HR, 05-03-2004, nr. C02/188HR

[B] B.V., Gevelbouw, vertegenwoordigd door haar bestuurder [C] N.V., DVR Groep, enerzijds en verweersters in cassatie, [verweerder] c.s., anderzijds, hebben op 11 november 1998 een al dan niet voorwaardelijke2. "sale lease back"-overeenkomst gesloten.

Deze overeenkomst voorzag in de verkoop door Gevelbouw van de aandelen in Dimplex Holding B.V. aan ieder van [verweerder] c.s. voor eenvierde deel, tegen een koopsom van - kort gezegd - f 25.000.000, te leveren op 15 januari 1999.

Dimplex Holding B.V. was enig aandeelhoudster van Dimplex Vastgoed B.V. te Helmond, welke vennootschap eigenaar was van het bedrijfscomplex "Linge I" gelegen aan de Arkelsedijk te Gorinchem, hierna: het bedrijfsterrein.

Met ingang van de datum van levering zou het bedrijfsterrein aan Gevelbouw worden verhuurd tegen een huur van f 2.700.000,-- exclusief BTW per jaar.

De overeenkomst is gesloten onder een aantal bedingen, waaronder de volgende:

Op 1 december 1998 heeft ABN Amro Bank N.V. te Amsterdam ter verzekering van de nakoming door [verweerder] c.s. van hun verplichtingen jegens Gevelbouw een bankgarantie afgegeven ten bedrage van maximaal f 2.500.000,--.

Naderhand zijn DVR Groep en [verweerder] c.s. overeengekomen dat DVR Groep zou zorgdragen voor een zekerheid voor de richtige nakoming van de verplichingen van Gevelbouw als huurder, in de vorm van een hypotheek ter hoogte van f 2.000.000,-- op het perceel [a-straat 1] te [plaats], hierna: het Bailey-pand, eigendom van DVR Groep, dan wel een daartoe behorende vennootschap.

Voorts is overeengekomen de leveringsdatum te verplaatsen van 15 januari 1999 naar 15 februari 1999. Deze afspraken zijn door een notaris op 9 december 1998 aan alle betrokken partijen bevestigd.

[Verweerder] c.s. hebben de aandelen niet afgenomen en de koopprijs niet aan Gevelbouw voldaan. Op 7 mei 1999 heeft Gevelbouw [verweerder] c.s. op de in de overeenkomst voorgeschreven wijze in gebreke gesteld en hen gesommeerd alsnog binnen acht dagen hun verplichtingen na te komen. Aan deze sommatie hebben [verweerder] c.s. geen gevolg gegeven.

Op hun beurt hebben [verweerder] c.s. op 10 mei 1999 op de in de overeenkomst voorgeschreven wijze Gevelbouw - voorzover nodig - in gebreke gesteld en haar gesommeerd alsnog binnen acht dagen te voldoen aan een aantal van haar verplichtingen uit de overeenkomst, alsmede de ingebrekestelling van 7 mei 1999 in te trekken. Aan deze sommatie heeft Gevelbouw evenmin gevolg gegeven.

Bij brief van 17 mei 1999 aan [verweerder] c.s. heeft Gevelbouw de overeenkomst ontbonden en heeft zij [verweerder] c.s. gesommeerd binnen vier dagen de overeengekomen boete van 10% van de koopprijs, zijnde f 2.500.000,-- aan haar te voldoen.

[Verweerder] c.s. zijn hierop niet tot betaling overgegaan.

Na daartoe verkregen verlof heeft Gevelbouw bij inleidende dagvaarding van 24 juni 1999 (hersteld bij exploit van 30 juni 1999) [verweerder] c.s. op verkorte termijn gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Amsterdam en daarbij primair de hoofdelijke veroordeling van [verweerder] c.s. gevorderd tot betaling van een bedrag van f 2.500.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente en subsidiair (na wijziging van eis 4.) de veroordeling van ieder van [verweerder] c.s. tot betaling van een bedrag van f 625.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente daarover.

Aan deze vordering heeft Gevelbouw ten grondslag gelegd dat [verweerder] c.s. niet aan hun verplichting tot afname van de aandelen en de betaling van de koopprijs hebben voldaan.

[Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd en daarbij primair gesteld dat geen reële en perfecte overenkomst is tot stand gekomen5.. Vervolgens hebben zij in reconventie - zakelijk weergegeven - een bevel gevorderd tot voortzetting van de onderhandelingen met [verweerder] c.s. om te komen tot overdracht van de aandelen in Dimplex Holding B.V.

Nadat Gevelbouw haar naam had gewijzigd in [A] B.V. en vervolgens is gefailleerd6., heeft thans verzoeker tot cassatie, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V, de procedure in conventie overgenomen.

De rechtbank heeft bij vonnis van 9 augustus 2000 - voorzover in cassatie van belang - in conventie ieder van [verweerder] c.s. veroordeeld om aan de curator een bedrag van f 625.000,-- te voldoen en in reconventie de primaire vordering afgewezen en het geding voor het overige geschorst.

[Verweerder] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam onder aanvoering van 11 grieven7.. De curator heeft verweer gevoerd.

Bij arrest van 14 maart 2002 heeft het hof het vonnis van de arrondissementsrechtbank vernietigd voor zover in conventie gewezen, de vordering van de curator afgewezen en het vonnis voor het overige bekrachtigd8..

Tegen dit arrest heeft de curator tijdig9. beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven, waarna [verweerder] c.s. nog hebben gedupliceerd.

Het principaal cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en diverse subonderdelen en subsubonderdelen. Waar mogelijk worden (sub)onderdelen tezamen besproken.

Onderdeel 1 betoogt dat het hof door een onjuiste dan wel onbegrijpelijke voorstelling van de feiten buiten de grenzen van de rechtstrijd is getreden en/of beslissingen onbegrijpelijk althans niet toereikend heeft gemotiveerd. Het onderdeel wordt in verschillende subonderdelen uitgewerkt.

Subonderdeel 1.a is gericht tegen de samenvatting van de zaak die het hof onder 4.1 heeft gegeven. In die rechtsoverweging heeft het hof het volgende geoordeeld:

Het subonderdeel klaagt dat deze samenvatting niet spoort met de in zoverre in appel niet of vergeefs bestreden feitenvaststelling in rechtsoverweging 1 sub b en c van het rechtbankvonnis, waarvan het hof onder 3 van zijn arrest stelt te zullen uitgaan. Het onderdeel somt vervolgens een aantal feitelijke onjuistheden op.

De constatering in subonderdeel 1.a van de feitelijke onjuistheden in rechtsoverweging 4.1 is terecht. Inderdaad spreekt het hof ten onrechte van een "pand" waar het een bedrijfsterrein met opstallen betreft en van "Dimplex B.V." waar het Dimplex Vastgoed B.V. betreft die niet een dochteronderneming van Gevelbouw is, maar van Dimplex Holding B.V.

Desalniettemin kan de klacht niet tot cassatie leiden. Rechtsoverweging 4.1 is slechts een - ongelukkige - samenvatting van de zaak. Uit rechtsoverweging 3 blijkt daarentegen duidelijk van welke feiten het hof is uitgegaan.

Voorts wordt in dit subonderdeel geklaagd over een onjuiste weergave in rechtsoverweging 4.1 van de inhoud van artikel 5 lid 3 van de verkoopakte waar het betreft de verplichting de aandelen af te nemen tenzij uit het boekenonderzoek van Dimplex Holding B.V. of Dimplex Vastgoed B.V feiten en omstandigheden naar voren komen welke, indien hij ze had gekend, koper aanleiding hadden kunnen geven de aandelen niet of niet voor de in de akte gemelde koopprijs te kopen. In dat geval zou de koper het recht hebben het registergoed te kopen in plaats van de aandelen.

Het hof formuleert dit - wederom onhandig - door te overwegen:

Subonderdeel 1.b.i hangt met deze klacht samen. Daarin wordt geklaagd over dezelfde fout van het hof, dit keer in rechtsoverweging 4.5. In de eerste volzin daarvan overweegt het hof:

De klachten falen.

Nu het - zoals gezegd - in rechtsoverweging 4.1 een (korte) samenvatting van het hof betreft en het hof naar de feiten verwijst zoals opgenomen in het vonnis van de rechtbank, waarin artikel 5 lid 3 letterlijk wordt geciteerd, heeft het hof kennelijk geprobeerd onder 4.1 de letterlijke tekst van de verkoopakte verkort weer te geven.

