HR, 11-07-2003, nr. C02/027HR

In deze zaak heeft het hof, anders dan de rechtbank, [eiser] naast Adplan B.V. (hierna: Adplan) aansprakelijk geacht voor de verkoop c.q. inruil van de door [eiser] gereden leaseauto, welke verkoop c.q. inruil (naar het hof als vaststaand heeft aangenomen:) buiten medeweten en zonder instemming van Carned Lease heeft plaatsgehad. In cassatie is aan de orde of het hof een in de eerste instantie door [eiser] gevoerd maar door de rechtbank verworpen verweer buiten beschouwing mocht laten, nu [eiser] van die verwerping niet incidenteel heeft geappelleerd. Daarnaast is aan de orde of het oordeel van het hof in het licht van de door [eiser] gestelde omstandigheden overigens voldoende begrijpelijk is.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Tegen deze achtergrond heeft Carned Lease bij dagvaarding van 15 augustus 1996 de onderhavige procedure bij de rechtbank 's-Hertogenbosch ingeleid. Zij heeft - na vermindering van eis bij repliek in conventie en na wijziging van eis bij memorie van grieven - gevorderd dat [eiser] en Adplan hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van (i) een bedrag van fl. 4.068,13, (ii) de kosten van de conservatoire beslagen en (iii) de wettelijke rente over haar schade vanaf 23 januari 1996 tot de dag der algehele voldoening. Carned Lease heeft gesteld dat Adplan en [eiser] wanprestatie respectievelijk een onrechtmatige daad hebben gepleegd door de auto, die eigendom was van Carned Lease, zonder haar instemming aan Auto Custers te verkopen12..

Adplan en [eiser] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. In december 1995 zou [eiser] over de inruil van de geleasde Volvo en de aankoop van een nieuwe Volvo bij Auto Custers met ene [betrokkene 2] van Carned Lease contact hebben gehad. [Betrokkene 2] zou hebben laten weten dat de oude Volvo bij Auto Custers kon worden ingeruild, waarna Auto Custers Carned Lease een bericht van inname zou zenden. Na ontvangst daarvan zou Carned Lease de restwaarde c.q. overnamewaarde aan Adplan factureren. Tegen deze achtergrond zouden Adplan en [eiser] ervan zijn uitgegaan dat Adplan Auto Custers voor de inruilprijs moest factureren13.. [Eiser] heeft voorts gesteld dat hij ten onrechte is gedagvaard, omdat hij bij de inruil slechts als directeur van Adplan zou hebben gehandeld.

Adplan en [eiser] hebben een reconventionele vordering ingesteld. Die reconventionele vordering is in cassatie niet van belang en blijft verder buiten beschouwing.

Bij tussenvonnis van 18 juli 199714. heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 21 oktober 1997 plaatsgevonden.

Bij vonnis van 25 juni 1999 heeft de rechtbank de vorderingen tegen Adplan toegewezen en die tegen [eiser] afgewezen. In cassatie is van belang hetgeen de rechtbank in rov. 10 heeft overwogen:

Tegen dit vonnis, voorzover gewezen tussen haar en [eiser], heeft Carned Lease hoger beroep ingesteld. Zij heeft vier grieven voorgesteld. In cassatie is vooral de derde grief van belang:

In de toelichting op deze grief heeft Carned Lease erop gewezen "dat (volgens de rechtbank; LK) op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat Carned Lease met de verkoop van haar auto heeft ingestemd of daarvan ten tijde van de verkoop heeft geweten"

[Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij arrest van 6 september 2001 heeft het hof het eindvonnis, voorzover tussen Carned Lease en [eiser] gewezen, vernietigd en de vorderingen van Carned Lease tegen [eiser] alsnog toegewezen. De grieven 1 en 2 heeft het hof ongegrond bevonden. De derde grief trof volgens het hof doel. Het hof heeft met betrekking tot die derde grief overwogen:

Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig16. beroep in cassatie ingesteld. Carned Lease heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De advocaat van [eiser] heeft gerepliceerd.

Het middel bevat twee onderdelen.

