HR, 06-12-2002, nr. C01/086HR

Verweerster in cassatie - verder te noemen: de vrouw - heeft bij exploit van 18 februari 1997 eiser tot cassatie - verder te noemen: de man - gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht. Na vermeerdering van eis heeft de vrouw, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, gevorderd:

de man bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen met haar over te gaan tot de verdeling als bedoeld in artikel 3 van de akte van huwelijkse voorwaarden en voorts die verdeling tot stand te brengen door: het bedrag dat de man uit hoofde van die verdeling aan de vrouw verschuldigd is vast te stellen op ƒ 140.435,--, althans vast te stellen het bedrag dat de man uit hoofde van die verdeling verschuldigd is en de man te veroordelen het bedrag van ƒ 140.435,--, althans het aldus vastgestelde bedrag aan de vrouw te betalen.

De man heeft de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 12 november 1998 - voor zover in cassatie van belang - het bedrag dat de man uit hoofde van het bepaalde in art. 3 in de akte van huwelijkse voorwaarden aan de vrouw verschuldigd is vastgesteld op ƒ 20.985,-- en de man veroordeeld dit bedrag aan de vrouw te betalen.

Tegen dit vonnis heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. In hoger beroep heeft de vrouw haar vordering vermeerderd tot een bedrag van ƒ 146.013,--.

De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 14 december 2000 heeft het Hof in het principaal en in het incidenteel hoger beroep het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de man veroordeeld om aan de vrouw te betalen de somma van ƒ 133.846,12, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na dit arrest tot die der algehele voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft het Hof afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de vrouw mede door mr. S. Sierksma, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn op 14 december 1972 met elkaar gehuwd. Bij notariële akte, verleden op 11 december 1972, zijn zij ter zake van hun voorgenomen huwelijk huwelijkse voorwaarden aangegaan, die, voor zover in cassatie van belang, het volgende inhouden.

"Artikel 1:

Tussen de echtgenoten bestaat geen enkele gemeenschap van goederen; zowel de wettelijke gemeenschap van goederen als die van winst en verlies en die van vruchten en inkomsten worden uitdrukkelijk uitgesloten.

Artikel 2:

1.) De kosten der huishouding (...) zullen door de echtgenoten in verhouding tot ieders zuivere inkomsten worden betaald en gedragen (...).

2.) (...)

Artikel 3:

Zolang de gemeenschappelijke huishouding bestaat, voegen de echtgenoten binnen zes maanden na het einde van elk kalenderkwartaal ter verdeling bij helfte bijeen hetgeen van hun inkomsten over dat jaar onverteerd is en hetgeen uit hun inkomsten over dat jaar door belegging is verkregen."

In artikel 3 moet in plaats van "kalenderkwartaal" worden gelezen: kalenderjaar.

(ii) Op 12 februari 1973 is aan de man geleverd de woning aan [a-straat 1] te [woonplaats] (hierna: de woning), die partijen als echtelijke woning in gebruik hebben genomen. De koopsom ten bedrage van ƒ 35.500,-- is geheel gefinancierd door middel van een hypothecaire geldlening groot ƒ 40.700,--. Op 2 augustus 1974 is de hypothecaire lening verhoogd tot ƒ 70.320,--. Op 27 januari 1978 is zij verhoogd tot ƒ 89.370,--, en op 7 september 1979 tot ƒ 111.100,--. De geleende bedragen zijn telkens aangewend voor onderhoud van en investering in de woning.

(iii) De man heeft bij verzoekschrift van 3 december 1993 een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. De rechtbank te Maastricht heeft tussen partijen echtscheiding uitgesproken bij beschikking van 26 mei 1994, welke beschikking op 31 augustus 1994 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

(iv) Beide partijen hebben tijdens het huwelijk inkomsten uit arbeid gehad.

(v) Tijdens het huwelijk zijn partijen niet overeenkomstig art. 3 van de huwelijkse voorwaarden overgegaan tot verrekening van onverteerde inkomsten en beleggingen.

(vi) De waarde van de woning was op 3 december 1993 ƒ 332.500,--. De hypothecaire leenschuld bedroeg op 31 december 1993 ƒ 64.807,76.

3.2.1 In het onderhavige geding heeft de vrouw gevorderd, kort weergegeven en voor zover in cassatie van belang, dat alsnog wordt afgerekend wat de man haar op grond van art. 3 van de huwelijkse voorwaarden verschuldigd is. Zij heeft daartoe gesteld dat de helft van de netto-waarde van de woning alsnog moet worden verdeeld en dat zij uit dien hoofde ƒ 125.000,-- te vorderen had. Bij conclusie van repliek heeft zij haar vordering verhoogd tot ƒ 140.435,--.

3.2.2 De Rechtbank heeft de vordering van de vrouw toegewezen tot een bedrag van ƒ 20.985,--, te weten de helft van de door de Rechtbank uitsluitend in aanmerking genomen aflossingen op de hypothecaire geldlening in de periode van 7 september 1979 tot 3 december 1993, ten bedrage van in totaal ƒ 41.970,--. De Rechtbank heeft het beroep van de man op verjaring ten aanzien van de vordering tot verrekening over de jaren 1973 - 1990 verworpen, op de grond dat dit beroep in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.

3.3 Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vordering van de vrouw toegewezen tot een bedrag van ƒ 133.846,12 met wettelijke rente. Het Hof heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen. De woning is tijdens het huwelijk van partijen gekocht en zij kan niet worden aangemerkt als een buiten de verdeling blijvend goed in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 3 oktober 1997, nr. 16 349, NJ 1998, 383. De woning is gefinancierd door middel van geleend geld. De geldmiddelen die de man heeft geleend, moeten op één lijn worden gesteld met bespaarde inkomsten, nu het hier gaat om een geldlening die uit inkomsten pleegt te worden afgelost, zoals in dit geval ook voor een belangrijk deel heeft plaatsgevonden (rov. 4.6). De waarde van de woning verminderd met de rest van de geldlening per 3 december 1993 moet in beginsel in de verdeling worden betrokken, omdat ervan moet worden uitgegaan dat de als gevolg van de aankoop van de woning ontstane vermogensvermeerdering van de man is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van de man en/of de vrouw is bespaard, maar ongedeeld is gebleven (rov. 4.7). Het Hof heeft in het incidenteel appel het beroep van de man op verjaring verworpen op de grond dat uit de huwelijkse voorwaarden geen verplichting tot periodieke verrekening voortvloeit en, zo dit anders zou zijn, het beroep van de man op het feit dat periodiek had moeten worden afgerekend, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.12).

3.4 Middel I richt zich tegen de vaststellingen van het Hof dat blijkens de lijst van aanbrengsten ter gelegenheid van het huwelijk beide partijen slechts roerende zaken ten huwelijk hebben aangebracht (rov. 4.2.1) en dat het pand aan [a-straat 1] te [woonplaats] tijdens het huwelijk van partijen is gekocht (rov. 4.6). Bij de beoordeling van de door het middel aangevoerde klachten stelt de Hoge Raad voorop dat de vaststelling van het Hof dat de woning tijdens het huwelijk is "gekocht", berust op een kennelijke verschrijving en dat het Hof bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat, zoals het ook heeft vastgesteld in zijn rov. 4.2.3 in verbinding met rov. 4.2.1, de woning tijdens het huwelijk is geleverd. De Hoge Raad leest de bestreden vaststelling verbeterd in deze zin. Dit brengt mee dat de door het middel aangevoerde klachten, die van een andere lezing uitgaan, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden.

