HR, 25-10-2002, nr. C01/029HR, nr. C01/032HR

Rolnr. C01/032

Zitting 31 mei 2002 (bij vervroeging)(1)

Conclusie mr J. Spier

inzake

de gemeente Heeze-Leende

(hierna: de gemeente)

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerster 2]

zowel ieder voor zich als in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van hun minderjarige kinderen sub 5 en 6

3. [Verweerder 3]

4. [Verweerder 4]

5. [Verweerder 5](2)

6. [Verweerder 6]

(hierna: [verweerder] c.s.)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten waarvan het Hof in rov. 4.1 en 4.2 van zijn tussenarrest van 3 november 1998 onder het kopje 'De beoordeling' is uitgegaan. Tevens vermeld ik een aantal m.i. relevante feiten waarover tussen partijen overeenstemming bestaat. Voor een uitvoeriger weergave van de feiten zij verwezen naar 's Hofs eerste tussenarrest.

1.2 [Eiseres](3) heeft in of omstreeks 1970 een revisiebedrijf voor grondverzetmachines opgericht aan de [a-straat] te [vestigingsplaats] aan de westzijde van de rijksweg A2 Eindhoven-Weert (hierna ook: de inrichting).

1.3 [Verweerder] c.s. bewonen sinds 1985 de woning gelegen aan de [a-straat] nr. [2]. De woning is gelegen tegenover de inrichting van [eiseres], tussen de beide inritten van het bedrijfsterrein, vrijwel tegenover de meest noordelijke inrit. De woning ligt op een afstand van circa 20 meter van het bedrijfsterrein.

1.4 Bij beschikking van de gemeente van 19 november 1985 is [eiseres] een vergunning ingevolge de Hinderwet verleend.(4) Het Hof heeft abusievelijk - maar in cassatie niet bestreden - aangenomen dat de verlening in 1986 plaatsvond.

1.5.1 Vanaf 1988 hebben [verweerder] c.s. zich bij herhaling met klachten over (onder meer) ernstige geluidshinder gewend tot [eiseres] en tot de gemeente. Volgens het Hof was in 1988 "mogelijk" sprake van een wijziging of intensivering van de bedrijfsactiviteiten. In dat verband releveert het Hof een geschrift namens [eiseres] waarin wordt gewaagd van "een aanzienlijke groei" (rov. 4.1).(5)

1.5.2 De geluidshinder waarover wordt geklaagd, is verbonden aan op de bedrijfsterreinen in de buitenlucht verrichte reparatiewerkzaamheden en het aldaar vervoeren, verplaatsen, laden en lossen van zware werktuigen en onderdelen daarvan.

1.5.3 Het Hof maakt melding van en citeert uitvoerig uit allerlei stukken waarin wordt gesproken over hinder en overlast en waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat [eiseres] zich niet hield aan de voorschriften, verbonden aan de onder 1.4 genoemde vergunning; zie in het bijzonder rov. 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7, 4.9, 4.10, 4.11, 4.12 en 4.14 onder c.

1.6.1 Bij beschikking van 25 september 1990 hebben B en W van de gemeente op verzoek van [verweerder] c.s. van 12 oktober 1989(6) het voorschrift betreffende geluidshinder verbonden aan de op 19 november 1985 aan [eiseres] voor de inrichting verleende Hinderwetvergunning aangevuld/gewijzigd.(7) Deze beschikking is op 6 maart 1991 door de Voorzitter van de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State (hierna: de Afdeling) vernietigd.(8)

1.6.2 De Voorzitter, die met toepassing van art. 116, eerste lid, Wet op de Raad van State onmiddellijk uitspraak heeft gedaan in het door de Afdeling te beslissen geschil, overwoog:

"Verweerders hebben bij de bestreden beschikking de grenswaarden voor het equivalente geluidniveau (L Aeq) met 5 dB(A) verhoogd. Voorts hebben zij enige door vergunninghoudster te treffen maatregelen voorgeschreven ter beperking van geluidhinder, zoals het optrekken van een geluidscherm en de verplaatsing van de inrit.

Naar het oordeel van de Voorzitter is een verhoging van de maximaal toelaatbare geluidniveaus hoe dan ook niet in het belang van het voorkomen of beperken van gevaar, schade of hinder buiten de inrichting.

Hoewel de overige door de vergunninghoudster (...) te treffen voorzieningen strekken tot het beperken van de feitelijk ondervonden geluidhinder, doet dat niet af aan de constatering dat het de vergunninghoudster op basis van de bestreden beschikking is toegestaan een hoger geluidniveau te produceren dan voorheen, op basis van de oprichtingsvergunning, het geval was.

Geconcludeerd moet worden dat de bestreden beschikking dan ook in strijd is met artikel 26, tweede lid, van de Hinderwet. De beschikking dient mitsdien te worden vernietigd (...)" (blz. 3-4).

1.7.1 [Verweerder] c.s. hebben de gemeente verzocht de inrichting van [eiseres] te sluiten. B en W hebben bij beschikking van 5 juni 1990 sluiting geweigerd.(9) Deze beschikking is door de Afdeling op 9 april 1991 vernietigd.(10)

1.7.2 De Afdeling overwoog daartoe dat de beschikking niet werd gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

"Voor de beoordeling van het verzoek aan appellanten is (...) niet relevant of een procedure tot het met toepassing van artikel 26 van de Hinderwet opleggen van aanvullende voorschriften al dan niet is afgerond" (blz. 3).

1.8 Bij beschikking van 6 mei 1991 hebben B en W van de gemeente aan [eiseres] een dwangsom opgelegd voor het geval zij wederom op het buitenterrein van haar inrichting grondverzetmachines zou stralen.(11) Deze beschikking is bij uitspraak van 13 augustus 1991 vernietigd door de Voorzitter van de Afdeling op grond van het feit dat, nu er aanleiding was voor het standpunt dat gritstralen onder het begrip reviseren valt, het op de weg van B en W had gelegen aan te geven hoe zij tot de conclusie zijn gekomen dat gritstralen niet door de in 1985 verleende hinderwetvergunning zou zijn toegestaan (blz. 4).(12)

1.9.1 In afwachting van de verlening van een revisievergunning heeft mr Van Mierlo aan de Milieudienst van de gemeente Eindhoven bij brief van 17 juni 1991(13) bericht dat nu de 'poging van de gemeente Leende om (...) pieknivo's te verbinden aan de vigerende hinderwetvergunning' door vernietiging door de Raad van State was gestrand (...) op het 'verzoek van [verweerster 2]' nog moest worden beschikt. Mr Van Mierlo vervolgt:

"Partijen waren het er over eens dat het een goede zaak zou zijn wanneer met die beslissing zou kunnen worden gewacht tot het moment waarop duidelijkheid omtrent de bestemmingsplanprocedure was verkregen.

(...)

Eerst zodra wij weten welke ruimte kliënte definitief vergund gaat worden en wat er met het saneringspand gaat gebeuren, kunnen wij een definitieve indeling van het buitenterrein maken en daar een revisie-aanvrage ingevolge de Hinderwet aan ophangen.

(...)

Voor de te overbruggen periode dachten wij aan een convenant waarin neergelegd is welke maatregelen kliënte neemt en genomen heeft, gericht op het tot een minimum beperken van geluidsoverlast voor de omgeving.

(...)

Ik neem aan dat dit pakket maatregelen voor [verweerster 2] een verbetering van de situatie inhoudt."

1.9.2 Het Hof duidt deze brief aan als "dit zogeheten convenant". Het Hof wijst er op dat het stuk er "slechts op neer[komt] dat [eiseres] toezegt bij al haar (buiten)activiteiten een zekere omzichtigheid in acht te zullen nemen" (rov. 4.11 onder c tweede alinea).

