HR, 11-07-2003, nr. C02/023HR

C02/023 HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 11 april 2003

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerster 1], en

[Verweerder 2]

1. Inleiding

1.1. Deze zaak vormt een vervolg op het tussen partijen gewezen arrest van HR 28 november 1997, nr. 16.437 (96/225), NJ 1998, 659.(1) Evenals in dat arrest zal thans eiseres tot cassatie worden aangeduid als [eiseres], en thans verweerders in cassatie gezamenlijk als [verweerder] c.s. De thans verweerders afzonderlijk duid ik aan als [verweerster 1] resp. [verweerder 2].

1.2. [Verweerster 1] had aan [eiseres] een vervuild stuk grond verkocht. In de koopovereenkomst was een garantiebepaling opgenomen inhoudende dat [verweerster 1] de grond volgens het zogeheten 'alternatief B' zou saneren. [Verweerder 2] had zich in privé onbeperkt garant gesteld voor de nakoming.

1.3. In rechte is komen vast te staan dat met betrekking tot de sanering sprake is geweest van wederzijdse dwaling: partijen heeft voor ogen gestaan dat de verontreiniging met uitvoering conform alternatief B binnen afzienbare tijd tot aanvaardbare waarden zou kunnen worden gereduceerd, doch naderhand is gebleken dat daar geen sprake van was.

Partijen waren dus van een onjuiste voorstelling van zaken uitgegaan.

1.4. In plaats van vernietiging uit te spreken, heeft het gerechtshof te Amsterdam in 1996 geoordeeld dat, (mede) op de voet van art. 6:230 lid 2 BW, een aanpassing van de overeenkomst aangewezen was. Aan de hand van hetgeen partijen op grond van de garantiebepaling over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zou nader bepaald moeten worden hoever - uitgedrukt in tijd en/of geld - de verplichting van [verweerder] c.s. reikt. Het hof verwees de zaak ter verdere behandeling terug naar de rechtbank.

1.5. [Verweerder] c.s. hebben destijds tegen dit arrest van het hof cassatieberoep ingesteld.

Bij eerder genoemd arrest van 1997 heeft de Hoge Raad het beroep van [verweerder] c.s. tegen 's hof arrest van 1996 verworpen.

1.6. In deze (vervolg)zaak is thans de vraag aan de orde of aan de vervolgens toegepaste wijziging op de voet van art. 6:230 lid 2, en aan de daarbij aan [verweerder] c.s. opgelegde betalingsverplichting, terugwerkende kracht moet worden toegekend.

Het gerechtshof te Amsterdam heeft in zijn nu bestreden arrest van 30 augustus 2001 zodanige terugwerkende kracht uitdrukkelijk afgewezen. Het cassatiemiddel van [eiseres] is met name daartegen gericht. Praktisch bezien lijkt de wettelijke rente (vanaf 1987) over een bedrag van f 913.624,- de hoofdinzet te vormen van het nu in cassatie voorliggende geschil.

2. Feiten en procesverloop

2.1. Voor de feiten en het procesverloop tot aan het eerdere arrest van de Hoge Raad van 28 november 1997, meen ik te kunnen verwijzen naar dat arrest. In de punten 1.1 t/m 1.5 hierboven is een zeer summiere, maar voor een snelle oriëntatie hopelijk bruikbare samenvatting gegeven.

Ik vat derhalve de draad op vanaf het arrest van 1997.

2.2. Na verwerping van het cassatieberoep heeft de rechtbank bij vonnis van 19 januari 2000 de gevolgen van de overeenkomst aangepast, en wel conform hetgeen is bepaald in rov. 9 van het vonnis, luidende:

'9. (...). Bij het aangaan van de koopovereenkomst was het voor beide partijen duidelijk dat er een saneringsrisico bestond. Met het opnemen van de garantiebepaling hebben partijen beoogd dit risico bij [verweerder] c.s. te laten, bezien in het licht van de op dat moment veronderstelde saneringsmogelijkheden die achteraf echter illusoir bleken te zijn. De onvoorziene omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan, bestonden hierin dat anders dan [verweerder] c.s. en [eiseres] meenden, de grondverontreiniging met toepassing van saneringsalternatief B van meet af aan niet bleek te kunnen worden gereduceerd tot voor PWS aanvaardbare waarden.

Omdat naar het - in cassatie in stand gebleven - oordeel van het Hof niettemin dat alternatief gedurende enige nader te bepalen tijd moet worden uitgevoerd, knoopt de rechtbank aan bij de aan dat alternatief in het rapport van DHV van maart 1987 verbonden kostenraming. In dat rapport wordt uitgegaan van een eenmalige investeringssom van f 400.000,- en van exploitatiekosten van f 85.000,- per jaar gedurende in ieder geval de eerste paar jaren. Indien op die investerings- en exploitatiekosten niet bespaard zou kunnen worden, komt dit neer op f 655.000,- aan kosten voor een periode van drie jaar. Deze kostenraming geeft een indicatie van wat partijen voor ogen heeft gestaan. De overeengekomen koopprijs dient dan ook in verhouding tot die kosten te worden gezien.