Met betrekking tot onderdeel A verdient voorts het volgende opmerking. Het onderdeel klaagt dat, in het licht van de door de vrouw niet weersproken stelling van de man dat hij een vordering tot levering van het registergoed plaatselijk bekend als [a-straat 1] ten huwelijk heeft aangebracht, onbegrijpelijk is dat het Hof de lijst van aanbrengsten beslissend heeft geoordeeld voor de vaststelling van de aanbreng tussen partijen. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft niet miskend dat art. 1:130 BW betrekking heeft op bewijs tegen derden van de aanbreng van buiten de gemeenschap gehouden goederen en dat tussen de echtgenoten zelf de in deze bepaling gestelde beperkingen met betrekking tot het leveren van bewijs niet gelden. Met zijn vaststelling dat op de lijst van aanbrengsten uitsluitend roerende zaken voorkomen, heeft het Hof kennelijk slechts tot uitdrukking gebracht dat de woning waarom het in dit geding gaat niet als (door de man) ten huwelijk aangebracht op de lijst is vermeld. In aanmerking genomen dat de woning eerst tijdens het huwelijk is overgedragen, is dit niet onbegrijpelijk.

3.5 Onderdeel A van middel II verwijt het Hof in zijn rov. 4.6 te hebben miskend dat er naast de in het arrest van de Hoge Raad van 3 oktober 1997, nr. 16 349, NJ 1998, 383, genoemde categorieën van goederen die buiten de verrekening moeten blijven - de tijdens het huwelijk door erfopvolging, legaat of schenking verkregen goederen - nog andere verkrijgingen zijn welker waardestijging buiten de verrekening blijft. Het onderdeel faalt, omdat het Hof, anders dan het middel betoogt, niet uit het oog heeft verloren dat de opsomming in evengenoemd arrest niet limitatief is. Zulks blijkt uit het vervolg van 's Hofs overweging, waarin het Hof overweegt dat de woning "ook anderszins" niet als een buiten de verdeling blijvend goed in de door de Hoge Raad bedoelde zin kan worden aangemerkt, nu de woning geen onderdeel vormt van het door de man ten huwelijk aangebracht privé-vermogen en ook niet is verkregen door belegging van gelden die onderdeel vormden van dat privé-vermogen.

Onderdeel B neemt met juistheid tot uitgangspunt dat de obligatoire verplichting tot verrekening de goederenrechtelijke werking van het gekozen stelsel niet kan wijzigen. Verkrijgt een echtgenoot met geleende gelden staande huwelijk een registergoed, zo betoogt het onderdeel vervolgens, dan brengt dit mee dat dit goed privé-eigendom van de verkrijgende echtgenoot wordt en dat de leenschuld uitsluitend ten laste van de verkrijgende echtgenoot als debiteur komt. Wordt staande huwelijk vervolgens een gedeelte van deze lening uit inkomsten der echtgenoten afgelost, dan ontstaat uiteraard deswege een verrekenplicht jegens de andere echtgenoot, doch er is geen enkele reden te bedenken om vervolgens, ongeacht de grootte van de aflossing, de helft van de eindwaarde van het goed, verminderd met het restant van de (hypothecaire) schuld(en), aan de andere echtgenoot toe te kennen, aldus het onderdeel. Onderdeel C voegt hieraan toe dat in plaats daarvan gevolgd moet worden hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 5.3 van zijn arrest van 2 maart 2001, nr. C99/136, NJ 2001, 583. Het onderdeel strekt kennelijk ten betoge dat in het geheel geen plaats is voor verrekening, nu de man als koper van de woning reeds vóór het huwelijk een vordering tot levering daarvan heeft verkregen. Onderdeel D klaagt dat, indien ervan moet worden uitgegaan dat het feit dat de woning, die is gekocht vóór het huwelijk en is betaald uit een vóór het huwelijk gesloten financieringsovereenkomst, tijdens het huwelijk aan de man is geleverd, meebrengt dat de belegging moet worden aangemerkt als tijdens het huwelijk geschied, het Hof ten onrechte niet heeft gevolgd hetgeen is overwogen in rov. 4.1.2 van evengenoemd arrest.

Onderdeel B bevat geen klacht.

Onderdeel C faalt. Anders dan in genoemd arrest gaat het in het onderhavige geval immers niet om een woning die vóór het huwelijk is verworven, maar om een woning die tijdens het huwelijk aan de man is geleverd. Hieraan doet niet af dat de woning is gekocht vóór het huwelijk en de man uit dien hoofde vóór het huwelijk een vordering tot levering van de woning heeft verkregen.

Onderdeel D treft daarentegen doel. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de omstandigheid dat de woning tijdens het huwelijk is geleverd, meebrengt dat, zoals het onderdeel ook veronderstelt, sprake is van een belegging tijdens het huwelijk. In zodanig geval moeten de aflossingen aan de woning worden toegerekend, hetgeen ook strookt met de gedachte dat met een verwerving uit overgespaard inkomen moet worden gelijkgesteld een verwerving tegen betaling uit een lening die vervolgens wordt afgelost uit overgespaard inkomen. Dit een en ander betekent dat het Hof bij zijn bepaling van hetgeen moet worden verrekend, in rov. 4.6-4.7.1 van zijn arrest een onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd, en dat na verwijzing alsnog op de voet van rov. 4.1.2 van het arrest van 2 maart 2001 zal moeten worden begroot voor welk gedeelte de woning in de verrekening dient te worden betrokken.

3.6 De gegrondbevinding van onderdeel D van middel II brengt mee dat middel III geen behandeling behoeft.

3.7 In rov. 4.12 van zijn arrest heeft het Hof de appelgrieven die de man had aangevoerd tegen de verwerping door de Rechtbank van zijn beroep op verjaring, ongegrond bevonden.

Middel IV richt zich tegen 's Hofs oordeel dat de verjaringstermijn op grond van art. 3:307 BW eerst is gaan lopen vanaf het einde van het huwelijk, en tegen hetgeen het Hof aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd, te weten, (a) art. 3 van de huwelijkse voorwaarden houdt in dat partijen binnen zes maanden ter verdeling bij helfte bijeenvoegen wat van hun inkomsten onverteerd is, maar niet is vermeld dat partijen het recht hebben ook jaarlijks deling te vorderen; (b) afrekening heeft feitelijk niet plaatsgevonden en pleegt ook niet plaats te vinden; (c) in het kader van de jurisprudentie van de Hoge Raad over niet nageleefde Amsterdamse verrekenbedingen moet ervan worden uitgegaan dat een beding als het onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zo moet worden uitgelegd dat het recht om deling te vorderen moet worden beschouwd als een rechtsvordering tot nakoming die eerst bij het einde van het huwelijk opeisbaar wordt.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, ingeval partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre geen uitvoering hebben gegeven dat zij niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld, daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg moet worden verbonden dat partijen bij het einde van het huwelijk alsnog tot verrekening overgaan en dat in deze verrekening ook wordt betrokken de vermogensvermeerdering, die is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld is gebleven. Aldus worden de periodieke verrekenplichten, die niet zijn nageleefd, omgezet in een finale verrekenplicht, waarbij veelal een andere wijze van berekening dan bij de periodieke verrekenplichten zal moeten worden toegepast. Hiermee strookt het aan te nemen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht aan een van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313 de verjaringstermijn eerst dan begint te lopen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het oordeel van het Hof, wat er zij van de daartoe gebezigde motivering, tevergeefs wordt bestreden, zodat middel IV ongegrond is.

3.8 Middel V bestrijdt de subsidiaire grond waarop het Hof zijn oordeel heeft doen steunen, te weten dat, zo het beding al zou meebrengen dat jaarlijks een opeisbaar recht ontstaat om deling te vorderen, het beroep van de man op het feit dat jaarlijks had moeten worden afgerekend naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het falen van middel IV brengt mee dat het middel geen behandeling behoeft.