1.10.1 Op 6 juni 1991 hebben [verweerder] c.s. B en W van de gemeente wederom verzocht om sluiting van de inrichting.(14) B en W hebben op dit verzoek op 10 juli 1991 afwijzend beschikt. Een hiertegen gericht verzoek om schorsing werd op 17 oktober 1991 door de Voorzitter van de Afdeling afgewezen.(15) De beschikking is door de Afdeling bij uitspraak van 9 augustus 1993 alsnog vernietigd.(16)

1.10.2 De Afdeling overwoog onder meer:

"(...) dat, hoewel voornoemde activiteiten [reparatiewerkzaamheden aan grondverzetmachines, het maken van proefritten met de voertuigen, het testen van motoren, het buiten opslaan van sloopvoertuigen en afgedankte materialen en het gebruik van twee heftrucks voor het verplaaten van materialen en het storten van zware materialen in afvalcontainers, JS] overwegend samenhangen met de aard van het revisiebedrijf, de inrichting in zoverre niet overeenkomstig de verleende vergunning in werking wordt gehouden, daar deze activiteiten voor wat betreft het buitenterrein, gezien de vergunning en de aanvraag om vergunning, niet uitdrukkelijk zijn vermeld" (blz. 4)

en over geluidhinder:

"Uit een in juli 1989, in opdracht van verweerders uitgevoerd akoestisch onderzoek door de Milieudienst van de gemeente Eindhoven,(17) is gebleken dat de geluidbelasting ter plaatse van de woning van derden 53 dB(A) bedraagt. Blijkens de toelichting bij dit rapport wordt de geluidbelasting in belangrijke mate toegeschreven aan het geluid afkomstig van de nabij de inrichting gelegen rijksweg; verondersteld wordt dat na toepassing van een correctie het geluidniveau, veroorzaakt door de inrichting, lager zal zijn dan de gestelde geluidnorm, te weten een equivalent geluidniveau van 50 dB(A).

De Afdeling stelt evenwel vast dat deze veronderstelling niet nader is onderbouwd, zodat verweerders er niet op voorhand van hadden mogen uitgaan dat de inrichting niet in strijd met het aan de vergunning verbonden geluidvoorschrift in werking werd gehouden.

Daarbij heeft de Afdeling in aanmerking genomen, dat ook verweerders ervan uitgaan dat van de inrichting een zekere mate van geluidoverlast wordt ondervonden, hetgeen voor vergunninghouder en verweerders aanleiding is geweest een convenant te sluiten, waarin voorwaarden zijn opgenomen ten einde de geluidhinder alsnog te beperken.(18) Daar komt bij dat het akoestisch onderzoek uit juli 1989 dateert, zijnde een datum van ver vóór de bestreden beschikking.

In dat verband is de Afdeling van oordeel dat verweerders, gelet op de eisen van zorgvuldigheid die het bevoegd gezag bij de voorbereiding van een beschikking als hier in geding in acht moeten nemen, aan de bestreden beschikking een recente geluidmeting ten grondslag hadden moeten leggen ten einde na te gaan of aan de geluidvoorschriften wordt voldaan" (blz. 5-6).

1.11 Het Hof stelt, op basis van een reeks van stukken, nog vast - en in cassatie wordt niet bestreden - dat de Gemeente, tegen beter weten in (want geheel onbegrijpelijk), heeft bestreden dat:

* [Eiseres] de hinderwetvergunning overtreedt (rov. 4.11 onder b);

* [Verweerder] c.s. in nader door het Hof genoemde periodes hebben geklaagd over overlast (rov. 4.14 onder c).

2. Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 9 september 1994 hebben [verweerder] c.s. [eiseres] c.s. en de gemeente gedagvaard voor de Rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd, voor zover in deze zaak van belang(19):

a. een verklaring voor recht dat [eiseres] c.s. ten opzichte van [verweerder] c.s. vanaf oktober 1988 'althans in de periode gedurende welke ieder van de gedaagden verantwoordelijk was voor het in werking zijn van de inrichting aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats]' onrechtmatig handelen omdat zij vanuit de door hen geëxploiteerde inrichting ontoelaatbare geluidsoverlast veroorzaakten en 'gedaagde sub 6 [de gemeente, JS] omdat zij als de verantwoordelijke vergunningverlener en toezichthouder toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitoefening van haar wettelijke taken, althans in volstrekt onvoldoende mate getracht heeft met gebruikmaking van de haar ten dienste staande wettelijke mogelijkheden die overlast tot een maatschappelijk acceptabel niveau terug te dringen'; en

b. [eiseres] c.s. en de gemeente te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.

De procedure wordt in het hiernavolgende slechts weergegeven voor zover betrekking hebbend op de gemeente. Voor de procedure tegen [eiseres] c.s. zij verwezen naar mijn eveneens heden genomen conclusie in de zaak met rolnr. C 01/029.

2.2 De gemeente heeft - voorzover thans nog van belang - gesteld dat:

a. een civiele procedure niet geschikt is voor het verrichten van de noodzakelijke belangenafweging;

b. zij niet in haar vergunningverlenende en toezichthoudende taak is tekortgeschoten; en

c. de schade over de periode als door [verweerder] c.s. gevorderd niet voor vergoeding door de gemeente in aanmerking komt (cva onder 3).

2.3 De gemeente heeft aan de in 2.2 onder a gememoreerde stelling ten grondslag gelegd dat:

a. [verweerder] c.s. tegen een voor hen onbevredigend besluit van de gemeente op een verzoek tot vergoeding van schade de in de Algemene Wet Bestuursrecht (hierna: Awb) vastgelegde beroepsweg kunnen volgen (onder 6),

b. [verweerder] c.s. zouden kunnen trachten te bewerkstelligen dat de bestuursrechter overeenkomstig art. 8:72 Awb (vernietiging van een besluit) zelf voorziet in bijvoorbeeld sluiting van de inrichting van [eiseres], zodat derhalve, volgens de gemeente, voor [verweerder] c.s. een met voldoende waarborgen omklede publiekrechtelijke rechtsgang bestaat (onder 6),

c. bestuurlijk optreden '(in de visie van eisers het nalaten van optreden)' het onderwerp van geschil is en dat een bestuursrechtelijke procedure kan worden uitgelokt 'bijvoorbeeld op basis van een zogenaamd "zuiver schadebesluit"' (cvd onder 1) en

d. de mogelijkheid bestond:

1. op grond van art. 18.14 lid 1 Wet Milieubeheer(20) (hierna: WM) de gemeente te verzoeken om tot toepassing van een bestuurlijke sanctie over te gaan (mva onder 24) of

2. een last onder dwangsom te geven op grond van art. 18.9 WM (tot 1 januari 1998, sindsdien art. 5.32 Awb(21)) (pleidooi in appèl onder 14).

2.4 De gemeente stelt te hopen dat een definitieve oplossing kan worden bereikt 'hetgeen beter is dan telkenmale in gang gezette juridische procedures op onderdelen welke uiteindelijk niet leiden tot een integrale oplossing' (cva onder 12).

2.5 In haar vonnis van 25 oktober 1996 heeft de Rechtbank de vorderingen van [verweerder] c.s. tegen de gemeente afgewezen. Zij overwoog voor wat haar bevoegdheid en de ontvankelijkheid van [verweerder] c.s. betreft:

"Ook het verweer dat de bestuursrechter in plaats van de civiele rechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen, faalt. [Verweerder] c.s. stellen immers slachtoffer te zijn van een onrechtmatige (overheids)daad. Daarom is de civiele rechter in beginsel bevoegd. Dit is alleen anders indien op dit door [verweerder] c.s. ter beoordeling voorgelegde punt voor hen een met voldoende waarborgen (lees:) omklede administratieve rechtsgang openstaat dan wel heeft opengestaan. Dat is i.c. niet het geval, omdat [verweerder] c.s. het feitelijk handelen c.q. nalaten van de Gemeente over de periode oktober 1988 t/m heden aan hun vorderingen ten grondslag leggen en niet slechts een specifiek door de Gemeente genomen besluit in de zin van het bestuursrecht" (rov. 7.2).

