt.(31)

4.16 Klaassen heeft uitvoerig gemotiveerd waarom de arresten Laudy/Fair Play en vooral Dusarduyn niet noodzakelijkerwijs een nieuwe koers inslaan. Zij noemt - met juistheid - een aantal eerdere arresten waarin evenmin aansprakelijkheid werd aangenomen.(32) Geparafraseerd weergegeven: er zijn altijd uitzonderingen geweest. Mogelijk waren deze niet steeds gemakkelijk in het totale plaatje te passen, maar dat is nu eenmaal inherent aan de omstandigheid dat de beoordeling van iedere zaak mede afhangt van de concrete feiten en omstandigheden. Zij tekent daarbij wel aan dat in de uitvoerig besproken arresten de eigen kennis van de werknemer meer gewicht krijgt. Dat acht zij niet onwenselijk.(33)

5. Een tussenbalans

L'alouette déjà nous annonce le jour!

Non!, non, ce n'est pas le jour, ce n'est pas l'alouette(34)

5.1 Het wordt tijd voor het opmaken van een tussenbalans. Naar mijn mening is de laatste jaren inderdaad sprake van een zekere koersverlegging in de rechtspraak.(35)(36) Zoals door sommige auteurs ook is gesignaleerd, wordt met name wat meer nadruk gelegd op de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer.(37) Onrealistische verplichtingen worden niet op de werkgever gelegd.

5.2 Dat laatste gold trouwens in het algemeen ook al onder de vigeur van de oudere rechtspraak. Maar het kwam wellicht wat minder pregnant naar voren. Dat is thans anders geworden.

5.3 Ik wil dat nader uitwerken aan de hand van een aantal alledaagse voorbeelden:

a. werknemers (ook chauffeurs) moeten zich over het bedrijfsterrein verplaatsen om van het ene gebouw naar het andere te gaan. Na een hevige regenbui komt een werknemer in een (niet abnormale) waterplas ten val. Had de werkgever moeten waarschuwen voor de risico's verbonden aan het tijdens of na regen bewandelen van het bedrijfsterrein?

b. aan het einde van de werkdag wordt een gebouw schoongemaakt. Nu en dan worden ook vloeren gedweild. Sommige vloeren zijn daarna enige tijd nat.(38) Moet een werkgever waarschuwen voor het gevaar van het lopen op net gedweilde vloeren?(39)

c. de eigenaar van een groot park heeft een aantal ervaren en goed opgeleide tuinlieden in dienst. Moet hij dezen waarschuwen voor (de gevaren van het) struikelen over boomwortels?

5.4.1 Zelf zou ik alle onder 5.3 genoemde vragen ontkennend beantwoorden. De moeilijkheid die zich daarbij doet gevoelen, is dat het niet goed mogelijk is een heldere regel die formuleren die dat resultaat bewerkstelligt. Daarvoor zijn de gevallen waaraan men kan denken te verschillend, terwijl een hard en fast rule allicht onbeoogde effecten sorteert. Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling is de wettelijke maatstaf, schoon enigszins vaag, vermoedelijk de minst slechte; zie onder 4.5. In dit verband merk ik op dat de auteurs die de fiolen van hun toorn over de eerder besproken arresten hebben uitgestort ook geen helder en duidelijk - laat staan een beter - criterium hebben aangedragen.

5.4.2 Het is bovendien ten minste aan gerede twijfel onderhevig of een aantal voorbeelden waarop de kritiek leunt wel geheel zuiver is. Ik noem er één: een werkgever behoeft een timmerman er niet op te wijzen dat hij niet met een hamer op zijn vingers mag slaan.(40) De stelling is als zodanig ongetwijfeld juist. Maar gaat het daar wel om? Is niet veeleer van belang of de werkgever de werknemer heeft geleerd op adequate wijze met een hamer om te gaan?(41)

5.5 Met het voorafgaande wordt tevens gezegd dat de kleine koerscorrectie waartoe Uw Raad is gekomen m.i. begrijpelijk en verstandig is. Art. 7:658 BW is geen risico-aansprakelijkheid. Dat berust op een nog recentelijk opnieuw gemaakte keuze van de wetgever. Bij die stand van zaken gaat het inderdaad erg ver - m.i. te ver - om in alle gevallen toe te werken naar aansprakelijkheid, ook wanneer dat slechts kan door het aannemen van extreme zorgverplichtingen. Verplichtingen die ofwel ver uitstijgen boven hetgeen zelfs van een uiterst zorgvuldig werkgever kan worden gevergd dan wel enigszins kafkaeske situaties in het leven zouden roepen.

5.6 In dit verband verdient nog opmerking dat zéér vergaande waarschuwings- of andere zorgverplichtingen hun doel allicht voorbijschieten, gesteld al dat zij praktisch mogelijk zouden zijn. Om met dat laatste te beginnen: dat is natuurlijk niet het geval. Het aantal situaties dat zich in de werksfeer kan voordoen, is zo groot dat niet op iedere eventualiteit kan worden geanticipeerd. Ware dat al anders, dan zou dat ellenlange schriftelijke instructies of - onproductieve - werksessies vergen. De (doorsnee ?) werknemer ziet dan door de bomen het bos niet meer en zal alleen al daarom het geschrevene/gesprokene spoedig vergeten.(42) Aldus wordt het paard achter de wagen gespannen.