3.9 Nu partijen gewezen echtgenoten zijn, zal de Hoge Raad de kosten van het geding in cassatie compenseren.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 december 2000;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 6 december 2002.

Conclusie 06‑12‑2002

Inhoudsindicatie

C 01/086 HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 11 oktober 2002

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

In dit geschil tussen gewezen echtgenoten over een zgn. nieuw Amsterdams verrekenbeding wordt voortgebouwd op eerdere rechtspraak over dit onderwerp. In het bijzonder is de vraag aan de orde wanneer de vordering tot verrekening verjaart.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:

1.1.1. Partijen zijn op 14 december 1972 met elkaar gehuwd, nadat zij op 11 december 1972 ten overstaan van notaris E.A.A. Luijten te Heerlen huwelijkse voorwaarden waren overeengekomen. Uit de akte van huwelijkse voorwaarden is van belang:

"Artikel 1.

Artikel 2.

1. De kosten der huishouding (...) zullen door de echtgenoten in verhouding tot ieders zuivere inkomsten worden betaald en gedragen (...).

2. (...)

Artikel 3.

Zolang de gemeenschappelijke huishouding bestaat, voegen de echtgenoten binnen zes maanden na het einde van elk kalenderkwartaal(1) ter verdeling bij helfte bijeen hetgeen van hun inkomsten over dat jaar onverteerd is en hetgeen uit hun inkomsten over dat jaar door belegging verkregen."

1.1.2. Op 12 februari 1973 is de woning aan [a-straat 1] te [woonplaats] aan eiser tot cassatie (hierna: de man) geleverd. Partijen hebben deze als echtelijke woning in gebruik genomen. De koopsom bedroeg f 35.500,- en is geheel gefinancierd door middel van een hypothecaire geldlening groot f 40.700,-. Op 2 augustus 1974 is deze hypothecaire geldlening verhoogd tot f 70.320,-. Op 27 januari 1978 is zij opnieuw verhoogd tot f 89.370,-. Op 7 september 1979 is zij verhoogd tot f 111.100,-. De geleende bedragen zijn telkens aangewend voor het onderhoud van en investeringen in de echtelijke woning.

1.1.3. Gedurende het huwelijk hebben beide partijen inkomsten uit arbeid gehad.

1.1.4. Tijdens het huwelijk zijn partijen niet overgegaan tot de in art. 3 van de akte van huwelijkse voorwaarden bedoelde verrekening van besparingen en beleggingen.

1.1.5. Bij verzoekschrift d.d. 3 december 1993 heeft de man een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. Bij beschikking van de rechtbank te Maastricht is de echtscheiding uitgesproken. Deze is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 31 augustus 1994.

1.1.6. Partijen zijn overeengekomen dat in deze procedure kan worden uitgegaan van een waarde van de echtelijke woning groot f 332.500,- op 3 december 1993. Op 31 december 1993 bedroeg de hoogte van de hypothecaire leenschuld f 64.807,76.(2)

1.2. Bij inleidende dagvaarding, uitgebracht op 18 februari 1997, heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en, kort samengevat, gevorderd dat alsnog wordt afgerekend wat de man haar op grond van art. 3 van de huwelijkse voorwaarden verschuldigd is. Afgezien van een geschil over de inboedel, dat in cassatie geen rol speelt, stelde de vrouw dat de netto-waarde van de echtelijke woning, door haar aanvankelijk geschat op f 250.000,-, alsnog bij helfte moet worden verdeeld, zodat de man aan de vrouw f 125.000,-, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, verschuldigd is. Voor het geval de rechtbank niet zelf een verdeling(3) zou willen vaststellen, heeft zij subsidiair gevorderd dat aan de man wordt bevolen alsnog tot verdeling over te gaan en dat voor recht wordt verklaard dat alle op 3 december 1993 aanwezige vermogensbestanddelen in de verrekening ingevolge art. 3 van de huwelijkse voorwaarden dienen te worden betrokken. Bij repliek heeft de vrouw het bedrag van haar vordering verhoogd tot f 140.435,-.

1.4. De man heeft de vordering op diverse gronden betwist. Bij CvA punt 4 heeft de man zich beroepen op verjaring ten aanzien van de vordering tot verrekening over de jaren 1973 tot en met 1990. De man stelt rekening te houden met opeisbaarheid van de vordering per 30 juni 1991 (6 maanden na het einde van het kalenderjaar 1990). De vordering is volgens de man vijf jaar later verjaard, dus per 30 juni 1996. De inleidende dagvaarding is eerst nadien uitgebracht.

1.5. Bij vonnis van 12 november 1998 heeft de rechtbank de primaire vordering van de vrouw toegewezen tot een bedrag van f 20.985,-. De rechtbank heeft slechts de aflossingen op de hypothecaire geldlening tussen 7 september 1979 (datum laatste verhoging leenschuld) en 3 december 1993 in de verrekening betrokken, welke aflossingen volgens de rechtbank in totaal f 41.970,- bedragen; de helft van dat bedrag is f 20.985,-. De rechtbank heeft het beroep van de man op verjaring verworpen(4). De rechtbank was van oordeel dat dit beroep op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Bovendien strookt het beroep op verjaring volgens de rechtbank niet met het bepaalde in art. 3:166 jo. 3:178 BW. Door het bijeenvoegen van onverteerde inkomsten ontstaat volgens de rechtbank een gemeenschappelijk goed in de zin van art. 3:166 BW (Rb. blz. 9).

1.6. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Zij heeft aangevoerd dat niet slechts de aflossingen tussen 7 september 1979 en 3 december 1993 ad f 41.970,-, maar alle op 3 december 1993 aanwezige vermogensbestanddelen in de afrekening hadden moeten worden betrokken met inbegrip van de vermogensvermeerdering ontstaan door de belegging in de echtelijke woning van hetgeen uit de inkomsten van partijen is bespaard. De vrouw heeft haar vordering vermeerderd tot f 146.013,-(5).

1.7. De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld waarin hij onder meer bezwaar heeft gemaakt tegen de verwerping van zijn beroep op verjaring.

1.8. Bij arrest van 14 december 2000 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van de vrouw toegewezen tot een bedrag van f 133.846,12 in hoofdsom. Overweging 4.6 houdt in dat het pand staande huwelijk is verkregen en gefinancierd is door middel van geleend geld. In dit kader moeten de geldmiddelen die de man heeft geleend volgens het hof op één lijn worden gesteld met bespaarde inkomsten. Hieruit volgt dat de waarde van het pand, verminderd met de restschuld van de hypothecaire lening op de peildatum 3 december 1993, in beginsel in de verdeling moet worden betrokken (rov. 4.7). Vervolgens heeft het hof het beroep van de man op verjaring verworpen op de grond dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof is van oordeel dat de rechtsvordering tot verrekening eerst verjaart vijf jaren na het einde van het huwelijk, dus per 31 augustus 1999. De vordering is in dat geval tijdig ingesteld (rov. 4.12).

1.9. De man heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna van de zijde van de man is gerepliceerd.

2. Inleidende beschouwingen

2.1. De middelen I, II en III hebben betrekking op het bedrag dat het hof in de verrekening heeft betrokken. Daarbij hecht het middel, onder verwijzing naar HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583 m.nt. SW onder nr. 584, betekenis aan de gestelde omstandigheid dat de man het huis reeds vóór het huwelijk heeft gekocht. De middelen IV en V richten zich tegen de verwerping van het beroep op verjaring.