2.6 De Rechtbank oordeelde evenwel dat onrechtmatig handelen of nalaten van de gemeente jegens [verweerder] c.s. niet was komen vast te staan, nu [verweerder] c.s. niet hebben aangegeven dat de gemeente de aan haar beoordelingsvrijheid gestelde grenzen had overschreden. Daarnaast overwoog de Rechtbank dat niet was komen vast te staan dat [eiseres] onrechtmatig jegens [verweerder] c.s. had gehandeld, maar dat, ware dit anders, daarmee de onrechtmatigheid van het handelen of nalaten van de gemeente, gelet op de haar toekomende beoordelingsvrijheid, nog niet zou zijn gegeven (rov. 7.4).

2.7 [Verweerder] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van, voorzover het gaat om het geschil met de gemeente, één grief (grief II).

2.8 De gemeente voert aan dat het antwoord op de vraag of zij onrechtmatig jegens [verweerder] c.s. heeft gehandeld, afhangt van het antwoord op de vraag of de geluidsoverlast de gemeente tot bestuurlijk optreden zou hebben genoopt en de gemeente bij haar optreden de grenzen van haar discretionaire bevoegdheden heeft overschreden (mva onder 6). Een doelmatigheidstoets van een bestuurshandeling kan niet plaatsvinden (onder 7). Slechts een marginale toetsing is mogelijk. 'Deze terughoudendheid vloeit logischerwijs voort uit het feit dat voor wat betreft de verhouding tussen de gemeente en [eiseres] c.s. bestuursrechtelijke handhaving in beginsel via de administratief-rechtelijke weg zal moeten plaatsvinden' (pleitnota in appèl mr Albert onder 7).

2.9.1 Bij akte hebben [verweerder] c.s. een brief van B en W van de gemeente van 14 september 1993 aan [eiseres 2] overgelegd(22) waarin de gemeente in verband met de uitspraak van de Afdeling van 9 augustus 1993 meedeelt:

"De uitspraak verplicht ons om opnieuw op het verzoek tot sluiting te beslissen. Zoals u zult begrijpen laat de uitspraak ons weinig ruimte. Wij manen U dan ook om in ieder geval gedurende de periode om te komen tot een revisievergunning de voorschriften uit de geldende vergunning stipt na te leven (...)".

2.9.2 B en W van de gemeente hebben [verweerder] c.s., in antwoord op hun brief van 6 juni 1991, op 14 september 1993 in kennis gesteld van hun besluit om '[r]ekening houdend met de overwegingen van de Afdeling in voornoemde uitspraak, het overgangsrecht van de Wet Milieubeheer en de ontwikkelingen die gaande zijn om te komen tot een revisievergunning voor het bedrijf' niet tegemoet te komen aan het verzoek tot sluiting van de inrichting van [eiseres].(23)

2.9.3 De onder 2.9.2 genoemde brief van B en W geeft nog aan dat de gemeente "alles" in het werk zal stellen "om de overlast tot een mimimum te beperken".

2.10 Door [verweerder] c.s. zijn in appèl verscheidene stukken overgelegd waaruit een indruk kan worden verkregen over de gang van zaken na 14 september 1993.(24)

2.11.1 Bij memorie van antwoord na tussenarrest is door [eiseres] c.s. nog de revisievergunning als bedoeld in artikel 8.4, eerste lid, WM overgelegd (prod. 3). Deze dateert van 5 januari 1999. De aanvraag daartoe is, zo blijkt uit de beschikking, ingekomen op 16 juni 1998.

2.11.2 In deze vergunning is de "geluidswaardegrens" van de onder 1.4 genoemde vergunning gehandhaafd. De inrichting mag tussen 7.00 en 22.00 uur in bedrijf zijn.

2.12 In zijn eerste tussenarrest van 3 november 1998 heeft het Hof 's-Hertogenbosch het bestreden vonnis vernietigd. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van [verweerder] c.s. overwoog het Hof:

"[Verweerder 1]-[verweerster 2] zijn in hun (lees:) vorderingen ontvankelijk, ook voorzover deze tegen de gemeente zijn ingesteld. De vorderingen strekken tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. Zij kunnen bij de burgerlijke rechter worden ingesteld. Uit geen wettelijk voorschrift valt af te leiden, dat dat in dit geval anders zou zijn.

Het is waar dat de procedure mede en in de eerste plaats gericht is tegen [eiseres]. Voor hun vorderingen tegen [eiseres] staat voor [verweerder 1]-[verweerster 2] slechts de gang naar de burgerlijke rechter open. De aangevoerde gronden voor aansprakelijkheid van [eiseres] enerzijds en van de gemeente anderzijds zijn in overwegende mate dezelfde en overigens in hoge mate met elkaar verweven zodat beslissingen dienaangaande tegenover alle geïntimeerden gelijkelijk zullen dienen te gelden. Een gescheiden behandeling is daarom al uit proceseconomische overwegingen niet aangewezen en zelfs onwenselijk, omdat tegenstrijdige beslissingen dienen te worden voorkomen. Daarom kan aan [verweerder 1]-[verweerster 2] geen misbruik van procesrecht worden verweten door de gemeente thans voor de burgerlijke rechter te dagvaarden, niettegenstaande (lees:) het feit dat tegenover de gemeente wellicht ook een andere rechtsgang openstaat door het uitlokken van een z.g. zuiver schadebesluit" (rov. 4.14 onder a).

2.13.1 Het Hof is op basis van het rapport van adviesbureau Peutz van 24 september 1990(25) en het rapport van de Fysicawinkel van de Technische Universiteit Eindhoven van 15 november 1990(26) van oordeel dat

"de door de gemeente noodzakelijk geachte nadere grenswaarden slechts kunnen worden gerealiseerd na de daar voorgestelde bouwkundige voorzieningen" die evenwel nimmer zijn gerealiseerd. Daarom werd de overlast niet voorkomen.

2.13.2 Het Hof wijst er voorts op dat geen onzekerheid bestond

"aangaande de omstandigheden, dat die vergunning verouderd was en onvoldoende bescherming bood en dat de bedrijfsvoering overlast veroorzaakte" (rov. 4.14 onder c).

2.13.3 Bedoeld rapport van Peutz is opgesteld in opdracht van [eiseres 1] onder meer 'ter toetsing van de gewijzigde en nieuwe geluidvoorschriften op basis van art. 26 van de Hinderwet, t.b.v. de vigerende vergunning' (blz. 3). Een van de conclusies luidt:

"Middels het treffen van voorzieningen in de vorm van een afscherming met hoogte 4 m op de terreingrens vanaf hal 1 tot de huidige uitrit en het over ca. 35 m in noord-westelijke richting verplaatsen van de inrit kan de gestelde grenswaarde voor de piekniveaus eveneens gerealiseerd worden" (blz. 16).

2.14.1 Het Hof overweegt over de handelwijze van de gemeente na het sluiten van het convenant:

"Aangaande de naleving en de resultaten van het convenant bestaat geen enkele rapportage. Het convenant strekt niet tot beëindiging van de buitenactiviteiten. (...) Dat na het convenant geen klachten meer zouden zijn ontvangen is blijkens de overgelegde stukken onjuist en het tegendeel blijkt uit het schrijven van de gemeente aan de Provinciale Planologische Commissie te 's-Hertogenbosch d.d. 19 januari 1993 (...)" (rov. 4.14 onder c).