5.7 Daarom ligt meer voor de hand dat de serieus te nemen zorgverplichting van de werkgever in het algemeen vooral ziet op qua frequentie of ernst relevante gevaren. Daarbij speelt uiteraard een rol welke mate van oplettendheid van een werknemer kan worden verwacht, rekening houdend met het ervaringsfeit dat werknemers niet steeds voldoende oplettend zijn. Zoals onder 4.6 geschetst, is dat niets nieuws.

5.8.1 Maar wellicht is de invulling de laatste jaren een enigszins andere geworden. Zulks in die zin dat thans iets meer eigen oplettendheid van werknemers wordt gevergd in dier voege dat een werkgever niet behoeft te anticiperen op niet-inachtneming van een voor de hand liggende minimale voorzichtigheid in normale situaties, zeker wanneer die zich ook buiten de werksfeer zouden kunnen voordoen.(43)

5.8.2 In veel van de hiervoor genoemde gevallen zal, in zekere zin, sprake zijn van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. In een reeks arresten heeft Uw Raad in dat soort situaties aansprakelijkheid van de hand gewezen.(44)

5.9.1 M.i. past in de huidige tijdgeest om bestaande aansprakelijkheden niet onbeperkt op te rekken. Dat blijkt niet alleen uit de instemming die van verschillende kanten is betuigd over de drie uitvoerig besproken arresten en het onder 4.14.3 genoemde voornemen van (een deel van) het kabinet. Het blijkt ook uit de discussies over claimrages en (on)verzekerbaarheid, wat er van het feitelijk fundament van een en ander ook zij.(45)(46) Kortom: m.i. sluit de koers die in Laudy/Fair Play is ingezet goed aan bij de huidige maatschappelijke inzichten.

5.9.2 Ter vermijding van misverstand zij nog opgemerkt dat de licht gewijzigde inzichten m.i. niet meebrengen dat grond bestaat voor een wezenlijke verandering van de rechtspraak. Veeleer is het zo dat in brede kringen het gevoel bestaat dat de de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht wel zo ongeveer zijn bereikt,(47) terwijl schuldaansprakelijkheden niet moeten worden geconverteerd in de facto risico-aansprakelijkheden.(48)

5.10 Ik zeg hiermee niet dat voor een verdergaande aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziektes niets te zeggen zou zijn. Doch dat soort discussies valt buiten het werkterrein van de rechter. Daarop ga ik dan ook niet verder in.(49)

5.11.1 Onder 4.2 haalde ik een verzuchting van Stein aan. Zij werd recentelijk gevolgd door een - ook dat is de tijdgeest - veel minder suave uithaal van Van Boom. Als mijn interpretatie van de huidige rechtspraak juist is en als Uw Raad de in deze conclusie verwoorde benadering zou volgen dan zal dat ongetwijfeld aanleiding geven tot kritiek: de praktijk wil graag zekerheid. Deze en dergelijke pleidooien zien er evenwel aan voorbij dat zekerheid:

1. niet steeds kán worden geboden;(50)

2. allicht leidt tot ongenuanceerde regels en aldus veel duurder kan uitpakken dan een meer op het concrete geval toegespitste regel.

5.11.2 De onzekerheid moet evenwel niet worden overdreven. In de grote meerderheid van gevallen zal m.i. volkomen duidelijk zijn of al dan niet aansprakelijkheid bestaat. Common sense is vaak geen slechte raadgever. Grensgevallen blijven er altijd.(51)

5.12 Geheel in de lijn met het arrest Peters/Hofkens(52) komt het mij voor dat de vraag of de werkgever in een concreet geval aan zijn zorgverplichting heeft voldaan in hoge mate feitelijk is en daarmee onttrokken aan toetsing in cassatie.

5.13 Wanneer in een concreet geval door de feitenrechter geen schending van een zorgverplichting is aangenomen, moet m.i. onderscheid worden gemaakt tussen twee - uiteraard in elkaar overlopende - situaties:

a. in het oog springt dat zulk een verplichting wél is geschonden;

b. a prima vista valt niet in te zien waarom zij zou zijn geschonden. Heel in het bijzonder behoeft nadere toelichting wat de werkgever, in de visie van de benadeelde werknemer, had moeten doen wat hij in het concrete geval heeft nagelaten.