2.2. Een nieuw Amsterdams verrekenbeding houdt kort gezegd in dat echtgenoten die buiten gemeenschap van goederen zijn gehuwd zich jegens elkaar verplichten om periodiek, meestal: jaarlijks, het overgespaarde (d.w.z.: niet geconsumeerde) gedeelte van hun inkomsten te verrekenen. Wanneer de echtgenoten tijdig uitvoering geven aan het beding is er niets aan de hand: ieder van hen wordt in staat gesteld zijn aandeel in de overgespaarde inkomsten door middel van belegging te besteden aan de vorming of vermeerdering van zijn privé-vermogen. Wanneer de echtgenoten, zoals dikwijls het geval is, de periodieke verrekening feitelijk achterwege laten zolang het huwelijk nog goed is, kan het gebeuren dat de overgespaarde inkomsten worden geïnvesteerd in een vermogensbestanddeel dat eigendom is van slechts één van de echtgenoten. Aan het einde van het huwelijk blijkt dan dat slechts die ene echtgenoot profiteert van de vermogensvermeerdering die het gevolg is van deze investering en van het achterwege laten van de bedongen periodieke afrekening(6). In HR 7 april 1995 (Vossen/Swinkels), NJ 1996, 486 m.nt. WMK, rov. 3.3.2, werd overwogen:

"Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken. Dit is slechts anders wanneer bij de huwelijkse voorwaarden anders is overeengekomen."(7)

Deze beslissing is herhaald in HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 m.nt. WMK en HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581 m.nt. WMK. In laatstgenoemd arrest (rov. 3.6) had het hof de echtelijke woning, en daarmee ook de aflossing van de met de aanschaf van die woning verbonden hypothecaire schuld, in het kader van het verrekenbeding als een belegging beschouwd.

2.3. In HR 3 oktober 1997 ([betrokkene 3]/[betrokkene 4]), NJ 1998, 383 m.nt. WMK, heeft de Hoge Raad de verwijzing naar de regels voor het wettelijk deelgenootschap weggelaten en verduidelijkt dat het beding ertoe strekt dat hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard periodiek tussen partijen wordt verrekend. Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk de bedongen verrekening achterwege, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken. De in het arrest van 7 april 1995 aanvaarde opvatting houdt volgens de Hoge Raad niet in dat, wanneer de aan de echtgenoten in privé toebehorende, buiten de verdeling blijvende goederen geen inkomsten hebben opgeleverd maar tijdens het bestaan van het huwelijk wel in waarde zijn gestegen, een dergelijk beding aldus zou moeten worden uitgelegd dat (ook) zodanige waardestijgingen moeten worden verrekend als waren zij voortgekomen uit overgespaarde inkomsten. Kortom, een nieuw Amsterdams verrekenbeding schept niet een goederengemeenschap, ook niet achteraf.

2.4. Dit laatste heeft praktische gevolgen. Wanneer sprake is van een gemeenschap van goederen kan de vermogensvermeerdering betrekkelijk eenvoudig worden vastgesteld door het gemeenschappelijk vermogen bij de aanvang van het huwelijk te vergelijken met het gemeenschappelijk vermogen bij het einde van het huwelijk(8). Wanneer de verrekenplicht beperkt blijft tot "belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven", moet de rechter rekening houden met de mogelijkheid dat de vermogensvermeerdering (bijv. de waardestijging van de woning) voor een gedeelte is toe te rekenen aan de investering van overgespaarde inkomsten in het verrekentijdvak en voor een ander gedeelte is toe te rekenen aan de investering van privévermogen van de echtgenoot op wiens naam het goed staat. De andere echtgenoot heeft aanspraak op verrekening van het resultaat van de belegging van de overgespaarde inkomsten, niet op (de helft van) de gehele vermogensvermeerdering. Voor dit probleem zijn verscheidene oplossingen denkbaar(9). In de op 1 september 2002 in werking getreden wet van 14 maart 2002, Stb. 152 (regels verrekenbedingen; de nieuwe art. 1:132 - 1:143 BW) is de volgende oplossing gekozen (art. 1:141, leden 1 en 3, BW)(10):

"1. Indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak van het huwelijk en over dat tijdvak niet is afgerekend, blijft de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand en strekt deze zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan.

3. Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht als bedoeld in het eerste lid niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. (...)"

2.5. Ook voor het oude recht heeft de Hoge Raad gewerkt met een vermoeden. In HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 m.nt. WMK, werd overwogen:

"Bij de beoordeling van het middel dient vooreerst in aanmerking genomen te worden dat partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre nimmer uitvoering hebben gegeven dat zij tijdens hun huwelijk niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld en dat zij ook niet een zodanige administratie hebben bijgehouden dat deze verdeling in overeenstemming met de strekking van het overeengekomen verrekenbeding nog zou kunnen plaatsvinden. Aan dit een en ander moet, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen gehouden zijn de vermogensbestanddelen die zij tijdens hun huwelijk hebben verworven en waarvan niet kan worden vastgesteld dat zij naar de bedoeling van partijen of van een derde zonder enig recht op verrekening behoren tot het vermogen van één van de partijen, alsnog te verdelen alsof deze vermogensbestanddelen aan hen gemeenschappelijk toebehoren. In beginsel en behoudens bewijs van het tegendeel moet in een dergelijk geval immers ervan worden uitgegaan dat partijen deze vermogensbestanddelen hebben verkregen uit of door belegging van overgespaarde inkomsten." (rov. 5.2)

Dit arrest spreekt over "vermogensbestanddelen die zij tijdens hun huwelijk hebben verworven". In dit arrest wordt dus geen uitspraak gedaan over vermogensbestanddelen die reeds vóór het huwelijk door een der echtgenoten zijn verworven en waarin (gedurende het tijdvak waarover verrekening dient plaats te vinden) geld is geïnvesteerd dat, direct of indirect, afkomstig is uit overgespaarde inkomsten van de echtgenoten(11).

2.6. Over de periode vóór het huwelijk geldt geen verplichting tot verrekening op grond van een nieuw Amsterdams verrekenbeding. Een eventuele waardestijging van een vermogensbestanddeel, bijv. de woning, in de periode tussen de datum van aankoop en de huwelijksdatum (c.q.: de datum van aanvang van het tijdvak waarover verrekening dient plaats te vinden) mag dus niet in de verrekening op grond van het verrekenbeding worden betrokken(12).

2.7. Over het begrip "belegging" in deze jurisprudentie bestaat onduidelijkheid(13). Oorzaak van de narigheid is m.i. dat "belegging" niet een juridisch maar een economisch begrip is. De vermogensvermeerdering die slechts aan één echtgenoot ten goede komt is een gevolg van een economische ontwikkeling. Door de enorme stijging van de economische waarde van onroerend goed in de afgelopen decennia kan de vermogensvermeerdering zelfs aanzienlijk zijn. Wil de rechter dit effect van het achterwege laten van periodieke verrekening corrigeren om redenen van redelijkheid en billijkheid, dan haalt hij het begrip "belegging" in huis. Juridisch is dit begrip onvoldoende afgebakend. Twee vragen dienen zich aan: (i) Kan in dit verband sprake zijn van "belegging", wanneer de overgespaarde inkomsten uit het tijdvak waarover verrekening dient plaats te vinden niet rechtstreeks worden aangewend voor de betaling van de aankoopprijs van een vermogensbestanddeel op naam van één echtgenoot, bijv. een woning, maar indirect in de woning worden geïnvesteerd in dier voege dat overgespaarde inkomsten worden gebruikt voor de betaling van aflossing (en rente) op de geldlening waarmee de aankoop is bekostigd? (ii) Kan in dit verband sprake zijn van "belegging", wanneer de aankoop van het gefinancierde vermogensbestanddeel heeft plaatsgevonden vóór het huwelijk?