Voorts kan over de wederzijdse kenbare financiële belangen het volgende worden opgemerkt. [Verweerder] c.s. hadden het registergoed aangekocht voor een koopsom van f 3.117.480,- kosten koper. Bij de koopovereenkomst van 7 december 1987 is het registergoed verkocht aan [eiseres] voor f 4.000.000,-. Het verschil tussen beide koopsommen bedraagt derhalve f 882.520,-. Het moet in redelijkheid worden geacht voor [eiseres] kenbaar te zijn geweest dat [verweerder] c.s. niet de bedoeling hebben gehad een saneringsverplichting aan te gaan die dit bedrag vele malen zou overstijgen. Met het verlangen van [eiseres] om [verweerder] c.s. aan een saneringsverplichting van dertig jaar te houden, wordt het nadeel dat [verweerder] c.s. zouden lijden bij een ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst dan ook niet opgeheven, gezien de onevenredig hoge kosten die dat voor [verweerder] c.s. met zich mee zou brengen in relatie tot wat partijen destijds voor ogen stond. Met deze stellingname heeft [eiseres] uit het oog verloren welke voor haar kenbare financiële belangen er aan de kant van [verweerder] c.s. bestonden bij het aangaan van de overeenkomst. Het risico dat [verweerder] c.s., gezien ook destijds bestaande onzekerheden aangaande bodemsanering maximaal behoren te aanvaarden, stelt de rechtbank dan ook vast op het hierboven genoemde verschil tussen de inkoop- en verkoopprijs.

Vast staat dat [verweerder 2] ter uitvoering van de saneringsmaatregelen in de periode 1988-1991 kosten ten bedrage van f 318.896,- heeft gemaakt. Gezien het voorafgaande zijn [verweerder] c.s. gehouden maximaal nog een bijdrage te leveren in de kosten van saneringsmaatregelen van f 563.624,-.'

2.3. [Eiseres] is van dit vonnis van 19 januari 2000 in beroep gegaan bij het hof.

De grieven V, VI en VII hadden betrekking op de hoogte van het door [verweerder] c.s. te betalen bedrag, en derhalve op de wijze waarop de gevolgen van de overeenkomst dienden te worden gewijzigd.

Bij arrest van 30 augustus 2001 heeft het hof hierover in rov. 5.9 als volgt overwogen:

'Voor de beantwoording van de vraag wat partijen op grond van de garantiebepaling over en weer redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, neemt het hof - zoals hiervoor onder 5.3. is overwogen - het rapport van DHV van maart 1987 tot uitgangspunt. Daarnaast geeft de bankgarantie van f. 250.000,--, zoals gezegd, een indicatie over de verwachtingen die partijen destijds hadden.

Naar het hof (...) heeft overwogen, kon [verweerder] c.s. er in redelijkheid in 1987 niet op vertrouwen dat de saneringsmaatregelen beperkt zouden blijven tot een periode van drie jaar en moest zij naar het oordeel van het hof rekening houden met toch zeker een periode van vijf à zes jaar. Ook was allerminst zeker dat zij uiteindelijk - na voltooiing van de geplande sanering volgens plan B - geen verlies zou hebben geleden. Het moet [verweerder 2] duidelijk zijn geweest dat zij in 1987 met de garantiebepaling een risico nam.

Uitgaande van het verschil in koop- en verkoopprijs van het perceel door [verweerder 2] van f. 882.520,-- ging [verweerder 2] destijds uit van een winst van f. 300.000,-- à f. 400.000,-- (zie bijvoorbeeld memorie van antwoord van 3 maart 1994 p. 5).

Gelet op al het hiervoor overwogene acht het hof het redelijk dat [verweerder 2] in 1987 evenzozeer rekening heeft moeten houden met een verlies tot dat zelfde bedrag van f. 300.000,-- à f. 400.000,-- nadat de saneringsmaatregelen waren uitgevoerd.

Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid brengt dit naar het oordeel van het hof mee dat het door de rechtbank vastgestelde bedrag (inhoudende het risico dat [verweerder] c.s. diende te aanvaarden met betrekking tot de bodemsanering) met dit bedrag - dat door het hof ex aequo et bono wordt gesteld op f. 350.000,-- - moet worden verhoogd, dat wil zeggen f. 882.520,-- + f. 350.000,-- = f. 1.232.520,--. Hiermee wordt het nadeel, als bedoeld in artikel 6:230 BW, dat [verweerder] c.s. lijdt bij ongewijzigde tenuitvoerlegging van de garantiebepaling in voldoende mate opgeheven en is tevens rekening gehouden met de belangen van [eiseres].