5.14 In de onder 5.13 sub b bedoelde gevallen kan de werknemer er m.i. (ook) in cassatie niet mee volstaan aan te voeren dát sprake is van schending van een zorgplicht en dat de appèlrechter zulks heeft miskend. Hij zal concreter moeten aangeven op welke zorgverplichting (bestaande uit bijvoorbeeld waarschuwen, toezicht houden en/of andere maatregelen treffen) hij het oog heeft. Laat hij dat na dan voldoet de klacht - in juridisch technische zin - niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Dat sluit m.i. aan bij recente rechtspraak waarin deze bepaling ook van stal wordt gehaald bij rechtsklachten.(53)

5.15 Het "wapen" van art. 407 lid 2 Rv. ligt, naar het lijkt, enigszins gevoelig in de balie. Het wordt soms begrepen als een verwijt aan de betrokken cassatieadvocaat.(54) Die vrees is, in elk geval bij rechtsklachten, m.i. veelal ongegrond. Dat men niet kan aangeven waarom het bestreden oordeel rechtens onjuist is, betekent veeleer dat er met dat oordeel niets mis is. Dat kan de cassatieadvocaat uiteraard ook niet helpen.

6. Bespreking van de klachten

6.1 Het lijkt aangewezen eerst onderdeel A.d te bespreken. Immers is dat het enige onderdeel waarin iets concreets te berde wordt gebracht met betrekking tot hetgeen de werkgever zou hebben nagelaten.

6.2 Het onderdeel gaat uit van de veronderstelling dat de Rechtbank zou hebben geoordeeld dat [verweerster] niet gehouden was om de werkplekken dagelijks te controleren. Dat oordeel wordt vervolgens gewraakt.

6.3 Het feitelijk uitgangspunt van de klacht is juist. Uit rov. 4.9 in fine blijkt dat de Rechtbank inderdaad van oordeel is dat [verweerster] niet gehouden was "werkplekken dagelijks te controleren op aanwezige hoeveelheden puin."

6.4 Dit oordeel lijkt mij niet onjuist. De Rechtbank heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat regelmatig voorlichtingsbijeenkomsten plaatsvonden waar klachten en preventieve maatregelen worden besproken, dat het onder 3.5 bedoelde handboek is uitgereikt waarin aandacht wordt besteed aan het opruimen van de werkplek,(55) dat - ook dat wordt niet bestreden - "voldoende" toezicht werd gehouden op de naleving van de veiligheidsmaatregelen en dat de werkplek waar het ongeval heeft plaatsgevonden bij inspectie in orde is bevonden. De Rechtbank wijst voorts op de cursus basisveiligheid die iedere medewerker moet volgen en waarin - naar in haar oordeel besloten ligt; het wordt in cassatie niet bestreden - aandacht wordt besteed aan basiskwesties zoals die welke voorkomen in het handboek (rov. 4.8 en 4.9).

6.5 Bezien tegen deze achtergrond valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom iedere dag inspectie zou hebben moeten plaatsvinden, nog daargelaten dat ook in zo'n situatie de kans op ongevallen nimmer uitgesloten is. Immers kan de situatie vóór of ná zo'n dagelijkse inspectie veranderen.

6.6 In de s.t. van mrs Grabandt en Brandt wordt nog gesproken van een hoeveelheid opgehoopt puin waardoor een gevaarlijke situatie in het leven werd geroepen (onder 17 en 20). Nog daargelaten dat de Rechtbank daaromtrent niets heeft vastgesteld, wordt aldus uit het oog verloren dat [eiser] in feitelijke aanleg uitermate vaag is geweest op dit punt; zie onder 3.8 en 3.9. Over "opgehoopt puin" heeft hij niets gesteld; het onderdeel verwijst dan ook niet naar een vindplaats in de stukken voor zo'n stelling hetgeen in het licht van art. 407 lid 2 Rv. wel nodig was geweest.

6.7 Onderdeel A.a mist feitelijke grondslag. Immers blijkt uit niets dat de Rechtbank meer of anders op het oog heeft gehad dan zij in rov. 4.8 vermeldt.

6.8 Onderdeel A.b strekt - samengevat - ten betoge dat de Rechtbank niet duidelijk heeft gemaakt welke concrete maatregelen [verweerster] heeft genomen ter voorkoming van het onderhavige ongeval.

6.9 [Eiser] bestrijdt - terecht - niet het oordeel van de Rechtbank dat de werkgever slechts gehouden is die maatregelen te treffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om ongevallen te voorkomen. De Rechtbank meent dat [verweerster] met de in rov. 4.8 en 4.9 genoemde maatregelen - waarvan de kern is weergegeven onder 6.4 - voldoende heeft gedaan. Anders gezegd: naar haar oordeel doet zich hier een situatie voor als bedoeld onder 5.13 sub b.

6.10 (Zeker) in zo'n situatie, waarin a prima vista niet duidelijk is wat de werkgever redelijkerwijs meer had moeten doen dan hij feitelijk heeft gedaan, moet een cassatieklacht ten minste enigszins concreet aangeven waarom een dergelijk oordeel onjuist is. Deze klacht doet dat niet. Zij voldoet daarom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.; zie onder 5.14.

6.11 In de s.t. onder 17 wordt de stelling aangekleed. Daaraan moet evenwel voorbij worden gegaan nu het middel op dit punt, als gezegd, niets behelst.(56)

6.12 Onderdeel A.c verwijt de Rechtbank uit het oog te hebben verloren dat uit de in rov. 4.8 opgesomde maatregelen niet volgt dat op het moment van het ongeval sprake was van een veilige situatie.