2.8. In HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583 ([betrokkene 1]/[betrokkene 2]), had de man tijdens het huwelijk 40 aandelen gekocht en de koopprijs (grotendeels) gefinancierd met een geldlening onder hypothecair verband. In het principaal cassatieberoep werd de vraag voorgelegd of er wel sprake kan zijn van "belegging" van overgespaarde inkomsten, wanneer de koopprijs niet rechtstreeks is betaald met overgespaarde inkomsten doch is bekostigd met geleend geld. De Hoge Raad onderschreef het oordeel van het hof

"dat wanneer een der echtelieden gedurende de periode waarover verrekend moet worden, aandelen in een besloten vennootschap heeft verworven en de koopprijs daarvan heeft betaald met door hem daarvoor geleend geld, de aandelen in de verrekening moeten worden betrokken naar de mate waarin de financiering van die verwerving gedurende de bedoelde periode ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten. (...)

In een dergelijk geval zal, indien de lening waarmee de verwerving is gefinancierd niet volledig ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten, de rechter aan de hand van de beschikbare gegevens dienen te begroten voor welk gedeelte de aandelen in de verrekening dienen te worden betrokken. Daarbij dienen niet slechts de aflossingen op de hoofdsom van de geldlening, maar ook rente en andere kosten en, indien van belang voor een redelijke toerekening, ook de tijdstippen waarop de verschillende betalingen hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden in de beschouwing te worden betrokken" (rov. 4.1.2).

Vraag (i) is dus bevestigend beantwoord. Sedert 1 september 2002 is een vergelijkbare regel voor te verrekenen vermogen in de wet opgenomen. Art. 1:136 lid 1 BW bepaalt:

"Indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, wordt het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie, gedeeld door de totale tegenprestatie. Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald."

2.9. Het incidenteel cassatieberoep van [betrokkene 2] betrof de woning. [Betrokkene 1] had zijn woning vóór het huwelijk in eigendom verworven en de koopprijs bekostigd door middel van een hypothecaire geldlening waarop ná het huwelijk gedeeltelijke aflossingen hadden plaatsgevonden. Het hof had beslist dat de aflossingen op die lening, voor zover zij in het verrekentijdvak hadden plaatsgevonden uit de overgespaarde inkomsten, nominaal in aanmerking kwamen voor verrekening. Het incidenteel cassatiemiddel verlangde daarenboven een verrekening van de waarde van de woning althans van de (gehele) waardestijging van de woning. Dat was teveel gevraagd: de woning zelf viel niet in een gemeenschap noch onder het verrekenbeding, zodat er geen grondslag was om (buiten het bedrag van de aflossingen die het hof reeds in de verrekening had betrokken) de waarde van de woning door de man met de vrouw te laten verrekenen. De vrouw had evenmin recht op de gehele waardestijging van de woning: zou de woning op dezelfde manier zijn behandeld als de tijdens het huwelijk aangeschafte aandelen, dan zou de vrouw ten hoogste aanspraak hebben gehad op verrekening naar de mate waarin de financiering van de aankoop van de woning ten laste is gekomen van de overgespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten in het verrekentijdvak. De Hoge Raad overwoog in rov. 5.3:

"Voorzover het middel strekt ten betoge dat de aflossingen op de hypothecaire lening, voorzover niet toegerekend aan de kosten van verwerving van de aandelen in [B] BV, moeten worden aangemerkt als belegging van bespaarde en ongedeeld gebleven inkomsten in de echtelijke woning, faalt het eveneens.

De woning is door de man vóór het huwelijk verworven, waarbij de koopprijs door hem is voldaan uit een daartoe door hem aangegane geldlening. De omstandigheid dat zowel de woning als de geldschuld deel uitmaakten van zijn vermogen bij de aanvang van het huwelijk, is onvoldoende grond om de vóór het huwelijk geschiede belegging in de woning geheel of gedeeltelijk aan te merken als een belegging uit tijdens de periode waarover verrekening dient plaats te vinden, bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten op de enkele grond dat uit zulke inkomsten aflossingen op de geldschuld hebben plaatsgevonden."

2.10. De vakliteratuur heeft uit deze overweging afgeleid dat de Hoge Raad vraag (ii) ontkennend heeft beantwoord en van oordeel is dat een waardestijging van vermogensbestanddelen die vóór het huwelijk zijn verkregen per definitie buiten de verrekening dient te blijven, zelfs in die gevallen waarin overgespaarde inkomsten in het tijdvak waarover verrekening dient plaats te vinden zijn gebruikt voor de aflossing van de leenschuld die de echtgenoot is aangegaan voor de aanschaf van dat vermogensbestanddeel. Deze interpretatie heeft geleid tot het commentaar dat een dergelijke beslissing systematisch moeilijk te verklaren is. Wanneer de verrekenplicht zich uitstrekt over de vruchten van de belegging van overgespaarde inkomsten in het verrekentijdvak, zou het - zo begrijp ik deze commentaren - principieel geen verschil mogen maken waarin die overgespaarde inkomsten worden belegd: in een woning die tijdens het huwelijk is gekocht of in een woning die vóór het huwelijk is gekocht(14). Mijn ambtgenoot Bakels veronderstelt dat de Hoge Raad in rov. 5.3 van [betrokkene 1]/[betrokkene 2] niet is toegekomen aan beantwoording van vraag (ii) en dat de Hoge Raad slechts heeft bedoeld het onjuiste standpunt van de vrouw, dat de waarde althans de gehele waardestijging van de woning zou moeten worden verrekend, te weerleggen(15). Het onderhavige cassatieberoep kan worden gebruikt om op dit punt meer duidelijkheid te verschaffen(16). N.m.m. kan ook vraag (ii) bevestigend worden beantwoord, mits de in alinea 2.6 bedoelde regel niet uit het oog wordt verloren.

2.11. Het nieuwe art. 1:141 BW maakt geen onderscheid tussen directe en indirecte belegging. Het bepaalt dat de verrekenplicht zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan(17). In deze zienswijze is onverschillig of de overgespaarde inkomsten worden belegd in een vermogensobject dat vóór het huwelijk is aangeschaft dan wel in een vermogensobject dat ná het huwelijk is aangeschaft. Art. 1:136 BW maakt evenmin dit onderscheid. Het begrip "belegging" wordt in de nieuwe wet niet gedefinieerd.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1. Middel I maakt bezwaar tegen de constatering in rov. 4.6 dat de man de woning aan [a-straat 1] tijdens het huwelijk van partijen heeft gekocht. Volgens onderdeel A heeft de man bij pleidooi in hoger beroep(18) gesteld dat hij het pand reeds had gekocht vóór de huwelijkssluiting; hij heeft een persoonlijke vordering jegens de verkoper tot levering van het pand ten huwelijk aangebracht. Staande het huwelijk is het pand aan de man geleverd. Om deze reden acht de man het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.2.1 heeft vastgesteld: "Blijkens de lijst van aanbrengsten ter gelegenheid van het huwelijk hebben beide partijen uitsluitend roerende zaken ten huwelijk aangebracht". Onderdeel B klaagt om dezelfde reden over een ongeoorloofde aanvulling van feiten door het hof. Onderdeel C sluit hierbij aan met een subsidiaire motiveringsklacht.

3.2. Wanneer de bovengenoemde vraag (ii) ontkennend wordt beantwoord, heeft de man belang bij dit middel. In dat geval zal alleen nog moeten worden beslist waar de grens ligt om nog te kunnen spreken van een "belegging" van overgespaarde inkomsten: bij de datum van aankoop of bij de datum van verkrijging in eigendom. Wanneer vraag (ii) bevestigend wordt beantwoord, heeft de man geen belang bij dit middel.