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen heeft [verweerder 2] in de periode 1988-1991 ter uitvoering van saneringsmaatregelen kosten gemaakt ten bedrage van f. 318.869,--. In de toelichting op grief VI stelt [eiseres] dat [verweerder 2] deze kosten niet heeft gemaakt in verband met het voorgeschreven saneringsplan B. Dit moge strikt genomen juist zijn (zie het rapport van deskundigen) doch als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat [verweerder 2] deze saneringsmaatregelen getroffen heeft in nauw overleg met Provinciale Waterstaat van Noord-Holland en zonder dat [eiseres] zich daartegen destijds heeft verzet. Vaststaat eveneens dat saneringsplan B zoals waarvan in de garantiebepaling en in het rapport van DHV van 1987 is uitgegaan niet tot een beter resultaat zou hebben geleid dan de door [verweerder 2] uitgevoerde werkzaamheden, zodat deze kosten in redelijkheid van het vastgestelde bedrag van f. 1.232.520,-- dienen te worden afgetrokken, waardoor resteert een bedrag van f. 913.624,--.

In zoverre zijn de grieven V, VI en VII in samenhang bezien gegrond, voor het overige worden zij verworpen.

De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag zal worden afgewezen, nu de (gevolgen van de) overeenkomst eerst thans zijn gewijzigd en er eerder geen sprake was van verzuim aan de kant van [verweerder] c.s., aangezien haar beroep op dwaling is gehonoreerd.'

Vervolgens heeft het hof het vonnis van de rechtbank in conventie bekrachtigd en in reconventie de (gevolgen van) de overeenkomst overeenkomstig rov. 5.9 gewijzigd.

2.4. [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een uit vijf onderdelen bestaand middel. Alle onderdelen zijn gericht tegen de hiervoor overgenomen rechtsoverweging 5.9, en wel in het bijzonder tegen de laatste alinea daarvan.

Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht en gerepliceerd resp. gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 1 - waarop de andere onderdelen voortbouwen - klaagt dat 's hofs oordeel dat de gevolgen van de overeenkomst 'eerst thans zijn gewijzigd', van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Art. 6:230 is, zo stelt het onderdeel, een relativering van het aan het beroep op dwaling verbonden rechtsgevolg van vernietigbaarheid, in die zin dat onder omstandigheden de gebrekkige wilsovereenstemming ook kan worden geheeld door wijziging in de overeenkomst.

Na toepassing van art. 6:230 kan, zo vervolgt het onderdeel, het door dwaling ontstane gebrek in de wilsovereenstemming van de dwalende geacht worden te zijn geëcarteerd. Het onderdeel besluit met de stelling dat bij de wijze waarop art. 6:230 als correctiemechanisme fungeert, evenals als bij vernietigbaarheid, derhalve terugwerkende kracht tot het moment van aangaan van de overeenkomst past.

3.2. In haar nota van repliek in cassatie benadrukt [eiseres] dat de terugwerkende kracht ook uit de woorden 'wijziging van de gevolgen van de overeenkomst' volgt. Verwijzend naar de memorie van antwoord bij art. 3:54(2), stelt zij dat de wijzigingsuitspraak door deze bewoordingen tot gevolg heeft dat de oorspronkelijke overeenkomst met ingang van het moment van het sluiten, de inhoud én rechtsgevolgen heeft zoals in de wijzigingsuitspraak is bepaald.

3.3. De tekst van artikel 6:230 luidt:

1. De bevoegdheid tot vernietiging op grond van de artikelen 228 en 229 vervalt, wanneer de wederpartij tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstelt, die het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft.

2. Bovendien kan de rechter op verlangen van een der partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel wijzigen.

Het (in casu toegepaste) tweede lid geeft de rechter de bevoegdheid, om, in plaats van vernietiging, het nadeel ten gevolge van dwaling op te heffen.

3.4. De bepaling houdt ontegenzeglijk een correctiemechanisme in. Deze enkele omstandigheid impliceert evenwel nog geen terugwerkende kracht.

3.5. Bij een analyse van de tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 6:230, betrek ik ook die van twee zusterbepalingen: de artikelen 3:54 (misbruik van omstandigheden) en 6:258, lid 1 (onvoorziene omstandigheden).

Ik sta met name stil bij de volgende twee aspecten:

a) de bewoordingen de gevolgen van, en

b) de expliciete mogelijkheid van het toekennen van terugwerkende kracht in art. 6:258, lid 1.

Ik zal daarna ingaan op de literatuur, met name de literatuur waarop het middelonderdeel (zwaar) leunt.

Ad a): de woorden 'de gevolgen van...' in de artikelen 3:54 en 6:248

3.6. Naast art. 6:230, lid 2, bepalen ook de artikelen 3:54, lid 2 en 6:248, lid 1, dat de rechter de gevolgen van resp. een rechtshandeling dan wel een overeenkomst, kan wijzigen.

De eerstgenoemde zusterbepaling luidt:

Artikel 3:54

1. De bevoegdheid om ter vernietiging van een meerzijdige rechtshandeling een beroep te doen op misbruik van omstandigheden vervalt, wanneer de wederpartij tijdig een wijziging van de gevolgen van de rechtshandeling voorstelt, die het nadeel op afdoende wijze opheft.