6.13 Nu art. 7:658 BW volgens vaste rechtspraak geen absolute waarborg voor de veiligheid van de werknemer inhoudt,(57) behoefde de Rechtbank niet na te gaan of de situatie al of niet veilig was. Daarbij valt te bedenken dat in veel (zo niet alle) werkplekken of - situaties wel ten minste enig gevaar schuilt. Zo kan men struikelen over een tapijt, van een trap vallen, hete koffie omstoten en zoveel meer.

6.14 Verder klaagt het onderdeel erover dat uit de opsomming in rov. 4.8 niet blijkt van enige wijze van handhaving van de door [verweerster] getroffen veiligheidsmaatregelen, zodat de conclusie dat [verweerster] aan haar zorgplicht heeft voldaan onvoldoende gemotiveerd is.

6.15 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Immers heeft de Rechtbank in rov. 4.8 - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat er voldoende toezicht wordt gehouden op de naleving van veiligheidsmaatregelen.

6.16 Voor zover het onderdeel nog meer of andere klachten bedoelt te vertolken, voegt het niets wezenlijks toe aan onderdeel A.b. Het valt hetzelfde lot ten deel.

6.17 Onderdeel B.a klaagt erover dat de Rechtbank de strekking van art. 7:658 BW - bescherming tegen werkgerelateerde schade - heeft miskend door te oordelen dat [verweerster] niet tekort is geschoten in de naleving van haar zorgplicht. Het strekt ten betoge dat de werkgever aansprakelijk is voor werkgerelateerde schade, tenzij de werkgever aantoont dat hij heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van het eerste lid van art. 7:658 BW.

6.18 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Met name uit rov. 4.5 en 4.7, uitgewerkt in rov. 4.8 en 4.9, blijkt duidelijk dat de Rechtbank dit een en ander niet heeft miskend. Zij is nagegaan of de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden nu vast stond dat [eiser] werkgerelateerde schade heeft geleden. Uit de al vaker genoemde rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat art. 7:658 BW geen absolute waarborg tegen schade beoogt te bieden.

6.19 Onderdeel B.b verwijt de Rechtbank eraan voorbij te hebben gezien dat een ervaringsfeit is dat "het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie leidt tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid." Dit zou in het bijzonder gelden in gevallen waarin "aanzienlijke risico's zijn verbonden aan de door de werknemer verrichte werkzaamheden". In dit verband doet [eiser] er beroep op dat zijn werkzaamheden bestonden uit "het laden en vervoeren van volle afvalcontainers vanaf bouwplaatsen waar veelal los puin ligt".

6.20 De regel waarop het onderdeel beroep doet, is inderdaad geldend recht.(58) Het kan [eiser] evenwel niet baten. Immers is het onderdeel gestoeld op feiten en omstandigheden waaromtrent de Rechtbank niets heeft vastgesteld: te weten dat de betrokken werkzaamheden dagelijks door [eiser] zouden zijn verricht en dat sprake zou zijn van "aanzienlijke risico's". [eiser] heeft evenmin, onder verwijzing naar de stukken, aangegeven waar hij een en ander te berde zou hebben gebracht. Dat valt te begrijpen want [eiser] heeft een en ander niet (laat staan voldoende duidelijk) aangevoerd.

6.21 Onderdeel B.c klaagt erover dat de Rechtbank heeft geoordeel dat [verweerster] door de in rov. 4.8 genoemde maatregelen te treffen 'automatisch' aan haar zorgplicht heeft voldaan. Uit het arrest PTT Post/Baas(59) zou immers moeten worden afgeleid dat er schriftelijke veiligheidsinstructies moeten bestaan en dat de werkgever moet toezien op de naleving ervan.

6.22 Het onderdeel ziet echter over het hoofd dat de Rechtbank in rov. 4.8 heeft vastgesteld dat [verweerster] aan alle werknemers een handboek heeft uitgereikt waarin veiligheid uitvoerig aan bod komt en dat er voldoende toezicht werd gehouden op de naleving van de veiligheidsmaatregelen.

6.23 Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat een werkgever op grond van art. 7:658 BW te allen tijde of als regel gehouden is specifieke schriftelijke veiligheidsinstructies te geven en op de naleving daarvan toe te zien, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het hangt immers af van de omstandigheden van het geval (met name van de aard van het werk en van de daaraan verbonden risico's) welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever kunnen worden verwacht en dus ook op welke manier (schriftelijk of mondeling, persoonlijk of algemeen) en hoe frequent hij de werknemer moet instrueren.(60)

6.24 Het onderdeel klaagt er verder over dat de Rechtbank heeft miskend dat de werkgever niet heeft voldaan aan zijn zorgplicht als diens veiligheidsinstructies niet (altijd) worden nageleefd en wanneer zij onvoldoende zijn om een gevaarlijke situatie te voorkomen.