2.14.2 En:

"Na het convenant van juni-juli 1991 heeft de gemeente voor onbepaalde tijd van ieder doeltreffend optreden afgezien" (rov. 4.14 onder c).

2.14.3 En voorts:

"De gemeente had tot taak toe te zien op de naleving door [eiseres] van de voorschriften verbonden aan de in 1985 verleende Hinderwetvergunning. Sedert 1988 werden die voorschriften overtreden door overschrijding van de voorgeschreven geluidgrenzen en bleken zij tevens te zijn verouderd" (rov. 4.14 onder e).

2.15.1 Het Hof beschrijft de gedragslijn van de gemeente als - kort gezegd - het kennelijk zonder voldoende deskundigheid pogen de overlast te beëindigen, terwijl:

a. aangenomen moet worden dat dit met voldoende deskundige bijstand wel zou zijn gelukt,

b. bemoeienissen ook waren geboden omdat de overlast ernstig was en

c. zeer concrete en terstond uitvoerbare maatregelen tot vermindering of beëindiging van de overlast waren aanbevolen (rov. 4.14 onder e).

2.15.2 Ondanks de haar toekomende "zekere" beleidsvrijheid stond het, naar 's Hofs oordeel, de gemeente niet vrij

"door het aangaan van het convenant de onwettige toestand voor onbepaalde tijd - waarvan de gemeente gezien haar ervaringen met [eiseres] kon bevroeden dat zij lang zou duren - te gedogen zonder dat in dit convenant in enige effectieve voorziening ter beëindiging van de (...) overlast voorzag."

2.15.3 Het Hof neemt daarbij onder meer in aanmerking "de ernst van de aan [verweerder 1]-[verweerster 2] berokkende overlast en schade" (rov. 4.14 onder e).

2.15.4 Het Hof overweegt dan:

"Door deze gekozen gedragslijn heeft de gemeente gehandeld in strijd met een rechtsplicht welke mede ter bescherming van [verweerder 1]-[verweerster 2] op haar rustte alsook in strijd met de eerdere terzake door haar bij [verweerder 1]-[verweerster 2] gewekte verwachtingen en is zij in ieder geval vanaf het sluiten van dat convenant mede aansprakelijk voor de dientengevolge door [verweerder 1]-[verweerster 2] geleden schade" (rov. 4.14 onder e).

2.15.5 En tenslotte met betrekking tot het gebruik maken van haar discretionaire bevoegdheid door de gemeente:

"Wel heeft de gemeente gewezen op een belangenafweging die zij bij de uitvoering van haar bestuurlijke taken heeft moeten maken, doch zij heeft nagelaten opgave te doen van het belang dat van zodanig gewicht zou zijn geweest dat het kon rechtvaardigen dat gedurende jaren een onrechtmatige en laederende toestand kon worden gecontinueerd. Niet aannemelijk is geworden dat door het gemeentelijk beleid sedert juli 1991 enig ander belang werd gediend dan het economisch belang van [eiseres] (...)" (rov. 4.14. onder e).

2.16 [Verweerder] c.s. worden door het Hof in de gelegenheid gesteld hun schade te adstrueren (rov. 4.16).

2.17 In zijn tweede tussenarrest staat het Hof in de eerste plaats stil bij een aantal door [eiseres] gevoerde verweren (rov. 8.1). Voorts besteedt het Hof aandacht aan een door de gemeente gevoerd verweer dat in cassatie niet meer aan de orde is (rov. 8.2.1/2). Het gemeentelijk verweer dat [verweerder] c.s. de rechter hadden moeten adiëren ter beperking van de overlast en dat het achterwege laten daarvan er op wijst dat van onaanvaardbare overlast geen sprake was, snijdt naar 's Hofs oordeel "in het geheel geen hout". Het Hof wijst in dit verband op de vele door [verweerder] c.s. ondernomen activiteiten (rov. 8.2.3).

2.18.1 De gemeente heeft onrechtmatig jegens [verweerder] c.s. gehandeld door

"de sedert juni 1991 door de gemeente gekozen en gevolgde (...) gedragslijn" die het "[eiseres] mogelijk (heeft) gemaakt met het veroorzaken van de overlast voort te gaan" waardoor "[verweerder 1]-[verweerster 2] aan het voortduren daarvan (zijn) blootgesteld" (rov. 8.2.4).

2.18.2 Het Hof wijst er nog op dat de gemeente zulks weloverwogen heeft gedaan, hoewel het in haar macht lag en zij gehouden was aan de voortdurende overlast een einde te maken (eveneens rov. 8.2.4).

2.19 Het feit dat de schade nog steeds voortduurt is, naar 's Hofs oordeel, geheel terug te voeren op het gemeentelijk verzuim als onder 2.18 vermeld (rov. 8.2.4).

2.20.1 In rov. 8.3 gaat het Hof in op de schade die [verweerder] c.s. vorderen. In dat verband besteedt het onder meer aandacht aan - kort gezegd - de ernst van de hinder en de gevolgen daarvan voor [verweerder] c.s. (rov. 8.3.3/4). Het Hof werkt dit nader uit in rov. 11.2 van het eindarrest.

2.20.2 Het Hof acht het

"ondoenlijk en niet aangewezen om aangaande iedere afzonderlijke schadepost te treden in de beoordeling van de noodzaak en het causaal verband met de overlast, mede omdat dat een onderzoek zou meebrengen welke in de persoonlijke levenssfeer van [verweerder 1]-[verweerster 2] en hun gezin gelegen zijn",

terwijl andermaal wordt gewezen op de "ernstige aantasting van het woongenot" (rov. 8.3.6). Zulks wordt herhaald in rov. 11.1 en 11.2 van het eindarrest.

2.21 In zijn eindarrest van 12 oktober 2000 heeft het Hof de gemeente veroordeeld, hoofdelijk samen met de andere geïntimeerden, aan [verweerder] c.s. te betalen een bedrag van f. 30.000,-- per jaar over het tijdvak van 1 juli 1991 tot 1 januari 2000.

2.22 De gemeente heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

Inleiding

3.1 Het gaat in deze zaak om pretense aanzienlijke geluidshinder vanaf 1988. Het Hof heeft op uitvoerig ontwikkelde gronden aangenomen dat daarvan sprake was sedert 1991.

3.2 De Gemeente heeft op een aantal gronden haar aansprakelijkheid betwist. Uit de ferme bewoordingen van 's Hofs arresten blijkt dat het gemeentelijk standpunt bij het Hof is gewogen en véél te licht bevonden. Men kan zich moeilijk aan de indruk onttrekken dat het Hof weinig gecharmeerd was van de hele gang van zaken. De arresten geven daar op tal van plaatsen blijk van. Het gaat hier om een feitelijke - en in cassatie in essentie niet bestreden - waardering van de feiten.

3.3 Het pièce de résistance van het eerste cassatiemiddel is de klacht dat [verweerder] c.s. (vooralsnog) bij de burgerlijke rechter aan het verkeerde adres zijn. Deze klacht faalt op de hierna genoemde grond. Ik voeg daaraan toe dat zij m.i. ook niet zou moeten worden gehonoreerd in het licht van art. 6 EVRM. Ingevolge bestendige rechtspraak van het EHRM worden vorderingen tot vergoeding van schade wegens - kort gezegd -geluidshinder bestreken door art. 6 EVRM;(27) dat ligt trouwens voor de hand. Ik zou er een lans voor willen breken dat hetzelfde heeft te gelden voor vorderingen tegen de overheid die ertoe strekken aan die hinder een einde te maken en/of tot vergoeding van schade omdat zij zulks heeft nagelaten.