2. Bovendien kan de rechter op verlangen van een der partijen, in plaats van een vernietiging wegens misbruik van omstandigheden uit te spreken, ter opheffing van dit nadeel de gevolgen van de rechtshandeling wijzigen.

Het in casu alleen van belang zijnde eerste lid van de andere zusterbepaling, art. 6:258, luidt (met een door mij aangebrachte cursivering):

Artikel 6:258

1. De rechter kan op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend.

De bepaling wordt beschouwd als een specialis van art. 6:248, lid 2 (beperkende werking van redelijkheid en billijkheid) en zij maakt het mogelijk dat de rechter bij onvoorziene omstandigheden in de gevolgen van de overeenkomst ingrijpt.

3.7. Zowel art. 3:54 (aanvankelijk 3.2.16 en later 3.2.17c) als art. 6:258 (6.5.3.11) stonden, zij het in een enigszins andere redactie, al in het ontwerp Meijers.

Zij spraken toen (voor zover hier van belang) niet van een wijziging van de gevolgen van de rechtshandeling resp. overeenkomst, maar van de bevoegdheid van de rechter de inhoud van de rechtshandeling te wijzigen (art. 3.2.16) en van de bevoegdheid van de rechter een overeenkomst (te) wijzigen of geheel of gedeeltelijk (te) ontbinden (6.5.3.11).

3.8. Het gewijzigd ontwerp (dan inmiddels 3.2.17c) verving de inhoud van de rechtshandeling in art. 3:54 door de gevolgen van de rechtshandeling. De Memorie van Antwoord beargumenteerde deze wijziging als volgt: 'De ondergetekende meent dat hiermee een iets nauwkeuriger redactie is verkregen (...).'

Het gewijzigd ontwerp introduceerde ook het huidige art. 6:230 (6.5.2.12a). De tekst daarvan - waaronder ook het tweede lid - hield ongewijzigd stand.

3.9. Bij de Invoeringswet zijn in de hiervoor cursief weergegeven passage in art. 6:258 (6.5.3.11) toegevoegd de woorden: de gevolgen van. De Memorie van Toelichting motiveerde dit als volgt:

'Artikelen 6.5.3.11 en 12. De wijziging van de leden 1 van deze artikelen geven gevolg aan hetgeen is aangekondigd in het eindverslag van de Eerste Kamer bij artikel 6.5.3.11, blz. 49, onder b (a). Zoals daar wordt opgemerkt, sluit het beter aan bij artikel 6.5.3.1(3) om ook hier te spreken van wijziging van de gevolgen van de overeenkomst, zoals ook de artikelen 6.5.12a en 3.2.17c doen. Bovendien past het ook beter bij de verschillende situaties die zich hier kunnen voordoen. Men denke bijvoorbeeld aan een wijziging in dier voege dat een overeengekomen afstand van recht geacht wordt niet of tot een lager bedrag te zijn gedaan.'(4)

3.10. De conclusie die men uit de - overigens zeer summiere - wetgeschiedenis op dit punt kan trekken, is dat de wetgever vooral een eenheid van terminologie voor ogen stond: spreekt art. 6:248, eerste lid, over de gevolgen van de overeenkomst dan ligt het voor de hand ook in de andere drie bepalingen de term gevolgen te hanteren.

Verdergaande conclusies zou ik uit de wetsgeschiedenis niet durven trekken.

Ad b): de terugwerkende kracht in art. 6:258

3.11. De oorspronkelijke tekst in het ontwerp Meijers van art. 6.5.3.11, het huidige art. 6:258, kende niet met zo veel woorden de mogelijkheid om aan de wijziging of de ontbinding terugwerkende kracht toe te kennen. Uit de nu volgende passage in de toelichting blijkt evenwel dat impliciet die terugwerkende kracht mogelijk werd geacht:

'De eiser kan wijziging dan wel gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst vorderen. Wijziging en ontbinding kunnen in bepaalde vormen ook naast elkaar voorkomen; zo kan bijvoorbeeld een huurovereenkomst voor de toekomst worden ontbonden, terwijl voor een periode in het verleden de huurprijs wordt gewijzigd.'(5)

3.12. De Tweede-Kamercommissie was op de impliciete mogelijkheid van terugwerkende kracht attent, en drukte zich hierover in het voorlopig verslag als volgt uit:

'(...) Naar de mening van de Commissie ligt in de bepaling besloten dat het de rechter vrij staat om de ontbinding of wijziging te laten terugwerken tot een vóór zijn uitspraak gelegen tijdstip, dan wel zijn ingreep tot de toekomst te beperken.