6.25.1 De klacht stuit reeds hierop af dat de Rechtbank, als gezegd, niets over het bestaan van een "gevaarlijke situatie" heeft vastgesteld, terwijl [eiser] dienaangaande in feitelijke aanleg niets heeft aangevoerd; in elk geval wordt op dergelijke stellingen in het onderdeel geen met vindplaatsen gestaafd beroep gedaan.

6.25.2 Niet ieder ongeval duidt bovendien op het bestaan van zo'n situatie. Dat moge blijken uit de hiervoor gegeven voorbeelden. Zie voorts onder 5.8.2.

6.26 De klacht loopt ook hierop stuk dat art. 7:658 BW er niet toe strekt dat de werkgever alle gevaarlijke situaties moet uitsluiten, al moet hij daartoe wel een vergaande poging doen. Deze bepaling bevat immers geen absolute waarborg tegen werkgerelateerde schade.(61) Van de werkgever wordt gevergd dat hij de redelijkerwijs nodige zorg aan de dag legt. In dat verband valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat door [eiser] in cassatie niet is bestreden dat [verweerster] voldoende toezicht hield (rov. 4.8).

6.27 Onderdeel B.d biedt geen nieuwe gezichtspunten en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

6.28 Voor de goede orde stip ik nog aan dat niet alle in rov. 4.8 door de Rechtbank genoemde omstandigheden veel gewicht in de schaal leggen. Dat geldt met name voor het bedrag dat zij jaarlijks voor veiligheidskleding ter beschikking stelt, het periodieke onderhoud en de dito keuring van materieel en in zekere zin ook voor de certificering. Klaarblijkelijk heeft de Rechtbank met de verwijzing naar deze omstandigheden tot uitdrukking willen brengen - daarbij aanhakend bij de desbetreffende stellingen van [verweerster] - dat hier sprake is van een in het algemeen zeer zorgvuldige werkgever. In de grijze zone tussen wél en niet aansprakelijkheid kan dat wellicht een bescheiden rol spelen bij de beantwoording van de vraag of zich een situatie als bedoeld onder 5.13 sub b voordoet.

6.29 Onderdeel B.e behelst, als ik het goed zie, geen nieuwe klachten. Het behoeft daarom evenmin bespreking.

6.30 Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat de Rechtbank het onder 4.9 en 4.10 besproken arrest Laudy/Fair Play heeft miskend - ik denk niet dat het middel dat wil zeggen - mist het feitelijke grondslag. Niets in het besproken vonnis wijst er op dat de Rechtbank aan dat arrest - dat ten tijde van het wijzen van het vonnis nog niet veel aandacht had getrokken - in haar beschouwingen heeft betrokken. Ook het debat in feitelijke aanleg zag daarop niet, hoewel het arrest Laudy/Fair Play ten tijde van de pleidooien in appèl reeds was gewezen.(62)

6.31 Ook al omdat de beschouwing over het arrest Laudy/Fair Play geen klacht inhoudt die zich richt tegen het bestreden vonnis behoeft zij geen bespreking. Ten overvloede ga ik er kort inhoudelijk op in.

6.32 Voor zover het onderdeel wil betogen dat de omstandigheid dat de werknemer aan meer dan een alledaags huis-, tuin-, en keukenrisico blootstond tot de conclusie dwingt dat er aan de zorgplicht zeer hoge eisen moeten worden gesteld, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting; zie onder 6.23.

6.33 De steller van het middel kan worden toegegeven dat van een huis-, tuin- en keukensituatie geen sprake was. Dat lijkt mij evenwel niet beslissend voor de omvang van de zorgplicht. Feit blijft dat wij allen uit de dagelijkse ervaring weten dat losse tegels, losse stenen, rommel op de weg en dergelijke meer met regelmaat voorkomen. Dat geldt reeds heel in het algemeen en zeker voor bouwlocaties (werkzaamheden aan wegen, stoepen en wat dies meer zij) waar ieder met enige regelmaat mee wordt geconfronteerd. Ook al om die reden behoeft een werkgever m.i. niet, in elk geval niet zonder meer, te waarschuwen voor de gevaren (van struikelen) die zijn verbonden aan een enkele losse tegel of iets dergelijks op een bouw/afvoerlocatie.

6.34 Waarop het met name aankomt is - heel kort gezegd - of maatregelen hadden moeten worden getroffen in verband met de (mogelijkheid van het zich voordoen van) de situatie waarin het ongeval is ontstaan. Of dat het geval is, hangt af van alle omstandigheden van het geval, zoals nader uitgewerkt in een reeks arresten van Uw Raad. Men kan dus niet zeggen, zoals [eiser] naar ik begrijp wil propageren, dat iedere schade die voorvalt in een situatie die valt buiten de "thuissituatie", op straffe van aansprakelijkheid, noopt tot concrete maatregelen door de werkgever. Die opvatting verliest immers uit het oog dat de werkgever slechts gehouden is tot datgene wat redelijkerwijs nodig is; zie onder 4.5.