3.3. Over onderdeel A valt op te merken dat art. 1:130 BW slechts een regel geeft over het bewijs tegen derden. De bewijslevering tussen de echtgenoten onderling is vrij. De man was ten tijde van de huwelijkssluiting geen zakelijk gerechtigde tot de woning, zodat niet onbegrijpelijk is dat het hof niet heeft vastgesteld dat de man deze onroerende zaak ten huwelijk heeft aangebracht. Onderdeel A faalt m.i. De vermelding in rov. 4.6 dat de man de woning tijdens het huwelijk heeft gekocht lijkt mij een verschrijving van het hof te zijn; bedoeld is kennelijk dat de man staande huwelijk eigenaar van de woning is geworden. Wordt dit verbeterd gelezen dan stuiten de onderdelen B en C hierop af. De man heeft niet gesteld dat het hof ten onrechte enige vermogensvermeerdering van de man tussen de datum van aankoop (volgens de man: 3 oktober 1972) en de aanvang van het tijdvak waarover verrekend dient te worden (14 december 1972) in de verrekening heeft betrokken; vgl. alinea 2.6 hierboven.

3.4. Middel II, onderdeel A, komt blijkens de toelichting neer op de klacht dat, naast de in HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383 m.nt. WMK, genoemde categorieën (de door erfopvolging, making of gift verkregen goederen) nog een andere categorie buiten de verrekening behoort te blijven, te weten: de ten huwelijk aangebrachte goederen. Deze kwestie is in het voorgaande reeds besproken. Blijkens rov. 4.6 ("Ook anderszins ...") heeft het hof de categorieën genoemd in HR 3 oktober 1997 niet als uitputtend beschouwd. De klacht faalt.

3.5. Middel II, onderdeel B, maakt bezwaar tegen de wijze waarop het hof in rov. 4.6 het bedrag heeft berekend waarover de verrekening moet plaatsvinden. De klacht houdt in het bijzonder in:

"Wordt staande huwelijk vervolgens een gedeelte dezer lening uit inkomsten der echtgenoten afgelost, dan ontstaat uiteraard deswege een verrekenplicht jegens de andere echtgenoot, doch is er geen enkele reden te bedenken om vervolgens, ongeacht de grootte dezer aflossing, de helft van de eindwaarde van het pand, verminderd met het restant der (hypothecaire) schuld(en), aan de andere echtgenoot toe te kennen."

Deze algemene klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen C en D. Onderdeel C stelt, primair, dat, gelet op rov. 5.3 van het arrest [betrokkene 1]/[betrokkene 2], helemaal geen verrekening had mogen plaatsvinden omdat de man als koper van de woning reeds vóór het huwelijk een vordering tot levering jegens de verkoper heeft verkregen. Het lot van deze klacht is afhankelijk van het antwoord op vraag (ii) en van de beslissing op middel I. Wanneer vraag (ii) bevestigend wordt beantwoord, kan er sprake zijn van belegging van overgespaarde inkomsten in de vóór het huwelijk aangekochte woning. Er moet dan alleen nog worden gewaakt dat niet een vermogensvermeerdering tussen de aankoopdatum en de huwelijksdatum (aanvang verrekentijdvak) in de verrekening wordt meegenomen. Onderdeel C faalt.

3.6. Onderdeel D stelt subsidiair dat, op basis van de maatstaf in rov. 4.1.2 van het arrest [betrokkene 1]/[betrokkene 2], het hof had behoren te begroten voor welk gedeelte de waarde van het goed waarin de belegging van overgespaard inkomen heeft plaatsgevonden in de verrekening dient te worden betrokken.

3.7. Dit is een voor de praktijk belangrijke vraag. Wanneer de overgespaarde inkomsten rechtstreeks worden gebruikt voor de betaling van de koopprijs, kan gemakkelijk worden vastgesteld voor welk gedeelte (percentage) het aangekochte object is gefinancierd met overgespaarde inkomsten uit het tijdvak waarover verrekening dient plaats te vinden. Het resultaat van deze belegging van de overgespaarde inkomsten - een evenredig gedeelte (percentage) van de vermogensvermeerdering - moet dan worden verrekend; zie het reeds aangehaalde voorbeeld op blz. 14 van de memorie van toelichting.

3.8. Wanneer overgespaarde inkomsten indirect worden geïnvesteerd, in die zin dat overgespaarde inkomsten worden gebruikt om afbetalingen te verrichten op de schuld van de geldlening met behulp waarvan indertijd de koopprijs is betaald, kan niet zonder meer dezelfde methode worden gebruikt. Om te beginnen moet de eventuele waardevermeerdering van het object tussen de datum van aankoop en de datum van aanvang van het verrekentijdvak worden geëcarteerd (vgl. alinea 2.6 hierboven). Vervolgens moet worden bezien voor welk percentage de woning met privémiddelen en voor welk percentage de woning met overgespaarde inkomsten is gefinancierd. Daarbij speelt ook de datum waarop de betalingen hebben plaatsgevonden een rol. Stel bijv. dat een echtgenoot in de periode 1973 - 1993 eigenaar is van een door hem met een hypothecaire lening gefinancierde woning en dat uit de overgespaarde inkomsten over het jaar 1989 een aflossing op de hypothecaire schuld wordt gedaan in dat jaar, dan kan de waardestijging die de woning tussen 1973 en 1989 heeft ondergaan niet worden aangemerkt als vrucht van deze belegging. De andere echtgenoot heeft in dat geval slechts aanspraak over verrekening van een evenredig percentage van de waardevermeerdering vanaf de beleggingsdatum (in dit voorbeeld: vanaf 1989).

3.9. Een berekening overeenkomstig de voorgaande alinea vereist grote administratieve inspanningen: van elke afzonderlijke betaling uit overgespaarde inkomsten moet worden vastgesteld op welke datum zij heeft plaatsgevonden en voor welk percentage zij heeft bijgedragen aan de vermeerdering van het vermogen van de echtgenoot op wiens naam het object (in casu: de woning) staat. Dat zal de reden zijn, waarom de Hoge Raad in rov. 4.1.2 van het arrest [betrokkene 1]/[betrokkene 2] niet spreekt over het vaststellen maar over het begroten door de rechter. In het reeds aangehaalde arrest van 26 oktober 2001 wordt gewerkt met een vermoeden. In het derde lid van art. 1:141 BW en in het tweede lid van art. 1:136 BW is sprake van een bewijsregel. Het ontbreken van een behoorlijke administratie, waaruit de herkomst van de middelen die voor de financiering zijn gebruikt kan worden vastgesteld, pakt door dit vermoeden en deze bewijsregels veelal uit in het nadeel van de echtgenoot op wiens naam de woning staat.

3.10. In rov. 4.8 heeft het hof onderzocht of uit privévermogen van de man of de vrouw bepaalde bedragen in het pand zijn gestoken en deze vraag ontkennend beantwoord. Het hof heeft in rov. 4.6-4.7 overwogen dat de waarde van het pand per 3 december 1993 verminderd met de restantleenschuld in de verdeling moet worden betrokken. Uit hetgeen ik in alinea 3.8 heb betoogd volgt dat deze berekening in haar uitgangspunt niet juist is en dat onderdeel D gegrond is. In de redenering van het hof wordt immers óók de waardestijging van het pand in de jaren telkens voorafgaand aan de belegging van de overgespaarde inkomsten, in de verrekening betrokken. Ik heb mij afgevraagd of het hof wellicht heeft gewerkt met een bewijsvermoeden in de zin van het HR-arrest van 26 oktober 2001, maar ben van mening dat het op 14 december 2000 gewezen bestreden arrest voor die veronderstelling te weinig aanknopingspunten biedt.

3.11. Middel III kan bij gegrondbevinding van middel II.D onbesproken blijven. Overigens mist middel III in al zijn onderdelen feitelijke grondslag. Uit niets heb ik kunnen afleiden dat het hof (overeenkomstige) toepassing heeft willen geven aan art. 1:125 BW.