Het eerste onderdeel klaagt dat het hof zijn oordeel dat [eiser] zich (ook persoonlijk) jegens Carned Lease aan een onrechtmatige daad heeft schuldig gemaakt, (mede) heeft doen steunen op de vaststelling in rov. 4.2.4, dat [eiser] het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de inruil van de Volvo met medeweten of instemming van Carned Lease is geschied, niet met grieven heeft bestreden. Het onderdeel verwijt het hof het zogenaamde positieve aspect van de devolutieve werking van het appel te hebben miskend. Bij gegrondbevinding van de derde grief van Carned Lease, waarmee Carned Lease de ontzegging van haar vordering jegens [eiser] bestreed, had het hof de verweren die [eiser] in eerste aanleg had gevoerd en in hoger beroep niet had prijsgegeven, immers zelfstandig in zijn beoordeling moeten betrekken, ook voor zover de rechtbank die verweren terzijde had gelaten of daarop reeds ten nadele van [eiser] had beslist.

Ik stel voorop dat het onderdeel terecht als uitgangspunt kiest dat het hof niet heeft onderzocht of de inruil van de Volvo met medeweten of instemming van Carned Lease heeft plaatsgehad en dat [eiser], die in hoger beroep nadrukkelijk heeft volhard bij hetgeen hij in eerste aanleg heeft aangevoerd17., zijn stellingen dienaangaande niet heeft prijsgegeven. Bij die stand van zaken klaagt het onderdeel terecht, dat het hof de door de rechtbank verworpen verweren van [eiser] bij gebreke van incidentele grieven niet opnieuw heeft onderzocht. [Eiser] behoefde geen incidenteel appel in te stellen, nu de rechtbank de tegen hem gerichte vorderingen had afgewezen. Evenmin behoefde [eiser] incidenteel te appelleren om zeker te stellen dat het hof bij gegrondbevinding van één of meer van de grieven van Carned Lease de eerder door [eiser] gevoerde (en niet prijsgegeven) verweren opnieuw zou beoordelen18.. Dat de appelrechter door de eerste rechter verworpen maar door de geïntimeerde niet prijsgegeven weren binnen het door de grieven ontsloten gebied opnieuw moet beoordelen, is immers vaste rechtspraak sinds HR 15 mei 1925, NJ 1925, p. 73119..

Zou in rov. 4.2.4 het oordeel besloten liggen dat [eiser] de betrokken stellingen heeft prijsgegeven, dan zou (zoals in het onderdeel terecht wordt aangevoerd) dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk zijn. Dat, zoals het hof heeft overwogen, een incidentele grief ook niet kan worden afgeleid uit hetgeen [eiser] bij memorie van antwoord heeft gesteld, impliceert immers niet, althans niet zonder meer, dat [eiser] zich bij memorie van antwoord aan het oordeel van de rechtbank heeft geconformeerd en het eigen, afwijkende standpunt heeft opgegeven. Ook als het hof dit laatste mocht hebben bedoeld, zou het onderdeel derhalve slagen.

Met het tweede onderdeel klaagt [eiser] over het in de rov. 4.2.5-4.2.7 vervatte oordeel van het hof dat Adplan en [eiser] zich de Volvo (in de zin van art. 321 Sr:) wederrechtelijk hebben toegeëigend en dat voor een dergelijke onrechtmatige daad [eiser] naast Adplan rechtstreeks jegens Carned Lease aansprakelijk is. Volgens [eiser] tast gegrondbevinding van het eerste onderdeel ook de met het tweede onderdeel bestreden rechtsoverwegingen aan. Daarenboven klaagt [eiser] over een onbegrijpelijke, althans onvoldoende weerlegging van zijn betoog dat aannemelijk was dat Carned Lease via Auto Custers op de hoogte zou worden gebracht van het feit dat de auto was ingeleverd en dat Carned Lease Adplan voor de restwaarde kon factureren.