Kan de Minister zich verenigen met de zienswijze van de Commissie?'(6)

3.13. Het antwoord van de minister was bevestigend. Het gewijzigd ontwerp gaf expliciet aan dat aan de wijziging of ontbinding terugwerkende kracht kan worden verleend.(7) In de Memorie van Antwoord bij het gewijzigd ontwerp benadrukte de minister dat de wijziging of ontbinding slechts door een constitutief vonnis kan worden gerealiseerd, 'zulks mede met het oog op eventuele belangen van derden' .(8) De minister wijdde ook enige woorden aan de expliciete introductie van de bevoegdheid tot het verlenen van terugwerkende kracht:

'Zolang een uitspraak op grond van artikel 6.5.3.11 niet de nodige zekerheid heeft gebracht, behoeft de wederpartij zich derhalve geen beroep op enige wijziging of gehele of gedeeltelijke ontbinding te laten welgevallen, zij het ook dat zij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de rechter terugwerkende kracht aan zijn uitspraak zal toekennen.

Dat de rechter tot dit laatste bevoegd is, is in het gewijzigd ontwerp uitdrukkelijk aangegeven in de tweede zin van het eerste lid, die de plaats inneemt van de naar artikel 12a lid 1 verplaatste oorspronkelijke tweede zin. Deze bepaling stemt overeen met hetgeen wordt opgemerkt in de toelichting en ook in het voorlopig verslag als bedoeling van het artikel wordt aangenomen.'(9)

3.14. Tot zover de mogelijkheid van terugwerkende kracht van de wijziging of de ontbinding in het kader van art. 6:258.

3.15. Wat nu art. 3:54 en, uiteraard vooral, art. 6:230 betreft: ik heb in de parlementaire geschiedenis niets aangetroffen wat erop duidt dat dáárin de terugwerkende kracht ligt besloten, laat staan als automatisme of als hoofdregel. De geschiedenis van art. 3:54 (3.2.16 resp. 3.2.17c) geeft geen toepassingsvoorbeelden. De Memorie van Antwoord bij art. 6.5.2.12a (6:230) geeft alleen een voorbeeld waaruit terugwerkende kracht in ieder geval niet zonder meer voortvloeit:

'(...) dat (...) de rechter door toepassing van artikel 6.5.2.12a lid 2 een overeenkomstig resultaat kan bereiken door wijziging van de overeenkomst; men denke bijv. aan vermindering van de koopprijs ten behoeve van een dwalende koper, of toekenning van een aanvullend bedrag boven de koopprijs ten behoeve van een dwalende verkoper'.(10)

3.16. Tussenconclusie. Gelet op de uitdrukkelijke regeling in art. 6:258, lid 1, gelet op de 'links' in de parlementaire geschiedenis tussen de artt. 3:54 en 6:230 en 6:258, gelet op de voorbeelden daarin van de terugwerkende kracht bij art. 6:258, en gelet op de eenheid van terminologie die de wetgever met de term gevolgen kennelijk voor ogen had, maar niet meer dan dat, kom ik tot de tussenconclusie dat [eiseres]s stelling dat de wijziging steeds (of: als regel) met terugwerkende kracht geschiedt, in de parlementaire geschiedenis van het nieuwe BW geen steun vindt.

Ik voeg hier nog aan toe dat het verschijnsel terugwerkende kracht in het nieuwe BW in het algemeen met grote reserves is bejegend.(11)

3.17. De stelling dat de wijziging van de gevolgen van de overeenkomst terugwerkende kracht heeft dan wel zou moeten hebben, is verdedigd door Hesselink.(12) In zijn artikel in WPNR 6191 (1995) zet hij zich af tegen Schoordijk(13), Van Nispen(14) en Brunner(15), die van oordeel zijn dat bij toepassing van art. 6:230 de oorspronkelijke overeenkomst wordt vervangen door een andere. Hesselink stelt daar tegenover:

'Het is echter de vraag of de werking van deze bepaling zo gezien moet worden. Veeleer lijkt bij het karakter van de bepaling te passen, aan te nemen dat het afdoende wijzigingsvoorstel (lid 1) resp. het wijzigingsvonnis (lid 2 (...)) tot gevolg heeft dat de oorspronkelijke overeenkomst met ingang van het moment van sluiten van die overeenkomst de inhoud en rechtsgevolgen heeft zoals die in het wijzigingsvoorstel resp. het wijzigingsvonnis is bepaald. Deze uitleg brengt mee dat de wijziging terugwerkende kracht heeft. Dit lijkt zowel theoretisch als practisch passend. Theoretisch omdat het alternatief voor aanpassing (te weten vernietiging) ook ex tunc werkt, practisch, o.a. omdat zekerheden zo geldig blijven en omdat het teveel betaalde zo ex tunc verschuldigd is.'(16)

Peletier stelt in haar dissertatie omtrent de opvatting van Schoordijk en Van Nispen (dat door wijziging van de rechtsgevolgen van de overeenkomst de oorspronkelijke overeenkomst teniet gaat en door een nieuwe wordt vervangen):

'Een dergelijke opvatting staat zowel op gespannen voet met de aard van art. 6:230 als nietigheidsecarterend instrument, als met de redactie van art. 6:230, dat niet zozeer ziet op een aanpassing van de inhoud van de overeenkomst als wel op aanpassing van de rechtsgevolgen daarvan.'(17)

Peletier verwijst verder met instemming naar Hesselink.