3.12. De middelen IV en V betreffen de verjaringstermijn. Middel IV keert zich tegen 's hofs oordeel dat de verjaringstermijn van vijf jaar eerst gaat lopen vanaf het einde van het huwelijk (d.w.z. vanaf 31 augustus 1994). Middel V keert zich tegen 's hofs overweging dat het beroep van de man op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.13. De man is ervan uitgegaan dat voor een vordering tot periodieke verrekening op grond van een nieuw Amsterdams verrekenbeding een verjaringstermijn van vijf jaar als bedoeld in art. 3:308 BW geldt. Ook de regering gaat uit van die termijn(19). Ingevolge art. 3:320 jo. 3:321, lid 1 onder a, BW worden verjaringstermijnen die tijdens het huwelijk verstrijken van rechtswege verlengd tot zes maanden na de beëindiging van het huwelijk. Voor de verrekenvorderingen die bij het eindigen van het huwelijk ouder dan vijf jaren waren, leidt deze regel ertoe dat de verjaringstermijn wordt verlengd tot zes maanden na de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers. Bij de totstandkoming van de wet van 14 maart 2002 heeft de wetgever deze termijn van zes maanden te kort geacht. In lid 6 van het nieuwe art. 1:141 BW is daarom bepaald:

"De vordering tot verrekening, bedoeld in het eerste lid, verjaart niet eerder dan drie jaren na de beëindiging van het huwelijk dan wel het onherroepelijk worden van de beschikking tot scheiding van tafel en bed. Deze termijn kan niet worden verkort."(20)

3.14. In gevallen waarin partijen een vervalbeding hadden opgenomen in de akte van huwelijkse voorwaarden heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een beroep op dat beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, tenzij blijkt van (door de echtgenoot die zich op het vervalbeding beroept te stellen en zo nodig te bewijzen) omstandigheden die een beroep op het beding rechtvaardigen: zie HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 m.nt. WMK, rov. 4.3.3(21). Het buiten toepassing laten van een vervalbeding zegt echter niets over de vraag of, ná de beëindiging van een huwelijk, een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Tijdens het huwelijk is de escape via de redelijkheid en billijkheid niet nodig: zoals gezegd wordt de verjaringstermijn van rechtswege verlengd tot 6 maanden na het huwelijk. Wanneer de echtscheiding eenmaal ingeschreven is, ligt niet zonder meer voor de hand dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een tot verrekening aangesproken ex-echtgenoot een beroep doet op de overschrijding van de verjaringstermijn. Om te beginnen zijn de echtgenoten in de echtscheidingsprocedure voorzien van rechtsbijstand; een stuitingshandeling door een advocaat behoeft niet veel moeite te kosten, noch emoties op te roepen. Daarnaast spreken de (sociaal-psychologische) bezwaren, die tegen vorderingen in rechte tussen echtelieden bestaan, veel minder tot de verbeelding wanneer de echtscheiding eenmaal een feit is geworden. Het werkelijke probleem lijkt mij veeleer hierin gelegen dat de (tot 6 maanden na het huwelijk verlengde) verjaringstermijn weinig bekendheid geniet. Sinds 1 september 2002 zijn op dit punt minder ongelukken te verwachten, omdat de verrekening nu kan worden meegenomen in de echtscheidingsprocedure(22).

3.15. Het hof heeft in rov. 4.12 op twee wijzen gebruik gemaakt van de maatstaf van redelijkheid en billijkheid: primair bij de uitleg van het verrekenbeding (aanvullende werking) en subsidiair, indien het verrekenbeding moet worden uitgelegd zoals de vrouw heeft gesteld, bij de beantwoording van de vraag of de man op de verjaring een beroep kan doen (beperkende werking). Voor wat het primaire punt betreft, heeft het hof vastgesteld dat het beding zó moet worden uitgelegd dat het recht op verrekenen eerst opeisbaar is bij het einde van het huwelijk. Het hof baseert dit oordeel op drie argumenten:

a) in het onderhavige verrekenbeding is sprake van "ter verdeling bij helfte bijeen voegen"; er staat niet bij dat partijen het recht hebben jaarlijks deling te vorderen;

b) afrekening heeft feitelijk niet plaatsgevonden en pleegt in dergelijke situaties i.h.a. niet plaats te vinden;

c) in het kader van de jurisprudentie van de Hoge Raad over niet nageleefde Amsterdamse verrekenbedingen moet ervan worden uitgegaan dat een beding als het onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet worden beschouwd als een rechtsvordering tot nakoming, die eerst bij het einde van het huwelijk opeisbaar wordt.

Middel IV klaagt over dit oordeel.

3.16. Art. 3:313 BW schrijft voor dat, voor zover de wet niet anders bepaalt, de termijn van verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verplichting om te geven of te doen begint te lopen op de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke nakoming kan worden gevorderd. Er moet dus worden onderzocht vanaf welke datum de onmiddelijke nakoming kan worden gevorderd. Ik stel voorop dat de uitleg van een overeenkomst is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan diens uitleg slechts worden getoetst op de begrijpelijkheid van de redengeving.

3.17. 's Hofs argument onder a is niet gebaseerd op wederzijdse verklaringen of gedragingen van de echtgenoten bij de totstandkoming van het beding en de betekenis die de andere echtgenoot daaraan redelijkerwijze heeft mogen toekennen. In de vakliteratuur wordt onderscheid gemaakt tussen een finaal verrekenbeding (afrekenen aan het einde van het huwelijk) en een periodiek verrekenbeding. Wanneer uitsluitend wordt gekeken naar art. 3 van de huwelijkse voorwaarden, is zonder nadere toelichting niet duidelijk waarom het hof van oordeel is dat de andere echtgenoot niet vanaf 6 maanden na het einde van elk kalenderjaar de verdeling bij helfte van de bijeengevoegde inkomsten zou kunnen opeisen(23). 's Hofs argument onder b is hoogstens van belang in combinatie met het argument onder c, maar kan de beslissing niet zelfstandig dragen. Het moge zijn dat bij een nieuw Amsterdams verrekenbeding slechts zelden gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid om jaarlijks verrekening te vorderen, maar dat wil niet zeggen dat de bevoegdheid om jaarlijks verrekening te vorderen geheel ontbreekt. 's Hofs argument onder c zou onbegrijpelijk zijn wanneer het wordt beschouwd als een honorering van het beroep dat de vrouw in appel had gedaan op de jurisprudentie van de Hoge Raad over het buiten toepassing laten van vervalbedingen(24); vervalbedingen zijn niet hetzelfde als verjaring. M.i. heeft het hof dat niet bedoeld en is de motivering niet onbegrijpelijk. Ik veronderstel dat het hof het WPNR heeft gelezen en in de discussie tussen W.R. Meijer en L.C.A. Verstappen over het tijdstip waarop de verjaringstermijn bij een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding geacht moet worden te zijn gaan lopen, de zijde van de laatstgenoemde heeft gekozen(25). Verstappen is van mening dat de niet-nageleefde periodieke verrekenplichten door de jurisprudentie van de Hoge Raad in feite worden getransformeerd in een eenmalige verplichting finaal te verrekenen en dat de verjaringstermijn bij wege van analogie daarom ingaat bij het einde van het huwelijk. De motiveringsklacht slaagt om deze reden niet. Overigens lijkt het mij voor de rechtspraktijk gewenst dat de Hoge Raad zich ook erover uitspreekt of hij inhoudelijk dit oordeel van het hof onderschrijft. Zoals gezegd (alinea 3.13) ging de regering er nog van uit dat de vorderingen die bij beëindiging van het huwelijk ouder dan vijf jaar zijn verjaren 6 maanden na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. De slotsom is dat middel IV faalt.