In rechtsoverweging 4.5 is deze onjuiste zinsnede herhaald, doch het speelt daar geen doorslaggevende rol omdat deze rechtsoverweging handelt over de datum van levering en niet over het object van de levering. Overigens wordt in de in rechtsoverweging 4.5 geciteerde brief van de notaris ook gesproken over "de aandelen Dimplex dan wel het pand".

Subonderdeel 1.b.ii klaagt over rechtsoverweging 4.5 derde volzin, waar het hof als volgt heeft overwogen:

Volgens het subonderdeel heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat het door [verweerder] c.s. te verrichten boekenonderzoek ziet op Gevelbouw.

De klacht is terecht voorgedragen.

Het in art. 5.2 bedoelde onderzoek betreft niet Gevelbouw, de verkopende partij, maar Dimplex Holding B.V. die in de verkoopakte in art. 1 onder b wordt omschreven als nader te noemen "de Vennootschap" (de transactie betreft immers aandelen in deze vennootschap) en Dimplex Vastgoed B.V. (de eigenaar van het bedrijfsterrein), die in artikel 5 van de verkoopakte als "Dochtermaatschappij" wordt aangeduid. Het hof heeft derhalve in rechtsoverweging 4.5 een aantal bij de transactie betrokken partijen verwisseld.

Subonderdeel 1.b.iii wordt hierna bij onderdeel 2 behandeld.

Subonderdeel 1.c klaagt erover dat uit geen enkele overweging van het hof zou blijken waarom het grief V gegrond vindt.

Hoewel strikt genomen het subonderdeel terecht is voorgesteld, kan het niet tot cassatie leiden.

Het hof behandelt in rechtsoverweging 4.6 grief IV en constateert aan het slot dat grief V moet slagen. Dit is een overduidelijke verschrijving, nu in de laatste volzin van 4.6 niet anders dan grief IV kan zijn bedoeld. Deze verschrijving werkt door naar rechtsoverweging 4.8 waar het hof overweegt het hof dat nu grief V (IV dus) slaagt, de grieven VI tot en met X buiten bespreking kunnen blijven. M.i. dient rechtsoverweging 4.8 zo gelezen te worden dat de grieven V tot en met X onbesproken kunnen blijven.

Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 4.6 waar het hof, voorzover thans van belang, het volgende heeft geoordeeld:

Het onderdeel betoogt in drie klachten dat het oordeel van het hof dat de nadere overeenkomst van 9 december 1998 waarbij de leveringsdatum van 15 januari 1999 naar 15 februari 1999 is verschoven, meebracht dat ook de oorspronkelijk uiterste datum voor het boekenonderzoek een maand werd opgeschoven, onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd is.

Volgens de eerste klacht (in de cassatiedagvaarding behandeld onder 2.2.1) heeft het hof zijn beslissing ten onrechte gebaseerd op de overweging dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat met de leveringsdatum ook de daarmee samenhangende data voor het boekenonderzoek en de leveringskeuze in de nadere overeenkomst zijn gewijzigd, omdat het leveringsuitstel met name was ingegeven door de financieringsproblemen van [verweerder] c.s. en zij voor het alsnog verkrijgen van financiering mede de beschikking moesten hebben over gegevens waartoe een boekenonderzoek noodzakelijk.

Deze klacht hangt samen met de klacht van subonderdeel 1.b.iii.

De klachten dat het hof heeft miskend dat het boekenonderzoek niet bedoeld was om financiering te verkrijgen, slagen. Uit artikel 5 lid 3 van de verkoopakte blijkt dat het boekenonderzoek zou worden verricht teneinde te bepalen of er feiten of omstandigheden zouden zijn die, indien de koper ze had gekend, hem aanleiding hadden kunnen geven de aandelen niet of niet voor de in de akte vermelde koopprijs te kopen. Uit het arrest van het hof valt niet op te maken hoe het hof dan tot de conclusie is gekomen dat het boekenonderzoek noodzakelijk was voor het verkrijgen van financiering van de transactie, nu dit standpunt niet door [verweerder] c.s. is ingenomen, laat staan door de curator.

Het oordeel van het hof over het boekenonderzoek is dragend voor zijn beslissing dat [verweerder] c.s. niet in verzuim zijn. Volgens het hof is de levering immers met name opgeschort in verband met financieringsproblemen bij [verweerder] c.s. en zou een boekenonderzoek nodig zijn teneinde deze financiering te verkrijgen. Op grond van de aldus gelegde direct relatie tussen het moment van levering en de termijn voor het boekenonderzoek is volgens het hof het vermoeden gerechtvaardigd dat niet alleen de levering wordt opgeschort, maar ook het boekenonderzoek.

Het arrest van het hof kan derhalve niet in stand blijven.

Dit brengt mee dat de overige klachten van het onderdeel geen bespreking behoeven.

Uitsluitend met het oog op het geding na verwijzing, maak ik nog de volgende opmerkingen naar aanleiding van de klacht die is geformuleerd onder 2.2.2 (1e) van de cassatiedagvaarding.

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.6 geoordeeld dat nu volgens de curator alleen de datum voor de levering is gewijzigd door de nadere overeenkomst en niet de data voor het boekenonderzoek en de keus voor de eventuele levering van het pand, en in de brief van de notaris niet wordt gerept van de laatste twee data, de vraag is wat partijen gelet op de omstandigheden in dit geval redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof heeft in zijn beoordeling kennelijk voorop gesteld dat de Haviltex-formule dient te worden toegepast.

Uit de toelichting van de curator onder 3.2.5 blijkt dat naar zijn mening geen plaats is voor toepassing van de Haviltex-maatstaf. Deze klacht is niet in de cassatiedagvaarding opgenomen. In hun schriftelijke toelichting constateren [verweerder] c.s dan ook dat niet in cassatie wordt bestreden dat het hof conform de Haviltex-maatstaf overgaat tot een interpretatie van de omstandigheden van het geval om te bezien wat partijen redelijkwijs van elkaar mochten verwachten10.. In hun schriftelijke dupliek onder 6-9 gaan [verweerder] c.s. wel in op deze klacht. Ik meen dan ook dat het onderdeel voorwerp van de rechtsstrijd is geworden. Daarenboven gaat de vraag of het hof de Haviltex-maatstaf terecht heeft toegepast, vooraf aan de beoordeling van de vraag of het hof bij de uitleg van de (aanvullende) overeenkomst van een onjuiste veronderstelling uitgaat.

De curator stelt zich op het standpunt dat voor toepassing van de Haviltex-formule in beginsel slechts plaats is als (1.) de uitleg van een schriftelijk vastgelegd beding omstreden is en (2.) degene die zich op een van de (taalkundig) duidelijke tekst afwijkende strekking beroept, stelt en bewijst dat zijn wederpartij die door hem ingeroepen strekking ervan heeft gekend althans redelijkerwijs had moeten begrijpen en dat hijzelf in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs op de aanvaarding van die strekking door zijn wederpartij mocht vertrouwen.

In het Haviltex-arrest (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB) heeft de Hoge Raad beslist (rov. 2) dat "de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract." Vervolgens heeft de Hoge Raad aangegeven aan de hand van welke criteria de overeenkomst moet worden uitgelegd.

De in dit arrest geformuleerde maatstaf moet dus ook worden toegepast voor de beoordeling of een overeenkomst een leemte laat. Bij de vraag of een tekst op zich voldoende duidelijk is wordt aan deze tekst een bepaalde uitleg gegeven, en wordt dus de Haviltex-maatstaf toegepast11..

De klacht van de curator faalt mitsdien.

Het hof oordeelt over de vraag of de oorspronkelijke overeenkomst en de nadere aanvulling daarop in de brief van [betrokkene 1] een leemte laten met betrekking tot de datum waarop het boekenonderzoek door [verweerder] c.s. dient te zijn afgerond. [Verweerder] c.s. stellen dat dat zo is12., de curator ontkent. Er is derhalve sprake van een discussie over de uitleg van zowel de overeenkomst als de nadere aanvulling daarop en het hof past dan ook terecht de Haviltex-maatstaf toe13..

Bij het wegvallen van het oordeel van het hof omtrent het vermoeden dat het boekenonderzoek noodzakelijk was om financiering te verkrijgen, zal in het geding na verwijzing op het punt van de verlenging van de datum van het boekenonderzoek14. opnieuw de stelplicht en bewijslastverdeling moeten worden beoordeeld.

Dienaangaande zijn de volgende standpunten van partijen van belang.

In de memorie van grieven bij de behandeling van grief IV onder nrs. 57-59 wordt door [verweerder] c.s. voor de eerste maal de stelling geponeerd dat de datum voor het te verrichten boekenonderzoek een maand zou opschuiven15.:

Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel, dat eerst thans aan de orde komt omdat het principaal beroep doel treft18., bestaat uit een drietal onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich in vier subonderdelen tegen rechtsoverweging 4.4 waarin het hof het betoog van [verweerder] c.s. dat zij slechts een conceptovereenkomst hebben ondertekend, heeft verworpen.

Subonderdeel 1.a klaagt erover dat het hof grief III onaanvaardbaar heeft beperkt en essentiële stellingen van [verweerder] c.s. niet in zijn afweging heeft betrokken, zodat de beslissing van het hof niet voldoende is gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt dat het hof niet heeft beslist op het betoog van [verweerder] c.s. dat het voorbehoud ten aanzien van de financiële gegoedheid van de toekomstige huurster onderdeel vormde van de door partijen gemaakte afspraken.

Rechtsoverweging 4.4 van het bestreden arrest luidt als volgt:

De klacht slaagt.

Grief III houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 5.2 ten onrechte heeft overwogen dat door de ondertekening op 4 november 1998 een 'sale and lease back'-overeenkomst is gesloten die alle essentialia bevat, en dat vervolgens een aanvulling is overeengekomen, die op 9 december 1998 is bevestigd en dat in die stukken geen sprake is van enig voorbehoud. In de toelichting op deze grief19. wordt uitvoerig betoogd dat [verweerder] c.s. een voorbehoud met betrekking tot de financiële gegoedheid van de toekomstige huurder hebben gemaakt.

Het hof respondeert niet op deze essentiële stelling. Weliswaar verwijst het hof naar "de feiten die [verweerder] c.s. dienaangaande nog hebben gesteld (memorie van grieven 12-16)", doch daar gaat het met name over de bestrijding van het door de rechtbank vastgestelde feit dat partijen een overeenkomst hebben gesloten en wordt op die plaatsen betoogd dat dit een conceptovereenkomst dient te zijn.

Ook die verwijzing kan derhalve niet als een voldoende motivering worden gezien.

Nu subonderdeel 1.a reeds tot cassatie leidt, behoeven de subonderdelen 1.b, 1.c en 1.d geen nadere bespreking.

Onderdeel 2 betoogt dat de beslissing van het hof onder 4.6 onvoldoende is gemotiveerd, voorzover het slot dat grief V moet slagen, niet als een verschrijving moet worden gezien.

Zoals ik bij de behandeling van onderdeel 1.c van het principale cassatiemiddel onder 2.15 heb opgemerkt is sprake van een verschrijving van het hof, nu in de laatste volzin van 4.6 niet anders dan grief IV kan zijn bedoeld. M.i. dient rechtsoverweging 4.8 zo te worden gelezen dat de grieven V tot en met X onbesproken kunnen blijven.

Onderdeel 3 klaagt in de subonderdelen 1.a en 1.b erover dat het hof in rechtsoverweging 4.6 het primaire onderdeel van grief IV onbehandeld heeft gelaten door geen aandacht te schenken aan het betoog daarin dat Gevelbouw haar algemene informatieverplichting had geschonden en bleef schenden, welke omissie doorwerkt in rechtsoverweging 4.10 ten aanzien van het oordeel over het gedane bewijsaanbod.

Het onderdeel mist m.i. feitelijke grondslag. In het tweede gedeelte van rechtsoverweging 4.6 gaat het hof in op de gevraagde en verschafte informatie en concludeert het hof dat grief V (lees: IV) moet slagen. [Verweerder] c.s. zijn dus op dit punt volledig in het gelijk gesteld.

Subonderdeel 3.c mist zelfstandige betekenis.

De conclusie strekt zowel in het principaal als in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G