Aan het oordeel dat Adplan en [eiser] zich de Volvo wederrechtelijk hebben toegeëigend, ligt ten grondslag dat de Volvo is verkocht c.q. ingeruild zonder medeweten en zonder instemming van Carned Lease, hetgeen het hof heeft aangenomen op de onjuiste grond dat het aan het oordeel van de rechtbank dienaangaande zou zijn gebonden. Ook het tweede onderdeel wordt terecht voorgesteld, voor zover het klaagt dat de onjuistheid van de opvatting dat het ontbreken van medeweten en instemming van Carned Lease in appel niet meer ter discussie stond, ook het daarop gebaseerde oordeel dat Adplan en [eiser] zich de Volvo wederrechtelijk hebben toegeëigend, aantast.

Met het tweede onderdeel klaagt [eiser] voorts, dat het oordeel in de rov. 4.2.5-4.2.7, afgezien van de aantasting daarvan bij gegrondbevinding van onderdeel 1, onbegrijpelijk is, in het bijzonder in verband met het vertrouwen dat Adplan en [eiser] erin mochten stellen dat Autobedrijf Custers voor een correcte afwikkeling zou zorgdragen. Bij memorie van antwoord (p. 4, in fine) hebben Adplan en [eiser] inderdaad gesproken van de aannemelijkheid "dat Carned Lease via Auto Custers B.V. op de hoogte zou worden gebracht van het feit dat de auto was ingeleverd en dat Carned Lease Adplan B.V. kon factureren voor de restwaarde". Daarbij hebben zij zich er echter niet op beroepen dat zij hebben gehandeld in daarop gebaseerd, gerechtvaardigd vertrouwen. Voorts hebben zij (slechts20.) verwezen naar een aantekening op de orderbevestiging van 23 januari 199621. ("55.000,- -> naar Carned Lease"), waaruit zou blijken dat "Auto Custers B.V. wel degelijk op de hoogte was van het feit dat de f. 55.000,-- naar Carned Lease zou moeten worden overgemaakt". De aantekening op de orderbevestiging, die Adplan niet belette het genoemde bedrag vervolgens aan Auto Custers in rekening te brengen en betaling daarvan op een (privé)rekening van [eiser] te verzoeken (zie daarover rov. 4.17), impliceert echter niet dat Auto Custers enige bemoeienis met de afwikkeling jegens Carned Lease op zich nam, laat staan dat Adplan en [eiser] daarop mochten vertrouwen. Naar ik meen, was het hof in verband met de enkele aantekening op de orderbevestiging dan ook niet gehouden tot een nadere motivering van zijn oordeel dat Adplan en [eiser] zich de Volvo wederrechtelijk hebben toegeëigend en dat zij zich deswege aan een onrechtmatige daad jegens Carned Lease hebben schuldig gemaakt. Daarbij laat ik nog in het midden, of en in hoeverre bemoeienis van Auto Custers zoals door Adplan en [eiser] bedoeld, aan de aan hen verweten wederrechtelijke toeëigening had kunnen afdoen. In zoverre kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.

Adplan en [eiser] hebben bij memorie van antwoord (p. 4/5) nog wèl gesteld dat de bedoelde procedure (volgens welke Auto Custers Carned Lease van de inname van de auto op de hoogte zou stellen, waarna Carned Lease Adplan zou factureren) "kan worden bevestigd door [betrokkene 1] boekhoudster van Adplan B.V. die zulks heeft vernomen in een telefoongesprek bij monde van [betrokkene 2] van Carned Lease". Zou juist zijn dat Carned Lease heeft bevestigd dat de door Adplan en [eiser] bedoelde gang van zaken de te volgen procedure was, dan zou dat instemming van Carned Lease met de verkoop c.q. inruil van de Volvo hebben geïmpliceerd. Daarom zijn de beweerdelijk aan [betrokkene 1] gedane mededelingen niet zozeer van belang voor wat Adplan en [eiser] ook buiten het geval van medeweten of instemming van Carned Lease uit de orderbevestiging van Auto Custers mochten opmaken22., als wel voor de door het hof ten onrechte buiten beschouwing gelaten vraag of van zulk medeweten of zulke instemming van Carned Lease sprake was. Voor zover [eiser] heeft bedoeld te klagen dat het hof is voorbijgegaan aan zijn stellingen omtrent hetgeen aan [betrokkene 1] zou zijn medegedeeld, gaat de klacht mijns inziens op in de hiervoor reeds besproken (en naar mijn mening gegronde) klacht dat het hof het verweer dat van medeweten of instemming van Carned Lease sprake was, ten onrechte niet opnieuw heeft onderzocht.