3.4.1 Zou men willen aannemen - zoals de gemeente uitdraagt - dat laatstbedoelde vorderingen nimmer door de burgerlijke rechter kunnen worden beoordeeld zonder dat het gehele bestuursrechtelijke traject wordt doorlopen, ook wanneer, zoals in casu, de ene na de andere bestuursrechtelijke procedure tot niets leidt, dan zou van beslechting van een geschil binnen de in art. 6 lid 1 EVRM bedoelde termijn weinig terecht komen. Naar huidige inzichten noopt art. 13 EVRM ertoe dat een "effective remedy" bestaat tegen (het in veel landen voorkomende euvel van) te lang aanslepende procedures.(28)

3.4.2 Het hier door de gemeente gehuldigde standpunt kan m.i. in elk geval niet worden gehonoreerd in een situatie waarin het aan haar zelf is te wijten dat de bestuursrechter geen definitief oordeel heeft kunnen vellen.(29) Reeds daarop stuit de kernklacht af.(30)

3.4.3 Ik geef toe dat men anders over deze kwestie kan denken. In de eerste plaats omdat - bij de huidige stand van de Nederlandse rechtsontwikkeling - wellicht terughoudendheid past om aan art. 13 EVRM een invulling te geven als onder 3.4.1 bepleit. Immers zijn andere "effective remedies" denkbaar en is zeer wel verdedigbaar dat het (vooralsnog) de rechtsvormende van de burgerlijke rechter te buiten gaat om specifieke keuzes te maken. Daar komt bij dat sowieso een vordering kan worden ingesteld tegen degene die de hinder teweegbrengt.

Bespreking van de klachten ten gronde

3.5 Het eerste middel neemt tot uitgangspunt dat het Hof heeft geoordeeld dat de gemeente, vanaf het sluiten van het convenant, aansprakelijk is omdat zij niet met de haar ten dienste staande middelen is opgetreden tegen de overlast.

3.6 Onderdeel 1.1 klaagt erover dat het Hof heeft miskend dat de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter met zich brengt dat het antwoord op de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] c.s. 'door niet met de haar publiekrechtelijk, meer in het bijzonder door toepassing van enigerlei vorm van bestuursdwang, ten dienste staande middelen tegen [eiseres] op te treden' door de bestuursrechter behoort te worden gegeven.

3.7 Ik stel voorop dat de gemeente niet aangeeft waar zij een dergelijk betoog in feitelijke aanleg heeft voorgedragen. Nu niet wordt betoogd dat het Hof zich ambtshalve (met toepassing van art. 48 (oud) Rv.) over deze kwestie had moeten buigen, is minstgenomen de vraag of Uw Raad aan inhoudelijke beoordeling van de klacht toe kan komen.

3.8.1 De gemeente verliest uit het oog dat het Hof in rov. 8.2.3 van zijn tweede tussenarrest heeft geoordeeld - samengevat - dat [verweerder] c.s. reeds allerei stappen hebben ondernomen om te geraken tot ingrijpen door de bestuursrechter. De meeste dier stappen hebben geleid tot vernietiging van gemeentelijke besluiten, maar hebben niet tot gevolg gehad dat de gemeente vervolgens daadwerkelijk effectieve maatregelen nam. De klacht stuit hierop af.

3.8.2 Opmerking verdient hierbij nog dat de gemeente dergelijke maatregelen, naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld, wél had kunnen nemen door het inzetten van voldoende deskundigheid (eveneens rov. 4.14 onder e; zie voorts hierboven onder 2.15.1).

3.9 Daar komt nog bij dat het Hof de onrechtmatigheid (mede) heeft gezocht in het aangaan van het convenant en het daardoor voor onbepaalde tijd gedogen van de onwettige toestand 'zonder dat het convenant in enige effectieve voorziening ter beëindiging van de intussen aan [verweerder 1]-[verweerster 2] te berokkenen overlast voorzag' (rov. 4.14 onder e; cursivering door mij toegevoegd). Daargelaten wat de precieze betekenis is van dit "convenant" - vermeld onder 1.9.2 - en of het wel door de gemeente is aangegaan (het middel besteedt daaraan geen aandacht), de klacht heeft hierop geen betrekking; haar pijlen treffen mitsdien geen doel.

3.10 Onderdeel 1.2 verwijt het Hof niet tot uitgangspunt te hebben genomen dat, althans te hebben onderzocht of de (fictieve) weigering van de gemeente om niet (nader) te beslissen op het verzoek van [verweerder] c.s. van 6 juni 1991 tot sluiting van de inrichting formele rechtskracht toekwam.

3.11 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu de gemeente niet (fictief) heeft geweigerd (nader) te beslissen. Immers heeft de gemeente [verweerder] c.s. bij brief van 14 september 1993 bericht '[r]ekening houdend met de overwegingen van de Afdeling in voornoemde uitspraak, het overgangsrecht van de Wet Milieubeheer en de ontwikkelingen die gaande zijn om te komen tot een revisievergunning voor het bedrijf' niet aan hun verzoek tot sluiting van de inrichting van [eiseres] tegemoet te komen"; zie prod. 7c van [verweerder] c.s. in appèl. De gemeente heeft aldus wel degelijk een beslissing gegeven. Het middel klaagt er niet over dat tegen die beslissing niet is opgekomen en/of dat het Hof geen gevolgen heeft verbonden aan de omstandigheid dat daarin is berust.(31)

3.12.1 Ik wil niet nalaten hieraan toe te voegen dat het leerstuk der fictieve besluiten m.i. behoort tot de onbevredigende aspecten van het bestuursrecht. Immers valt in het algemeen bezwaarlijk in te zien welk inhoudelijk belang gediend is met het instellen van een rechtsmiddel daartegen. Dat geldt in het bijzonder in een situatie waarin de bestuursrechter het wél genomen besluit heeft vernietigd. Het fictieve besluit heeft dan, naar m.i. moet worden aangenomen, in feite dezelfde inhoud als het reeds vernietigde besluit. We komen dan terecht in een Kafkaiaanse situatie of bij werkelijk onwillige overheden in een juridisch perpetuum mobile.(32)(33) Daarvoor geldt wel zeer sterk hetgeen hiervoor onder 3.3 en 3.4 werd betoogd.

3.12.2 Bovendien kan m.i. moeilijk worden aanvaard dat een overheidslichaam dat zijn wettelijke plichten (tot het nemen van besluiten(34)) verzaakt, zich er met vrucht er op kan beroepen dat daartegen niets effectiefs is of kan worden ondernomen.

3.12.3 Hetgeen hier wordt bepleit, vindt steun in recente jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak RvS.(35)

3.13 Onderdeel 1.3 dat ervan uitgaat dat het aan het Hof, gelet op de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, sowieso niet vrij stond de verweten gedragingen (geheel) zelfstandig te beoordelen, faalt nu niet wordt aangegeven waarom dit het geval zou zijn.

3.14 Onderdeel 1.4, dat geen (begrijpelijke) zelfstandige klacht bevat, behoeft geen afzonderlijke bespreking. Opmerking verdient nog dat ook de s.t. niet verduidelijkt wat deze klacht zou toevoegen aan de eerdere, daargelaten of zulks mogelijk zou zijn geweest.

3.15 Het tweede onderdeel klaagt erover dat het Hof de gemeente '[i]n het licht van het algemeen bewijsaanbod van de Gemeente (memorie van antwoord nr 27)' ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijs niet in de gelegenheid heeft gesteld tegenbewijs te leveren tegen 's Hofs voorshands gegeven oordeel dat de gestelde door [eiseres] veroorzaakte overlast en het daartegen onvoldoende optreden door de gemeente aannemelijk was.