3.18. Middel V is gericht tegen de subsidiaire grond (de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid). Indien middel IV faalt behoeft middel V geen bespreking meer. Ten overvloede merk ik op dat indien middel V wel aan de orde zou komen, in middelonderdeel V onder B terecht wordt aangevoerd dat op basis van de door het hof gegeven motivering niet valt in te zien waarom een beroep op een verjaringstermijn dat geheel in overeenstemming is met de bepalingen van de artikelen 3:321 en 3:320 BW, ook zonder dat van bijzondere omstandigheden sprake is, onaanvaardbaar zou zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Zoals blijkt uit het voorgaande, had de vrouw de mogelijkheid tot 6 maanden na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking een vordering tot verrekening in te stellen of een andere stuitingshandeling te verrichten. Wanneer het hof van oordeel is geweest dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de vrouw gevergd mag worden dat zij binnen zes maanden na de beëindiging van het huwelijk actie onderneemt, zou dit oordeel een nadere explicatie behoeven.

3.19. De gegrondbevinding van middel II, onderdeel D, brengt mee dat het bestreden arrest m.i. niet in stand kan blijven.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Partijen zijn het erover eens dat dit moet worden gelezen als: kalenderjaar.

2 In het bestreden arrest (4.2.4) is ook nog sprake van een schuld uit doorlopend krediet bij de Postbank. Partijen zijn overeengekomen deze buiten beschouwing te laten (rov. 4.13).

3 De vrouw ging er in dat stadium nog van uit dat afgerekend zou moeten worden alsof tussen partijen een wettelijk deelgenootschap (art. 1:129 oud BW) was overeengekomen. Zie HR 7 april 1995, NJ 1996, 486 m.nt. WMK, hieronder te bespreken.

4 In eerste aanleg is nog even gesproken over een vervalbeding. In hoger beroep staat vast dat de man geen beroep heeft gedaan op een vervalbeding (rov. 4.10-4.11). De akte van huwelijkse voorwaarden bevat geen vervalbeding.

5 Deze laatste eisvermeerdering hangt samen met een erfenis van f 6.833,- die de vrouw in de woning zou hebben geïnvesteerd en die zij alsnog in de verrekening wilde betrekken (MvG blz. 3). Het hof heeft dit bedrag geëcarteerd; zie rov. 4.8.1.

6 Reeds in HR 15 februari 1985, NJ 1985, 885 m.nt. EAAL, werd een klacht verworpen die gericht was tegen het oordeel van het hof, dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de vrouw jegens de man aanspraak heeft op de helft van de waarde van het vermogen dat door belegging van de eerder bedoelde besparingen is verkregen.

7 De Hoge Raad verenigde zich in dit arrest met het oordeel dat de verrekening dient te geschieden overeenkomstig art. 1:139 lid 1 jo. 1:136 lid 2 BW. De verwijzing naar de regels voor het wettelijk deelgenootschap heeft de Hoge Raad in latere arresten achterwege gelaten.

8 Zie voor de peildatum bij een nieuw Amsterdams verrekenbeding: HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 m.nt. WMK, rov. 4.4. In het onderhavige geding is de peildatum, 3 december 1993, geen punt van discussie.

9 Zie het voorbeeld met berekening in de MvT, Kamerstukken 2000/01, 27 554, nr. 3, blz. 14; eerder, in WPNR 6367 (1999), blz. 608 e.v., hadden E.A.A. Luijten en W.R. Meijer diverse mogelijkheden uiteengezet.

10 De leden 4 en 5 bevatten regels voor ondernemingsvermogen, voor het thans voorliggende geschil niet relevant. De nieuwe wet is besproken door M.J.A. van Mourik in WNNR 6499 (2002), blz. 555-561. Het wetsvoorstel is besproken door C.A. Kraan in Echtsch. Bull. 2002 blz. 7 e.v., met reactie van L.C.A. Verstappen in Echtsch. Bull. 2002 blz. 54 e.v.

11 De bewijsregel van het huidige art. 1:141 lid 3 BW heeft wel mede betrekking op aangebracht vermogen: zie de Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 5 blz. 12/13.

12 In HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617, rov. 4.4.2, werd daarom onderscheid gemaakt tussen enerzijds de inkomsten verworven tijdens het huwelijk en anderzijds het door de man vóór het huwelijk opgebouwde vermogen.

13 Daarnaast bestaat onduidelijkheid over het begrip "inkomsten"; ik verwijs naar het debat tussen C.A. Kraan en L.C.A. Verstappen in Echtsch. Bull. 2002 blz. 7 e.v.; blz. 54 e.v. Ik laat het begrip "inkomsten" thans onbesproken omdat het cassatiemiddel daar niet over gaat. Aandacht verdient dat beleggingen (naast een waardestijging) op zichzelf ook weer "inkomsten" kunnen opleveren: bijv. de huuropbrengst wanneer het geld wordt belegd in een verhuurde woning, of een dividenduitkering wanneer het geld wordt belegd in aandelen. Veel hangt af van de vraag hoe partijen hun verrekenbeding hebben geformuleerd: zie de MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, blz. 11.

14 Het arrest [betrokkene 1]/[betrokkene 2] is besproken door S.F.M. Wortmann, NJ 2001, 584 (zie i.h.b. punt 2) en WPNR 6477; C.A. Kraan, Echtsch.Bull. 2001 blz. 53 e.v. (zie i.h.b. blz. 56); S. van Gestel, Echtsch. Bull. 2002, blz. 42-44; E.A.A. Luijten in WPNR 6490 (2002; zie i.h.b. blz. 394) en Adv.blad 2001, blz. 333-337; M.J.A. Mourik, Huwelijksvermogensrecht (2002), blz. 191-192. Zie voorts: het debat tussen C.A. Kraan en W.R. Meijer in WPNR 6450 (2001); C.A. Kraan, Echtsch. Bull. 2002 blz. 89 e.v.; H.L.J.M. Kersten, Echtsch. Bull. 2002 blz. 106 e.v.; A.L.G.A. Stille, Adv. blad 2002 blz. 81. Meer algemeen beschouwend is H.C.F. Schoordijk, WPNR 6479 (2002), blz. 199-207.

15 Conclusie voor HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93 m.nt. WMK, alinea's 3.9-3.11.

16 Een mea culpa is hier op zijn plaats: in alinea 3.4 van mijn conclusie voor [betrokkene 1]/[betrokkene 2] heb ik de consequenties van de verschillende opvattingen onvoldoende uitgewerkt.

17 Art. 1:141 lid 1 BW bevat geen dwingend maar regelend recht: MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, blz. 17.

18 Pleitnota blz. 5/6.

19 MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3 blz. 17; W.R. Meijer, WPNR 6202 blz. 787. Het hof noemt de verjaringstermijn van vijf jaar in art. 3:307 BW, hetgeen niet tot een andere uitkomst leidt. Zie i.h.a. over verjaring en bedongen vervaltermijnen: M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, 1997, hoofdstuk III par. 6.5.

20 Deze nieuwe bepaling is op dit geschil niet van toepassing (vgl. art. 73a lid 2 Overgangswet NBW).

21 Zie ook: HR 23 juni 2000, NJ 2001, 347 m.nt. WMK, rov. 3.9.

22 Zie art. 827 lid 1 Rv, zoals gewijzigd door art. II van de wet van 14 maart 2002, Stb. 152.

23 Zelfs van de zijde van de vrouw is betoogd dat in casu sprake is van een periodiek verrekenbeding: pleitnota in appel blz. 8. Vgl. W.R. Meijer, WPNR 6201 en 6202 (1995).

24 Zie de MvA in het incidenteel appel, blz. 3.

25 W.R. Meijer, WPNR 6201-6202 (1995) resp. L.C.A. Verstappen, WPNR 6368 (1999).