3.18. Hesselink en Peletier hebben mij niet kunnen overtuigen. Peletiers argument van de gespannen voet met de tekst van art. 6:230 acht ik omkeerbaar, waarbij ik mede herinner aan mijn onderzoekje naar de achtergrond van de 'gevolgen'-terminologie.

Haar argument van de gespannen voet met de aard van art. 6:230 acht ik ook niet overtuigend. Dat argument leunt sterk op haar kwalificatie van het artikel als 'nietigheidsecarterend' instrument. Als we 'nietigheidsecarterend' vervangen door 'bevoegdheid-tot-vernietiging-verhinderend', is er voor de vervangingsvisie van Schoordijk, Van Nispen en Brunner even veel te zeggen als voor de visie van een wijziging die (zonder meer) geacht wordt terug te werken tot het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, als ware die dienovereenkomstig gesloten. En voor de vervangingsvisie is m.i. zelfs méér te zeggen omdat 'bevoegdheid-tot-vernietiging-verhinderend' (hoe lelijk Nederlands ook) beter aansluit bij de tekst van de wet dan 'nietigheidsecarterend'. (18)

3.19. Wat de door Hesselink aangegeven 'practische voordelen' betreft, meen ik dat hier (weer eens) in beeld komt het gezegde van onze volksfilosoof dat 'ieder voordeel zijn nadeel' heeft. Tegenover de door Hesselink genoemde voordelen staan m.i. bezwaren.

Zo kan het (automatisch) toekennen van terugwerkende kracht aan de gewijzigde gevolgen allicht problemen opleveren in verband met inmiddels verkregen rechten van derden. Ik herinner in dit verband aan de in nr. 3.13 vermelde uitlating in de MvA bij 6.5.3.11 (6:258 (onvoorziene omstandigheden) dat de wijziging of ontbinding slechts door een constitutief vonnis kan worden gerealiseerd, 'zulks mede met het oog op eventuele belangen van derden'. Wij zagen al dat in het kader van art. 6:258 terugwerkende kracht mogelijk is, maar bepaald niet als hoofdregel geldt. Vanwege dezelfde mogelijke problemen ligt bij art. 6:230 (en art. 3:54) aansluiting bij het stelsel van art. 6:258 dan ook meer voor de hand, dan uitgaan van terugwerkende kracht als hoofdregel.

3.20. Daar komt bij dat bij toepassing van art. 6:230 met terugwerkende kracht ten opzichte van degene die (kort gezegd) moet bij- of terugbetalen, er omgekeerd een incongruentie is ten opzichte van de wederpartij voor wie de situatie 'ex nunc' hetzelfde blijft. Zo blijft in casu [eiseres] niet de eigenaar 'ex tunc' van een niet (of anders) bebouwd industrieterrein, maar de eigenaar 'ex nunc' van een terrein waarop blijkens de processtukken al sinds 1991 een door haar gebouwd en geëxploiteerd kantoorpand (het Publex-gebouw) staat.(19) Dit was juist de reden waarom [eiseres] geen vernietiging (met terugwerkende kracht) wilde.(20)

3.21. Belangrijk lijkt mij voorts het bezwaar dat terugwerkende kracht in de regel minder zal aansluiten bij het verwachtingspatroon van partijen dan werking ex nunc. Ik noem als voorbeeld het standaardgeval waarbij de verkoper aan de koper een zaak voor € 200 (of een onroerende zaak voor € 200.000) heeft verkocht. Nadat (een paar jaar later) de dwaling van de koper aannemelijk is bevonden, toont de verkoper, al dan niet na onderhandelen, zich bereid 25% van de koopprijs terug te geven, hetgeen door de koper buitengerechtelijk wordt geaccepteerd. Als het op afrekenen aankomt, zegt de koper echter boven het bedrag van € 50 resp. € 50.000 ook met terugwerkende kracht de wettelijke rente over dat bedrag te willen ontvangen. Ik denk (hoop althans) dat weinigen het met mij oneens zullen zijn, dat de extra rentepost niet iets was waar de koper, toen hij akkoord ging met de restitutie, volgens de Haviltex-criteria op mocht rekenen (of dat de koper hierover een succesrijke volgende dwalingszaak kan beginnen).

Eens te minder verwacht ik tegenspraak tegen de opvatting, dat ook indien terugwerkende kracht wél het uitgangspunt bij art. 6:230, en art. 3:54, zou (moeten) zijn, het partijen niet zou vrijstaan om daarvan af te wijken; respectievelijk: dat een aanbod in de zin van art. 6:230, lid 1, resp. art. 3:54, lid 1, nimmer afdoende zou zijn, indien daarbij uitdrukkelijk geclausuleerd zou worden: 'zonder rente'.