3.16 Deze klacht faalt reeds omdat de gemeente, zelfs niet summierlijk, aangeeft waar zij in feitelijke aanleg zou hebben betoogd 1) dat zij voldoende zou hebben gedaan en 2) dat van overlast door [eiseres] geen sprake is. Ik stip daarbij nog aan dat de gemeente - begrijpelijkerwijs - 's Hofs oordeel met betrekking tot de onder 1) bedoelde kwestie niet inhoudelijk bestrijdt.

3.17 Ten overvloede: anders dan het onderdeel stelt, is 's Hofs door het onderdeel bestreden oordeel niet voorshands gegeven. Het bewijsaanbod van de gemeente - "De gemeente biedt aan al haar stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens (...)" - is gedaan vóórdat het Hof zijn eerste tussenarrest wees. Het Hof heeft dit aanbod niet opgevat als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs. Deze uitleg van de gedingstukken, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, is niet onbegrijpelijk.

3.18 De gemeente sluit zich in haar (niet genummerde) tweede middel ten slotte aan bij een aantal door [eiseres] geformuleerde klachten en maakt deze tot de hare.

3.19 Ik stel voorop dat de gemeente niet aangeeft waar zij de door de klachten geponeerde stellingen in feitelijke aanleg zou hebben betrokken. De meeste klachten vinden daarin hun Waterloo.(36) Uit de eveneens heden genomen parallelconclusie in de zaak met rolnummer C 01/029 blijkt dat inhoudelijke beoordeling van de klachten de gemeente m.i. niet te stade zou zijn gekomen.

3.20 Onderdeel A1 verwijt het Hof - kort gezegd - dat

a. geen oordeel kan worden geveld over de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder zonder de "grenswaarden" die daarvoor maatgevend zijn vast te stellen;

b. uit het oog is verloren dat overschrijding daarvan slechts onrechtmatig is voorzover aard, ernst en duur zulks "rechtvaardigt".

3.21 Bij het ontbreken van een specifiek hierop toegesneden verweer van de gemeente - waarvan om de hiervoor onder 3.19 genoemde reden in cassatie zal moeten worden uitgegaan - was een uitvoerige redengeving van het Hof niet noodzakelijk.

3.22.1 Hoe dit zij, 's Hof arrest geeft vele bouwstenen voor zijn door het onderdeel bestreden oordeel. Zonder uitputtendheid na te streven, verdient vermelding:

a. dat, naar 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel, de hinderwetvergunning in essentie slechts betrekking had op activiteiten binnen de "inrichting". Desondanks verrichtte [eiseres] vele werkzaamheden daarbuiten. Werkzaamheden die, uit hun aard, in hoge mate lawaaiig zijn en daarmee voor een 20 meter verderop gelegen woning onmiskenbaar hinderlijk; zie onder 1.3, 1.5.2, 1.9.2, 1.10.2 en met name ook rov. 4.6 en 4.13b van 's Hofs eerste tussenarrest;

b. uit berekeningen van het door [eiseres] zelf ingeschakelde bureau Peutz, van de Gemeente Eindhoven en de Fysicawinkel van de Technische Universiteit Einhoven valt af te leiden dat reeds tegen het einde van de tachtiger jaren van de vorige eeuw sprake was van een overschrijding van de toelaatbare geluidswaarden (zie onder 1.10.2, 2.13.1, 2.13.3 en 2.15.1). Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat de werkzaamheden sedertdien zijn geïntensiveerd en uitgebreid (zie onder 1.5.1 en rov. 4.8 en 4.13c van 's Hofs eerste tussenarrest). Het ligt dan ook voor de hand - en het Hof heeft dat dan ook klaarblijkelijk aangenomen - dat sedertdien de hinder groter is geworden;

c. uit hetgeen is weergegeven onder 1.6.2 valt op te maken dat verstrekkende maatregelen moesten worden genomen om de hinder het hoofd te bieden. Daaruit kon het Hof geredelijk de conclusie trekken - zoals het heeft gedaan - dat sprake moet zijn geweest van aanzienlijke hinder;(37)

d. dit alles klemt eens te meer wanneer wordt bedacht dat de werkzaamheden klaarblijkelijk niet alleen overdag maar ook 's morgens vroeg en in de avonduren werden verricht (zie onder 2.11.2). Dit vloeit - naar het Hof klaarblijkelijk en begrijpelijkerwijs heeft gemeend - voort uit de perioden waarop - ongetwijfeld op verzoek van [eiseres] - de vergunning ziet; voorts is van belang dat de werkzaamheden vrijwel dagelijks bij herhaling en/of voortduring plaatsvonden (rov. 4.6 van 's Hofs eerste tussenarrest);

e. ook de aard van de door [verweerder] c.s. gestelde - en in cassatie niet inhoudelijk bestreden - schade wijst sterk in de richting van aanzienlijke overlast (zie onder 2.20 en specifiek rov. 11 van het eindarrest); dat geldt eens te meer nu het Hof - evenmin bestreden - heeft vastgesteld dat [verweerder] c.s. geen querulanten zijn (rov. 8.3.4 van het tweede tussenarrest);

f. de arresten zijn doordrongen van uiteenzettingen waarin wordt geoordeeld dat en in veel gevallen waarom sprake is van ernstige hinder; zie onder 1.5.3 met verdere verwijzingen, 1.9.1 in fine, 1.10.2, noot 18, 2.4, 2.9.3, 2.13.2, 2.15.1, 2.15.2, 2.15.3, 2.15.4, 2.17, 2.18.2, 2.19 en 2.20. Zie voor een samenvatting ook rov. 8.3.3 van het tweede tussenarrest. Geen van deze oordelen wordt specifiek bestreden.

3.22.2 Ik veroorloof mij voorts te verwijzen naar de parallelconclusie onder 3.5 en 3.6 alwaar nog enkele nadere - met name op de klachten van [eiseres] c.s. toegespitste - gegevens zijn te vinden.

3.23 Het onderdeel, dat geen van de zojuist vermelde oordelen bestrijdt, laat staan dat daartegen concrete klachten worden geformuleerd, stuit op dit een en ander af.

3.24 Onderdeel A2 behoeft geen bespreking en faalt omdat het louter klaagt over het niet responderen op door [eiseres] betrokken stellingen. De onderdelen A3, A4 en A5 stranden op dezelfde klip.

3.25 Onderdeel B1 bouwt, als ik het goed zie, geheel voort op onderdeel A. Het valt daarom hetzelfde lot ten deel.

3.26 Onderdeel B2 faalt omdat het slechts opkomt tegen het niet reageren op stellingen van [eiseres]. Datzelfde geldt voor onderdeel C1.

3.27 Onderdeel C2 behelst het verwijt dat het Hof "geen onderscheid [heeft] gemaakt tussen de materiële en immateriële schadeposten". Daarom zou niet "inzichtelijk" zijn of het Hof de voor de vaststelling der schade juiste maatstaven heeft aangehouden.

3.28 Deze klacht balanceert op de grens van art. 407 lid 2 Rv. De mate waarin de rechter zijn oordeel moet motiveren, hangt mede af van het gevoerde verweer. Daarover zwijgt het onderdeel stil. Bij die stand van zaken heeft het Hof kunnen oordelen zoals het heeft gedaan.

3.29 Daarbij valt nog te bedenken dat:

a. naar 's Hofs oordeel, zoals uitvoerig uitgewerkt in het tweede tussenarrest en het eindarrest, zowel sprake was van 1) ernstige hinder als van 2) beduidende gevolgen voor de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] c.s.;

b. sprake is van vijf eisende partijen;

c. in feite per eisende partij slechts f. 5.000 per jaar is toegewezen;(38)

d. naar 's Hofs oordeel ten minste een (weliswaar niet nader uitgesplitst) deel van de materiële schade voor vergoeding in aanmerking komt.