7. Slotopmerkingen

7.1 Letselschade, zeker wanneer deze van enige omvang is, is voor de benadeelde en allicht ook voor anderen in zijn naaste omgeving ingrijpend. Dat geldt heel in het bijzonder voor omvangrijke schade, nog eens te meer wanneer de benadeelde haar voor eigen rekening moet houden.

7.2 Het zou zeker mogelijk zijn geweest om voor schade opgelopen tijdens dienstverband een risico-aansprakelijkheid in het leven te roepen. Het spreekt niet zonder meer tot de verbeelding dat in sommige andere - ten dele minder klemmende - gevallen een verdergaande aansprakelijkheid bestaat. Dat berust evenwel op een door de wetgever - recentelijk andermaal - gemaakte keuze. Het is onaannemelijk dat de wetgever op korte termijn op zijn schreden zal terugkeren. Gezien de onzekerheden over allerlei beroepsziekten zou een zó fundamentele verandering van art. 7:658 BW trouwens een riskante operatie zijn.

7.3 Een conclusie die ertoe strekt dat ernstige letselschade niet voor vergoeding in aanmerking komt, stemt natuurlijk niet tot voldoening. Maar het gaat om een aantal redenen te ver om, à la barbe de la loi, louter op die basis toe te werken naar een resultaat waarin vergoeding moet worden betaald. In dit verband noem ik slechts de rechtszekerheid en de calculeerbaarheid van verzekeringspremies en daarmee op termijn de verzekerbaarheid.

7.4 Het argument van mogelijke onverzekerbaarheid op termijn is (wellicht) minder sterk voor arbeidsongevallen, maar het is dat - helaas - wel voor beroepsziekten. Nu zowel arbeidsongevallen als beroepsziektes door hetzelfde aansprakelijkheidsregime worden beheerst, kan de rechter tussen beide geen onderscheid maken. De wetgever zou dat wel kunnen, maar de intrinsieke rechtvaardigheid daarvan springt niet aanstonds in het oog.

7.5 De (omvang van) de schade is in feitelijke aanleg nauwelijks een punt van discussie geweest. Dat is begrijpelijk nu [eiser] schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd.

7.6 De vraag rijst of een eventuele vernietiging van het bestreden vonnis veel meer zou zijn dan een Pyrrhus-overwinning. Ik werk dat thans om voor de hand liggende redenen niet verder uit. Wanneer Uw Raad het beroep zou verwerpen, dan zijn partijen in elk geval verlost van de hypotheek die iedere procedure nu eenmaal helaas op hen legt.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In de aard en het principiële karakter van deze zaak heb ik aanleiding gevonden heden bij vervroeging te concluderen. De advocaten van partijen hebben desgevraagd doen weten hiertegen geen bezwaar te hebben; één hunner sprak daarover voldoening uit.

2 Ook in appèl heeft hij deze toedracht benadrukt.

3 De laatst geciteerde passage is aldus letterlijk weergegeven.

4 Op mogelijke andere complicaties ga ik niet in omdat zij in cassatie geen rol spelen.

5 Zie rov. 4.2.

6 Zie nader Asser-Vranken, vooral nrs 92 e.v.

7 Onder HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20.

8 Zie uitvoeriger A.S. Hartkamp, Wetsuitleg, en rechtstoepassing na de invoering van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek blz. 27 e.v.

9 Zie onder veel meer J. van Schellen, Wat doet de Hoge Raad? blz. 14 e.v.; Langemeijer/Schrage, de gerechtigheid in ons burgerlijk recht (1994) blz. 90 e.v.

10 Vgl. A.R. Bloembergen, Ubi iudicia deficiunt incipit bellum blz. 19/20. Zie verder ook O.A. Haazen/J. Spier, preadv. NJV 1996 blz. 10 e.v.

11 Zoals bekend heeft Uw Raad geoordeeld dat zijn rechtspraak in belangrijke mate tegemoetgekwam aan de kritiek op de oude bepaling. Daarom had de nieuwe bepaling - kort gezegd - onmiddellijke werking; o.m. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 PAS rov. 3.4.

12 Zie o.m. HR 10 juni 1983, NJ 1984, 20 PAS rov. 3.5; HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 GHvV rov. 3.4 en HR 4 oktober 2002, JAR 2002, 259 en NJ 2004, 175 rov. 3.5.

13 Zie o.m. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten (2000) blz. 38-40 en A.T. Bolt, preadv. NJV 1996 blz. 91 e.v.

14 Zie o.m. Lindenbergh, a.w. blz. 29; A.T. Bolt, preadvies NJV 1996, blz. 91 e.v.; C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2004) blz. 238 en W.H. Bouman, TVP 2003 blz. 83.

15 Bolt, a.w., blz. 89 en 95, Loonstra/Zondag, a.w. blz. 239.

16 HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 rov. 3.3; A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 onder 11; Bolt, a.w. blz. 93.

17 Lindenbergh, a.w. blz. 33-40; B. Barentsen, Arbeidsongeschiktheid. Aansprakelijkheid, bescherming en compensatie (diss. Leiden 2003) blz. 21.

18 Vgl. de noot van Vranken (sub 10) onder HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683.

19 O.m. Lindenbergh, a.w. blz. 30; Bolt, a.w. blz. 91-92; S. Klosse, 'Bedrijfsongevallen en beroepsziekten: collectieve of individuele verantwoordelijkheid', NJB 1993, blz. 1608; Loonstra en Zondag, a.w. blz. 238; M.S.A. Vegter, Bb 2003 blz. 197; .

20 HR 4 oktober 2002, JAR 2002, 259 en NJ 2004, 175.

21 J. Spier, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2003) nr 188; in vergelijkbare zin T. Hartlief, WPNR 6559 blz. 933 en C.J. Loonstra, SR 2003 blz. 231; J.M.I Winter, PIV Bulletin 2003, 1 blz. 11. Of, in de bewoordingen van Vegter: waarschuwing is niet nodig wanneer van de werknemer zelf ook gezond verstand mag worden verwacht bij het omgaan met bepaalde risico's: Bb 2003 blz. 199.

22 Het arrest is op dit punt scherp onder vuur genomen door W.H. van Boom, AV&S 2003 blz. 34.

23 HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176.

24 HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 GHvV.

25 Bijv. T. Hartlief, WPNR 6559 blz. 934; W.H. van Boom, AV&S 2003 blz. 33 e.v. en n.a.v. Laudy/Fair Play en Dusarduyn en met een zekere slag om de arm T. Hartlief en R.P.J.L. Tjittes, NJB 2003 blz. 1590. Voorzichtiger C.J. Loonstra, SR 2003 blz. 231; W.H. Bouman, TVP 2003 blz. 83 (doch alleen m.b.t. het arrest Dusarduyn) en Heerma van Voss onder HR 12 september 2003, NJ 2004, 177; de annotator neemt (evenwel) abusievelijk aan dat ging om "betrekkelijk kleine schadebedragen". In ten minste twee van de drie zaken is dat niet juist.

26 Dat geldt vooral voor Hartlief en Van Boom; zie vorige noot.

27 De afwijkingen zijn vooral gelegen in de navolgende onderdelen van de conclusies: JAR 2002, 259 en NJ 2004, 175 onder 4.11 en 4.12 (A-G Spier): de Rechtbank had zich ten minste moeten verdiepen in de kans op ongelukken en de eventuele ernst van het letsel van een nieuw of net geslepen mes, waarbij niet nodig is te wijzen op de algemene gevaren van een scherp mes; NJ 2004, 176 onder 9 en 10 (A-G De Vries Lentsch-Kostense): i.h.a. kan de werkgever er niet mee volstaan te stellen dat de werknemer de risico's zelf wel kon inschatten; hij zal minstgenomen moeten aangeven waarom hij dat mocht menen; NJ 2004, 177 onder 13 (A-G De Vries Lentsch-Kostense): de Rechtbank heeft miskend dat vordering niet enkel is gestoeld op verwijdering van een koffievlek, maar zij had er aandacht aan moeten besteden dat het ging om een moeilijk bereikbare plaats; volgens Peters waren geen instructies gegeven m.b.t. de wijze waarop de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd. Ingegaan had moeten worden op de vraag of een algemene instructie had moeten worden gegeven om geen moeilijk bereikbare plaatsen schoon te maken.

28 TVP 2003 blz. 83. Dit laatste wordt in essentie onderschreven door C.J.M. Klaassen, AV&S 2003 blz. 229.

29 O.m. AV&S 2003 blz. 13. Deze gedachte wordt voor beroepsziektes uitvoerig en genuanceerd uitgewerkt in Michael Faure en Ton Hartlief, Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid blz. 256 e.v. en 288 e.v. Zie ook de genuanceerde en inspirerende suggesties van Barentsen, a.w. blz. 249 e.v.

30 Zie nader mijn conclusie van 27 februari 2004 in de zaak Broug/Gemex, rolnr. C 03/034 onder 3.9; negatief is ook W.H. van Boom, TVP 2004 blz. 1/2.

31 WPNR 6559 blz. 934.

32 Zie ook A.F.J. Blondeel, PIV Bulletin 2003 blz. 7/8 en Loonstra SR 2003 blz. 229 e.v.

33 AV&S 2003 blz. 231/2.

34 Slot van de laatste acte uit Gounods Roméo et Juliette.

35 Zie hierboven onder 4.9, 4.10, 4.12.4 en 4.13.4.

36 In een recentelijk verschenen belangwekkende studie van Hartlief en Faure, Insurance and Expanding systematic risks wordt nog gesproken van toenemende slachtofferbescherming (blz. 54); doch zij hebben de hier besproken rechtspraak klaarblijkelijk nog niet kunnen verwerken.

37 Het gaat hier niet om de problematiek van eigen schuld; eigen verantwoordelijkheid en eigen schuld liggen wel dicht bij elkaar.