3.22. Dit gezegd zijnde, is de gevolgtrekking naar art. 6:230, lid 2 gemakkelijk gemaakt. Zelfs al zou - anders dan ik meen - de stelling omhelsd (moeten) worden dat aan het aanpassingsvonnis ex art. 6:230 (of art. 3:54) als regel terugwerkende kracht ware toe te kennen, enig aanknopingspunt voor de stelling dat de rechter steeds verplicht zou zijn de terugwerkende kracht toe te passen, acht ik afwezig.

Dat aanknopingspunten met betrekking tot een verplicht toe te kennen terugwerkende kracht niet te vinden zijn, kan te minder verbazen, nu de hier besproken wetsbepalingen zijn gegoten in het model van rechterlijke bevoegdheden zonder dwingende verplichtingen: 'de rechter kan...'. In het verlengde van de rechterlijke vrijheid om al dan niet gevolg te geven aan de wens tot toepassing van art. 3:54, lid 2, resp. art. 6:230, lid 2 moet hem de vrijheid toekomen de wijziging vorm te geven op de wijze die hem geraden voorkomt, met inbegrip van de vrijheid daaraan al dan niet (geheel of gedeeltelijk) terugwerkende kracht toe te kennen.

3.23. In een geval waarin de rechter onduidelijkheid laat bestaan over de vraag of aan zijn aanpassingsoordeel ex art. 6:230 of art. 3:54 al dan niet terugwerkende kracht verbonden wordt, ontstaat een vraag van uitleg van het vonnis of arrest.

In het onderhavige geval bestaat evenwel geen spoor van onduidelijkheid, gegeven 's hofs ondubbelzinnige rov. 4.9, laatste alinea:

De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag zal worden afgewezen, nu de (gevolgen van de) overeenkomst eerst thans zijn gewijzigd en er eerder geen sprake was van verzuim aan de kant van [verweerder] c.s., aangezien haar beroep op dwaling is gehonoreerd.'

Met deze overweging heeft het hof kennelijk - in de context van zijn op zijn eerder arrest (vóór het arrest van de Hoge Raad van 1997) en op het daarna gewezen vonnis van de rechtbank voortbouwende, op een billijke uitkomst gerichte overwegingen - gekozen voor een wijziging zonder terugwerkende kracht. Of althans (voor wie meent dat dit theoretisch inconsistent zou zijn): voor een wijziging, resulterend in veroordeling tot een billijk geldbedrag, waarbij het hof kennelijk geen reden aanwezig achtte voor toekenning daar bovenop van wettelijke rente gerekend vanaf de datum die bij vernietiging van de overeenkomst gegolden zou hebben.

Het hof kon zonder schending van het recht tot dit oordeel komen.

3.24. Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 naar mijn mening niet tot cassatie kan leiden.

3.25. Onderdeel 2. Subsidiair ervan uitgaande dat het aan de feitenrechter is om het moment te bepalen waarop de wijziging van de rechtsgevolgen van de overeenkomst intreedt, klaagt het middel in onderdeel 2 dat 's hofs oordeel niet begrijpelijk is. Voor zover het onderdeel de onbegrijpelijkheid wil afleiden uit een - ook in onderdeel 1 verdedigde - samenhang tussen art. 6:230 en de vernietigbaarheid ex tunc op grond van art. 6:228 BW, faalt het omdat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

3.26. Het onderdeel klaagt nader over niet-begrijpelijkheid, gelet op de omstandigheden van het geval.

Het onderdeel wijst erop dat het dwalingsberoep in casu niet betrekking heeft op een duurovereenkomst maar op een koopovereenkomst, die tot een eenmalige prestatie verplichtte. Het stelt dat, in het verlengde daarvan, ook de gekozen nadeelsopheffing [verweerder] c.s. tot een eenmalige prestatie verplicht.

Het onderdeel voegt daaraan toe dat het risico dat [verweerder] c.s. volgens het hof dienden te aanvaarden, het risico op het moment van het sluiten van de van de overeenkomst is. Daarmee is, aldus het onderdeel, de betalingsplicht per datum arrest niet verenigbaar.

3.27. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. Alle daarin genoemde argumenten kunnen niet afdoen aan de - door dit onderdeel zelf tot (subsidiair) uitgangspunt genomen - bevoegdheid van de rechter om, ook bij een eenmalige prestatie als in het onderdeel bedoeld, en ook bij een risico op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, niettemin (uitdrukkelijk, zoals in casu) te kiezen voor wijziging van de rechtsgevolgen met ingang van datum van de rechterlijke uitspraak.

3.28. Terzijde teken ik nog aan dat onderdeel 2 miskent dat de saneringsverplichting een duurverplichting is waarvan de totale kosten zich niet dadelijk voordoen, maar zich over een aantal jaren uitstrekken. Eveneens ten overvloede teken ik aan dat het onderdeel eraan voorbij gaat dat het door het hof in rov. 5.9 bedoelde (fictieve) 'risico dat [verweerder] c.s. diende te aanvaarden met betrekking tot de bodemsanering', kennelijk alleen maar bedoeld is als hulpmiddel voor het optrekken van de vergoeding ten laste van [verweerder] c.s. en ten gunste van [eiseres], en wel tot een eindbedrag dat het hof, gelet op de situatie van beide partijen, als meer in overeenstemming met de redelijkheid en de billijkheid beschouwt.

3.29. De onderdelen 3 en 4 strekken ten betoge dat terugwerkende kracht tot gevolg heeft dat [verweerder] c.s. vanaf het sluiten van de koopovereenkomst met de betaling in verzuim is, waardoor de claim op de wettelijke rente sindsdien ten onrechte is gepasseerd.

3.30. Beide onderdelen bouwen voort op de falende eerdere onderdelen en moeten het lot daarvan delen.

3.31. Onderdeel 5 klaagt dat voor 's hofs beslissing dat er eerder geen sprake was van verzuim aan de kant van [verweerder] c.s., niet redengevend kan zijn dat het beroep van [verweerster 1] op dwaling is gehonoreerd. Het onderdeel acht het oordeel van het hof op dit punt onjuist, dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Het onderdeel stelt dat 's hofs oordeel immers impliceert dat aan het rechtsgevolg van het beroep op dwaling eerst werking ex nunc toekomt, maar dat [eiseres] zich ten aanzien van de periode voorafgaande aan het door het hof gekozen ingangstijdstip van de wijziging niet op onverkorte nakoming van de oorspronkelijke overeenkomst kan beroepen. Het onderdeel acht dit onjuist en het stelt dat, zolang het rechtsgevolg van het beroep op dwaling niet intreedt, het ervoor moet worden gehouden dat de oorspronkelijke overeenkomst haar werking behoudt.

3.32. Het hof heeft, zakelijk samengevat, geoordeeld dat aan de dwaling van [verweerder] c.s. ten deze niet pas rechtsgevolg ex nunc, maar - integendeel - rechtsgevolg ex tunc toekomt. Voor zover het onderdeel van een ander uitgangspunt uitgaat, berust het op een onjuiste lezing van het arrest.

Dat het hof aan de veroordeling van [verweerder] c.s. tot betaling van een nadere vergoeding, ter opheffing van het nadeel van [eiseres], niet de consequentie verbindt van een ingangsdatum van die vergoeding met terugwerkende kracht ex tunc, is - naar hierboven bleek - een andere kwestie. Uit de nadeelsopheffing ingevolge art. 6:230 via een veroordeling ex nunc, volgt niet dat er voor de voorafgaande periode, ex tunc, alsnog een andere remedie moet zijn. Het onderdeel dat in wezen betoogt dat, uitgaande van dwaling en vernietigbaarheid ex tunc, er bij de nadeelsopheffing ex art. 6:230 ook sprake moet zijn van nadeelsopheffing met terugwerkende kracht, bouwt wederom voort op onderdeel 1, en moet het lot daarvan delen.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Met noot WMK onder NJ 1998, 657. Het arrest is ook op andere plaatsen gepubliceerd en becommentarieerd: zie het overzicht van A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 18 januari 2002, NJ 2002, 106 (Ruinemans/Heijmeijer), op p. 870, voetnoot 9.

2 Parl. Gesch. Boek 3, p. 242; zie voor de verwijzing p. 2 van de nota van repliek.

3 Het huidige art. 6:248; in het eerste lid van deze bepaling is van meet af aan het woord rechtsgevolgen gebruikt (A-G).

4 Parl. Gesch. Invoeringswet, p. 1826.

5 Toelichting Meijers, p. 773, derde volle alinea.

6 Parl. Gesch. Boek 6, p. 971.

7 Parl. Gesch. Boek 6, p. 966.

8 Parl. Gesch. Boek 6, p. 974, voorlaatste alinea.

9 Parl. Gesch. Boek 6, pp. 974-975, overlopende alinea.

10 Parl. Gesch. Boek 6, pp. 914-915.

11 Zie hierover uitvoerig Hartkamp, WPNR 6030 (1991), p. 868 e.v.

12 Zie WPNR 6191 (1995), p. 544, en zijn dissertatie De redelijkheid en billijkheid in het Europees Privaatrecht (1999), p. 112, op welke pagina de auteur naar het WPNR-artikel verwijst.

13 Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het nieuw Burgerlijk Wetboek (1979), p. 503.

14 Sancties in het vermogensrecht (Mon. NBW 11a; 1988), p. 77.

15 Noot onder HR 12 mei 1989, NJ 1989, 235 op p. 922.

16 WPNR 6191, p. 544.

17 M.E.M.G. Peletier, Rechterlijke vrijheid en partij-autonomie (1999), pp. 180-181.

18 Daarmee is tevens aangegeven waarom Hesselinks argument dat het alternatief voor aanpassing (vernietiging) ook ex tunc werkt, mij evenmin overtuigt. Zie voorts nr. 3.20 hierna.

19 Zie rov. 3.1 sub (x) van het eerste arrest van de HR in deze zaak.

20 Zie bijv. rov. 5.8 van het arrest a quo en s.t. namens [verweerder] c.s., sub 15.