3.30.1 Het onder 3.29 sub d weergegeven oordeel dat klaarblijkelijk sprake is van ten minste een niet onbeduidende materiële schade is volstrekt begrijpelijk wanneer wordt bedacht dat [verweerder] c.s. bij memorie na tussenarrest een uitvoerige opgave hebben gegeven van de schade zoals zij deze zagen. Daarvan vermeld ik, slechts bij wege van voorbeelden:

a. de aanschaf van een kampeerbus en -uitrusting om de door overlast getroffen woning te ontvluchten, in welk verband [verweerder] c.s. aanvoeren dat zij voordien vakanties thuis doorbrachten;

b. studievertraging van enkele eisers;

c. kosten geluidsvoorziening;

d. gemiste promotiekansen.

3.30.2 De gemeente heeft hiertegen - naar ik ambtshalve aanstip - bij antwoord-memorie niets concreets ingebracht. Zij heeft met name de onder 3.30.1 a, b en d genoemde schadeposten niet, laat staan inhoudelijk, bestreden. De onder c genoemde voorziening heeft zij als zodanig evenmin betwist. De onder d vermelde post is slechts in algemene bewoordingen betwist.

3.31.1 Tegen deze achtergrond bezien, kan niet worden gezegd dat 's Hofs motivering - waarin veel nadruk wordt gelegd op de ernst van de overlast en de ingrijpende gevolgen voor [verweerder] c.s. - ontoereikend is. Neemt men, zoals het Hof klaarblijkelijk heeft gedaan, aan dat sprake is van een relevante materiële schade en voorts dat, gezien de aard, ernst en duur van de hinder in het licht van de omstandigheden, een wezenlijke vergoeding voor immateriële schade op haar plaats is, dan kan zeker niet worden gezegd dat het toegewezen bedrag in zijn geheel onbegrijpelijk is. Het lijkt (mij) zelfs aan de lage kant. Bij die stand van zaken is nadere uitsplitsing nodig noch zinvol.

3.31.2 Daarbij valt nog te bedenken dat de rechter bij de begroting van immateriële schade niet is gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast.(39) De klacht houd ik daarom voor ongegrond.

3.32 Hierbij verdient ten slotte nog opmerking dat ook het EHRM in voorkomende gevallen materiële en immateriële schade op één hoop veegt.(40)

3.33 Onderdeel C3 faalt reeds omdat het niet aangeeft dat en al helemaal niet waarom het Hof, bij toepassing van de daarin genoemde maatstaf, een onjuist oordeel zou hebben geveld. Dat valt trouwens ook niet in te zien.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zoals uit de weergave van het procesverloop voortvloeit, is aan deze procedure een aantal bestuursrechtelijke geschillen voorafgegaan. Deze hebben niet kunnen bewerkstelligen dat de aanzienlijke hinder, waarvan naar 's Hofs oordeel sprake was, werd beëindigd. De na al deze procedures geëntameerde civiele procedure duurt thans reeds bijna acht jaar. Het wordt m.i. hoog tijd dat dit geschil definitief wordt beslecht. Ik wil daaraan een bijdrage leveren door vervroegd te concluderen. Ik weet dat sommige advocaten daaraan weinig behoefte hebben (sterker: daartegen bezwaren koesteren). De eisen van art. 6 EVRM en ook los daarvan de wenselijkheid geschillen, zeker geschillen waarbij particulieren zijn betrokken, daadwerkelijk te beslechten wegen m.i. aanzienlijk zwaarder dan bedoelde bedenkingen. Genoemde bezwaren heb ik bovendien trachten te ondervangen door tevoren aan te kondigen dat bij vervroeging zal worden geconcludeerd opdat deze advocaten daarmee, zo nodig, rekening kunnen houden.

2 Uit de inleidende dagvaarding is op te maken dat hij inmiddels meerderjarig is.

3 Procespartijen in feitelijke instanties waren naast de gemeente en [verweerder] c.s. ook: [eiseres 1], [eiseres 2], [eiseres 3], [eiseres 4] en [eiseres 5] (hierna: [eiseres] c.s.). "[Eiseres]" "staat" in deze zaak volgens opgave van genoemde vennootschappen voor [betrokkene 1] die eind zestiger jaren het bedrijf heeft gevestigd en voor de vennootschappen waarin het bedrijf later is ingebracht, zie rov. 4.1 i.f. van het eerste tussenarrest. Ook [eiseres] c.s. hebben beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs ook in deze zaak bestreden arresten.

4 Prod. 1 bij cva van [eiseres] c.s. Zie ook prod. 1 bij cvr.

5 Tegen de achtergrond van dit geschrift zal m.i. mogen worden aangenomen dat het Hof met "mogelijk" bedoelt: naar valt aan te nemen. Ook rov. 4.8 eerste volzin laat nauwelijks een andere lezing toe.

6 Prod. 3a van [verweerder] c.s. in appèl.

7 Prod. 19 bij cvr, prod. 3n en 5b van [verweerder] c.s. in appèl.

8 Prod. 2 bij cva van [eiseres] c.s., prod. 5a van [verweerder] c.s. in appèl.

9 Achter prod. 5 bij cva van [eiseres] en prod. 2 bij cvr.

10 Prod. 5 bij cva van [eiseres].

11 Prod. 17 bij cvr.

12 Prod. 8 bij cva van [eiseres] c.s.

13 Prod. 9 bij cva van [eiseres] c.s. (niet ondertekend) en prod. 7a van [verweerder] c.s. in appèl (incompleet).

14 Prod. 14 bij cvr.

15 Prod. 6 bij cva van [eiseres] c.s.

16 Prod. 7 bij cva van [eiseres] c.s., prod. 8a van [verweerder] c.s. in appèl.

17 Prod. 8 bij cvr.

18 Vgl. bijv. de brief van B en W aan de Provinciale Planologische Commissie van 19/27 januari 1993 waarin B en W stellen: "Uit onderzoek van Milieudienst Eindhoven is gebleken dat deze klachten in de huidige situatie terecht zijn maar doordat de bestaande hinderwetvergunning uit 1985 onvoldoende toegespitst is op de actuele situatie kunnen de klachten niet naar behoren ondervangen worden. (...) Met het bedrijf wordt derhalve bekeken hoe tot een adequate vergunning gekomen kan worden", prod. 11b bij akte houdende overlegging produkties van 21 juli 1998. Vgl. ook de (vernietigde) beschikking van B en W van 25 september 1990, par. 1.6.1.

19 De gepretendeerde stankoverlast en trillingen zijn in cassatie geen onderdeel van het geschil meer; vgl. respectievelijk rov. 4.17 van 's Hofs eerste tussenarrest en rov. 10.1 eindarrest.

20 Luidende: "Een ieder kan aan een bestuursorgaan dat bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang, oplegging van een last onder dwangsom of intrekking van een vergunning of ontheffing, verzoeken een daartoe strekkende beschikking te geven." De Wet Milieubeheer heette oorspronkelijk de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne. Met de uitbreiding van die wet tot de Wet Milieubeheer zijn de Hinderwet en grote stukken van andere wetten in de aldus gewijzigde wet opgegaan, S&J 147a (1999), blz. 5.

21 Lid 1 luidt: "Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen."

22 Prod. 7c van [verweerder] c.s. in appèl.

23 Achter prod. 7c van [verweerder] c.s. in appèl.

24 Prod. 12a-15 van [verweerder] c.s. in appèl.

25 Prod. 2 bij mvg.

26 Prod. 4 bij cvr.

27 Zie, ook meer algemeen, Jane Wright, Tort Law & Human rights (2001) blz. 183 e.v.; vgl. recentelijk bijvoorbeeld EHRM 2 oktober 2001, NJCM bulletin 2002 blz. 154 e.v. met noot R. van Gestel en J. Verschuuren.