Met het tweede onderdeel stelt [eiser] ten slotte aan de orde, dat het hof in het licht van zijn hiervóór (onder 2.6) bedoelde stellingen, in het bijzonder voor zover daaruit voortvloeit dat hij op een (correcte) afwikkeling door Autobedrijf Custers heeft vertrouwd, niet, althans niet zonder nadere motivering, heeft kunnen oordelen dat hij zich ook persoonlijk (en niet slechts als directeur van Adplan) aan een onrechtmatige daad (laat staan een strafbaar feit) jegens Carned Lease zou hebben schuldig gemaakt.

Ik stel voorop dat, alhoewel de derde grief daartoe wèl leek te strekken23., het hof de aansprakelijkheid van [eiser] niet heeft gebaseerd op een persoonlijk verwijt dat [eiser] als bestuurder van Adplan treft. In de benadering van het hof hadden zowel Adplan als [eiser] de Volvo onder zich: Adplan, die de Volvo leasde, en [eiser], niet als bestuurder van Adplan, maar als berijder van de Volvo (rov. 4.2.5). In de benadering van het hof hebben Adplan en [eiser] in die respectieve hoedanigheden de Volvo wederrechtelijk vervreemd en is [eiser] niet als bestuurder van Adplan maar als feitelijk gebruiker van de Volvo (in de woorden van rov. 4.2.7:) "naast Adplan rechtstreeks aansprakelijk tegenover Carned Lease". Anders dan [eiser] aan het onderdeel ten grondslag heeft gelegd, heeft het hof zijn oordeel dan ook niet geplaatst in de sleutel van het leerstuk van de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder voor een onrechtmatige daad van de rechtspersoon24.. In dit verband is voorts van belang dat het hof, anders dan het onderdeel veronderstelt25., in de rov. 4.1.1-4.1.10 niet heeft geoordeeld dat de verkoop c.q. inruil van de Volvo slechts "een zaak van Adplan" was: op de grieven 1 en 2 van Carned Lease heeft het hof niet méér beslist, dan dat niet kan worden aangenomen "dat Adplan geen partij is geweest bij de overeenkomst met Auto Custers B.V. doch uitsluitend [eiser]" (rov. 4.1.9) en dat "niet in rechte is komen vast te staan, dat [eiser] privé en met uitsluiting van Adplan met Auto Custers B.V. heeft gecontracteerd" (rov. 4.2.1). Aldus heeft het hof niet uitgesloten dat óók [eiser] als zelfstandige partij bij de verkoop c.q. inruil was betrokken. Voor zover het onderdeel op deze punten van een andere lezing van het bestreden oordeel uitgaat, mist het feitelijke grondslag.

Overigens heeft het hof [eiser] aansprakelijk gehouden voor een (ook door [eiser] gepleegde) wederrechtelijke toeëigening in de zin van art. 321 Sr. Dat oordeel, waaraan - buiten het geval dat alsnog van medeweten of instemming van Carned Lease zou blijken - de door [eiser] bedoelde aantekening op de orderbevestiging en de aan [betrokkene 1] beweerdelijk gedane mededelingen om de hiervóór (onder 2.6) reeds besproken redenen niet kunnen afdoen, impliceert een (voldoende ernstig) persoonlijk verwijt, welke maatstaf men hier ook zou willen hanteren26..

Ook de laatste (en op de positie van [eiser] als directeur van Adplan toegespitste) klacht van het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden, voor zover zij niet opgaat in de reeds gegrond bevonden klacht dat het hof het verweer van [eiser] met betrekking tot medeweten of instemming van Carned Lease opnieuw had moeten onderzoeken.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal