HR, 25-06-2004, nr. C03/052HR

HR, 25-06-2004, nr. C03/052HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 25‑06‑2004

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Partij(en)

C03/052HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 9 april 2004

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerder]

1. Feiten1. en procesverloop

1.1

De door verweerder in cassatie, [verweerder], gebouwde aanbouw aan de woning van eiser tot cassatie, [eiser], aan de [a-straat 1] te [woonplaats] is onderheid met twee houten heipalen.

1.2

Twee à drie jaar na de oplevering is de aanbouw gaan verzakken en wegkantelen.

Er ontstonden scheurtjes, die na verloop van tijd breder werden, ten gevolge waarvan tocht en lekkage optraden.

1.3

[Verweerder] heeft vervolgens scheuren gedicht en afgekit en afdeklatten geplaatst.

1.4

De verzakking kan worden toegeschreven aan het verschijnsel van de zogenoemde negatieve kleef.

Blijkens een als productie 5 bij de memorie van grieven gevoegd rapport van de Stichting Bouwresearch wordt daaronder verstaan: de omlaag gerichte krachten die op een funderingspaal kunnen werken als gevolg van zettingen van de omringende grond. Deze omlaag gerichte krachten leiden tot een vermindering van het nuttige draagvermogen van de paal.

1.5

Bij inleidende dagvaarding van 20 juli 1990 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Rotterdam en gevorderd [verweerder], primair, te veroordelen aan [eiser] een plan over te leggen inhoudende zodanige bouwkundige voorzieningen dat het vergaan van het gebouwde kan worden voorkomen en na goedkeuring door een deskundige te beginnen met de herstelwerkzaamheden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en, subsidiair, te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat.

1.6

Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerder] de door hem in opdracht van [eiser] verrichte werkzaamheden met betrekking tot de aanbouw aan diens woning die in augustus 1980 is opgeleverd, ondeugdelijk heeft uitgevoerd dan wel heeft nagelaten geconstateerde gebreken te herstellen. [Eiser] heeft subsidiair ter motivering van zijn vordering gesteld dat [verweerder] in de uitvoering van zijn verplichtingen uit de overeenkomst toerekenbaar tekort is geschoten en dat de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, is veroorzaakt door ondeugdelijk werk van [verweerder].

1.7

[Verweerder] heeft allereerst een bevoegdheidsincident opgeworpen. Bij vonnis van 14 mei 1993 heeft de rechtbank zich bevoegd verklaard van het geschil tussen partijen kennis te nemen2.. [Verweerder] is van dit incidentele vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's- Gravenhage, doch heeft dit beroep nadien ingetrokken.

[Verweerder] heeft vervolgens inhoudelijk verweer gevoerd.

1.8

Bij vonnis van 5 augustus 1999 is [eiser] toegelaten te bewijzen dat

(i)

[verweerder] bij de uitvoering van de werkzaamheden aan de uitbouw van de woning van [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten dan wel heeft nagelaten geconstateerde gebreken te herstellen en dat

(ii)

[eiser] daardoor materiële schade heeft geleden tot een bedrag van ƒ 35.821,82.

1.9

Na getuigenverhoren en stukkenwisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 9 april 2001 de vordering van [eiser] afgewezen.

1.10

[Eiser] is van dit vonnis bij het gerechtshof te 's-Gravenhage in hoger beroep gekomen. [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Het hof heeft bij arrest van 31 oktober 2002 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.11

[Eiser] heeft - tijdig3. - tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1Middel

I bevat de stelling dat ter rolzitting van 30 mei 2002 de procureur van [eiser] bij wege van instructie aan de rolwaarnemend procureur het hof heeft verzocht pleidooi te bepalen en dat op dit verzoek blijkens het daarop afgegeven rolbericht niet afwijzend zou zijn beschikt.

Geklaagd wordt dat het hof niettemin zonder enig tussenbericht uiteindelijk toch géén pleidooi heeft toegestaan, maar eindarrest heeft gewezen.

2.2.

Voorzover het cassatiemiddel al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv., nu niet wordt aangegeven waartegen de klacht is gericht en ook niet wordt gemotiveerd op welke gronden het hof het recht heeft geschonden of zoals wordt gesteld "vormen heeft verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid met zich brengen", mist het feitelijke grondslag.

Uit de door mij ambtshalve opgevraagde rolkaart blijkt dat partijen op 30 mei 2002 voor fourneren van stukken stonden (pp. v.st.). Er is noch op die datum noch op een later tijdstip pleidooi verzocht.

Middel I faalt mitsdien.

2.3.

Middel II keert zich tegen rechtsoverwegingen 23 en 24 van het bestreden arrest waar het hof het volgende heeft overwogen:

"23.

[Eiser] heeft aangeboden "de fout van [verweerder]" te bewijzen door een nadere verklaring van een deskundige op het gebied van negatieve kleef en van dientengevolge optredende verzakkingen, welke deskundige kan toelichten welke eisen indertijd aan [verweerder] gesteld konden worden. Het hof heeft, na hetgeen dienaangaande reeds in het geding is gebracht, geen behoefte meer aan een dergelijke expertise.

24.

Het voorts nog door [eiser] gedane aanbod tot getuigenbewijs is ongespecificeerd en wordt op die grond gepasseerd."

Het middel klaagt dat het hof zijn afwijzende beslissing ten onrechte heeft gebaseerd op het passeren van door [eiser] aangeboden (deskundigen)bewijs.

Volgens [eiser] heeft hij in de memorie van grieven een uitvoerig, gemotiveerd en gespecificeerd (deskundigen)bewijsaanbod heeft gedaan "hetwelk het hof niet vrijstond te passeren gelijk zij ten deze heeft gedaan".

2.4.

Kennelijk wordt in het middel gedoeld op het volgende bewijsaanbod aan het slot van de memorie van grieven (p. 5):

"[Eiser] biedt uitdrukkelijk bewijs aan van al zijn stellingen, alle middelen rechtens, in het bijzonder middels deskundigen, getuigen en stukken.

In het bijzonder is [eiser] in staat de fout van [verweerder] te bewijzen door een nadere verklaring van getuige/deskundige [betrokkene 1] van Geodesie te Delft (zie ook productie 6) die specialist is op het gebied van negatieve kleef, verzakkingen dientengevolge en als geen ander kan toelichten welke eisen in die tijd aan [verweerder] gesteld konden worden."

2.5.

Evenals onder het huidige art. 194 Rv. kan de rechter onder het hier toepasselijke, vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht op grond van art. 221, eerste volzin, Rv. oud op verzoek van één der partijen of ambtshalve een verhoor van deskundigen bevelen4..

2.6.

Het hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk het gespecificeerde bewijsaanbod van [eiser] in zijn memorie van grieven blijkens rechtsoverweging 23 enerzijds opgevat als een aanbod tot bewijs door deskundigen.

De rechter in feitelijke instanties is vrij al dan niet een deskundigenbericht te bevelen. De wijze waarop hij van die bevoegdheid gebruik maakt, kan in cassatie niet getoetst worden5.. Voorzover het middel erover klaagt dat het hof niet mocht voorbijgaan aan het verzoek van [eiser] tot het nader horen van de deskundige, stuit de klacht hierop af.

2.7.

Het hof heeft voorts in rechtsoverweging 24 feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat het aanbod van [eiser] tot getuigenbewijs voor het overige ongespecificeerd is.

Het is vaste rechtspraak dat de rechter in hoger beroep een bewijsaanbod mag passeren omdat het onvoldoende gespecificeerd (te vaag) is6..

2.8.

Beide cassatiemiddelen zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.

Nu in deze zaak geen vragen worden opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep worden verworpen met toepassing van art. 81 RO.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 25‑06‑2004

Inhoudsindicatie

25 juni 2004 Eerste Kamer Nr. C03/052HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Partij(en)

25 juni 2004

Eerste Kamer

Nr. C03/052HR

JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 20 juli 1990 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] te veroordelen:

Primair:

A.

binnen 14 dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis een plan inhoudende zodanige bouwkundige voorzieningen dat het vergaan van het gebouwde kan worden voorkomen, met daarin vermelding van het tijdsgewricht waarbinnen deze werkzaamheden redelijkerwijs geklaard kunnen worden, aan [eiser] over te leggen, welk plan door een onafhankelijke derde moet worden goedgekeurd;

B.

voorts binnen zeven dagen na betekening van de door voormelde deskundige te geven goedkeuring een aanvang te maken of te doen maken met de herstelwerkzaamheden, onder de verplichting de uitvoering van het werk te doen plaatsvinden zonder aan [eiser] hinder en nieuwe schade te veroorzaken, een en ander voor rekening van [verweerder];

C.

zowel A en B op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 250,-- voor iedere dag dat [verweerder] in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen;

Subsidiair

D.

zo [verweerder] definitief in gebreke mocht blijven aan de primaire veroordeling te voldoen aan [eiser] te voldoen een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de Wet.

E.

aan [eiser] te voldoen, bij wege van schadevergoeding de buitengerechtelijke kosten van rechtskundige bijstand, nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de Wet;

F.

in de kosten van deze procedure.

Na een tevergeefs ingesteld bevoegdheidsincident, waarin de rechtbank zich bij vonnis van 14 mei 1993 bevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, heeft [verweerder] de vorderingen bestreden.

Bij conclusie van repliek heeft [eiser] zijn eis gewijzigd en meer subsidiair gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [verweerder] te veroordelen aan [eiser] te voldoen:

A.

terzake materiële schade ƒ 35.821,82;

B.

terzake immateriële schade ƒ 12.500,--;

C.

terzake vermogensschade aan gederfde rente (vanaf betaling tot heden) ƒ 3.052,74 en meerkosten van advocaat ƒ 5.000,--;

D.

de wettelijke rente vanaf de dag van deze conclusie tot de dag der algehele betaling.

E.

met veroordeling van [verweerder] in de kosten van deze procedure een procureurssalaris daaronder begrepen.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 augustus 1999 [eiser] tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 19 april 2001 de vorderingen van [eiser] afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 31 oktober 2002 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.

[Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van de middelen

De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren D.H. Beukenhorst, als voorzitter, O. de Savornin Lohman en A.M.J. van Buchem-Spapens, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 25 juni 2004.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.