38 Dit verschijnsel doet zich op zéér vele plaatsen voor.

39 De vraag of art. 6:174 BW hier soelaas zou kunnen bieden, laat ik rusten. Evenmin ga ik in op de vraag of op een of andere wijze zichtbaar moet worden gemaakt dat in concrete gevallen sprake is van natte vloeren.

40 J.M.I. Winter, PIV-bulletin 2003, 1 blz. 9.

41 Vgl. HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 GHvV; zie nader onder 4.6.

42 In ander verband (de aansprakelijkheid voor wegen) heb ik dit eerder verdedigd; zie de conclusie onder 4.7 voor HR 3 mei 2002, NJ 2002, 465.

43 Kortom in gevallen die door Hartlief treffend zijn aangeduid met "de menselijke maat": Ieder draagt zijn eigen schade blz. 52/3.

44 Zie voor verdere vindplaatsen Onrechtmatige Daad VIII (Lindenbergh) VIII.4 aant. 14 en recentelijk HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 38 en de conclusie van P-G Hartkamp onder 18 met verdere verwijzingen. In de context van arbeidsongevallen past HR 18 april 1997, NJ 1997, 510 vermoedelijk in dit rijtje.

45 Met name uit de hoek van verzekeraars wordt nog steeds beweerd dat de claimcultuur verder aanwakkert; zie bijv. het PIV-jaarverslag 2002 blz. 4/5. Concrete cijfers worden evenwel nimmer op tafel gelegd, terwijl - zoals in verschillende conclusies al uiteengezet - de wel beschikbare gegevens niet aanstonds een ondersteuning vormen voor hun betoog. Feit blijft evenwel dat de niet aflatende "claims" dat "het" uit de hand dreigt te lopen de maatschappelijke inzichten wél hebben invloed. Ik vermeld nog dat uit de schaarse gegevens die verzekeraars zelf verstrekken steevast blijkt dat de schadefrequentie daalt; zie uitvoeriger O.A. Haazen/J. Spier, preadv. NJV 1996 blz. 11 e.v. en recentelijk Verzekerd! 17 december 2003 blz. 13 (een uitgave van het verbond van verzekeraars). Maar niet iedere auteur is daarvan overtuigd; zie, ook voor verdere vindplaatsen, Faure en Hartlief, a.w. blz. 61.

46 Zeker niet ondenkbaar is dat op termijn de verzekerbaarheid van sommige beroepsziektes problemen zal gaan opleveren. Voor arbeidsongevallen geldt, grosso modo, m.i. nog steeds de wet van de grote getallen; daarom valt niet in te zien waarom zij onverzekerbaar zouden (moeten) zijn; zie nader bijv. Barentsen, a.w. blz. 47 e.v.; a prima vista in andere richting wijst hetgeen hij op blz. 251 schrijft, maar dat ziet op zowel beroepsziektes als op arbeidsongevallen.

47 Dat betekent niet zonder meer dat de "rek" er overal uit is. Het is niet nodig daarop thans nader in te gaan. Zie reeds de fraaie Leidse oratie van T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade, met name ook blz. 44/5.

48 Het ook in de literatuur wel opgeroepen - maar m.i. vertekende - beeld van rechters die aan ieder letsel een mouw wil passen, heeft ongetwijfeld invloed op de maatschappelijke opvattingen. Als illustratie: in hun al genoemde - belangwekkende - OECD-publicatie spreken Faure en Hartlief over "the wish of judges to award compensation as soon as physical harm is inflicted" (blz. 59/60). In hun Nieuwe risico's en vragen van aansprakelijkheid en verzekering (blz. 113 e.v.) wordt een aanzienlijk genuanceerder beeld - dat mij overtuigend voorkomt - geschetst.

49 Gehoopt mag worden dat deze discussie in een breder perspectief zal worden geplaatst; zie nader mijn bijdrage aan Ton Hartlief en Saskia Klosse (red.), Einde van het aansprakelijkheidsrecht blz. 345 e.v.

50 In vergelijkbare zin Heerma van Voss onder HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 sub 10.

51 Naar ik begrijp wordt dat in de kring van AVB-verzekeraars ook onderkend en niet als een groot bezwaar gezien: Winter, t.a.p.

52 HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 GHvV rov. 3.5.

53 O.m. HR 6 juni 2003, NJ 2003, 707 en de noot van Asser onder 6; hij spreekt terecht van een normale minimumeis. Zie ook HR 26 maart 2004, RvdW 2004, 57, rolnr. C 02/266 rov. 3.3.2.

54 Zie M. Ynzonides, in Sjef Wuisman e.a. (red.), Heer en Meester, blz. 130/1.

55 Zie onder 3.6 en 3.7.

56 Zie o.m. HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82; sedertdien vaste rechtspraak.

57 Zie onder 4.5.

58 O.m. HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420 rov. 3.2; vgl. HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663 rov. 3.5.2.

59 HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663.

60 Zie nader onder 4.4 e.v.

61 Zie onder 4.5.

62 Het arrest was zes dagen eerder in JAR gepubliceerd.