28 Zie bijv. EHRM 26 oktober 2000, NJ 2001, 594 EAA rov. 146 e.v., NJCM bulletin 2001 blz. 73 T. Barkhuyzen.

29 Zoals hierna onder 3.11 betoogd, doet die situatie zich in casu feitelijk niet voor; de gemeente heeft dat evenwel over het hoofd gezien.

30 Zie T. Barkhuysen en A.M.L. Jansen, NJB 2002, 841 e.v. met daar vermelde vindplaatsen.

31 Hetgeen in de s.t. van mr Groen onder 3.1.4-3.1.13 wordt opgemerkt, doet hieraan niet af.

32 In theorie kan de bestuursrechter zelf in de zaak voorzien. In de praktijk gebeurt dat slechts in bijzondere gevallen; zie Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (1999) blz. 673/4.

33 De parlementaire geschiedenis biedt weinig uitsluitsel over het inhoudelijk nut van de hier bedoelde regeling; zie (niet) De parlementaire geschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht (Eerste Tranche) blz. 310 e.v.

34 Die verplichting blijft bestaan: art. 6:20 lid 1 Awb.

35 21 november 2001, JB 2002, 21 JHK rov. 2.3.

36 HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82.

37 Zie nader ook de parallelconclusie onder 3.5.1 sub c.

38 Het Hof heeft niet aangegeven hoe [verweerder] c.s. de schadevergoeding onderling moeten verdelen. Het meest voor de hand ligt m.i. dat het toegewezen bedrag in beginsel door vijf wordt gedeeld.

39 HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746 en HR 17 november 2000, NJ 2001, 215ARB rov. 3.2 tweede alinea. Vgl. EHRM 18 december 1984, Publications de la Cour Européenne des droits de l'homme, Ser. A Vol. 88 rov. 32.

40 Zie bijv. EHRM 9 december 1994, NJ 1996, 506 EJD rov. 62-65.

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten waarvan het Hof in rov. 4.1 en 4.2 van zijn tussenarrest van 3 november 1998 onder het kopje 'De beoordeling' is uitgegaan. Tevens vermeld ik een aantal m.i. relevante feiten waarover tussen partijen overeenstemming bestaat. Voor een uitvoeriger weergave van de feiten zij verwezen naar 's Hofs eerste tussenarrest.

[Eiseres]3. heeft in of omstreeks 1970 een revisiebedrijf voor grondverzetmachines opgericht aan de [a-straat] te [vestigingsplaats] aan de westzijde van de rijksweg A2 Eindhoven-Weert (hierna ook: de inrichting).

[Verweerder] c.s. bewonen sinds 1985 de woning gelegen aan de [a-straat] nr. [2]. De woning is gelegen tegenover de inrichting van [eiseres], tussen de beide inritten van het bedrijfsterrein, vrijwel tegenover de meest noordelijke inrit. De woning ligt op een afstand van circa 20 meter van het bedrijfsterrein.

Bij beschikking van de gemeente van 19 november 1985 is [eiseres] een vergunning ingevolge de Hinderwet verleend.4. Het Hof heeft abusievelijk - maar in cassatie niet bestreden - aangenomen dat de verlening in 1986 plaatsvond.

Vanaf 1988 hebben [verweerder] c.s. zich bij herhaling met klachten over (onder meer) ernstige geluidshinder gewend tot [eiseres] en tot de gemeente. Volgens het Hof was in 1988 "mogelijk" sprake van een wijziging of intensivering van de bedrijfsactiviteiten. In dat verband releveert het Hof een geschrift namens [eiseres] waarin wordt gewaagd van "een aanzienlijke groei" (rov. 4.1).5.

De geluidshinder waarover wordt geklaagd, is verbonden aan op de bedrijfsterreinen in de buitenlucht verrichte reparatiewerkzaamheden en het aldaar vervoeren, verplaatsen, laden en lossen van zware werktuigen en onderdelen daarvan.

Het Hof maakt melding van en citeert uitvoerig uit allerlei stukken waarin wordt gesproken over hinder en overlast en waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat [eiseres] zich niet hield aan de voorschriften, verbonden aan de onder 1.4 genoemde vergunning; zie in het bijzonder rov. 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7, 4.9, 4.10, 4.11, 4.12 en 4.14 onder c.

Bij beschikking van 25 september 1990 hebben B en W van de gemeente op verzoek van [verweerder] c.s. van 12 oktober 19896. het voorschrift betreffende geluidshinder verbonden aan de op 19 november 1985 aan [eiseres] voor de inrichting verleende Hinderwetvergunning aangevuld/gewijzigd.7. Deze beschikking is op 6 maart 1991 door de Voorzitter van de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State (hierna: de Afdeling) vernietigd.8.

De Voorzitter, die met toepassing van art. 116, eerste lid, Wet op de Raad van State onmiddellijk uitspraak heeft gedaan in het door de Afdeling te beslissen geschil, overwoog:

[Verweerder] c.s. hebben de gemeente verzocht de inrichting van [eiseres] te sluiten. B en W hebben bij beschikking van 5 juni 1990 sluiting geweigerd.9. Deze beschikking is door de Afdeling op 9 april 1991 vernietigd.10.

De Afdeling overwoog daartoe dat de beschikking niet werd gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

Bij beschikking van 6 mei 1991 hebben B en W van de gemeente aan [eiseres] een dwangsom opgelegd voor het geval zij wederom op het buitenterrein van haar inrichting grondverzetmachines zou stralen.11. Deze beschikking is bij uitspraak van 13 augustus 1991 vernietigd door de Voorzitter van de Afdeling op grond van het feit dat, nu er aanleiding was voor het standpunt dat gritstralen onder het begrip reviseren valt, het op de weg van B en W had gelegen aan te geven hoe zij tot de conclusie zijn gekomen dat gritstralen niet door de in 1985 verleende hinderwetvergunning zou zijn toegestaan (blz. 4).12.

In afwachting van de verlening van een revisievergunning heeft mr Van Mierlo aan de Milieudienst van de gemeente Eindhoven bij brief van 17 juni 199113. bericht dat nu de 'poging van de gemeente Leende om (...) pieknivo's te verbinden aan de vigerende hinderwetvergunning' door vernietiging door de Raad van State was gestrand (...) op het 'verzoek van [verweerster 2]' nog moest worden beschikt. Mr Van Mierlo vervolgt:

Het Hof duidt deze brief aan als "dit zogeheten convenant". Het Hof wijst er op dat het stuk er "slechts op neer[komt] dat [eiseres] toezegt bij al haar (buiten)activiteiten een zekere omzichtigheid in acht te zullen nemen" (rov. 4.11 onder c tweede alinea).

Op 6 juni 1991 hebben [verweerder] c.s. B en W van de gemeente wederom verzocht om sluiting van de inrichting.14. B en W hebben op dit verzoek op 10 juli 1991 afwijzend beschikt. Een hiertegen gericht verzoek om schorsing werd op 17 oktober 1991 door de Voorzitter van de Afdeling afgewezen.15. De beschikking is door de Afdeling bij uitspraak van 9 augustus 1993 alsnog vernietigd.16.

De Afdeling overwoog onder meer:

en over geluidhinder:

Het Hof stelt, op basis van een reeks van stukken, nog vast - en in cassatie wordt niet bestreden - dat de Gemeente, tegen beter weten in (want geheel onbegrijpelijk), heeft bestreden dat:

Bij dagvaarding van 9 september 1994 hebben [verweerder] c.s. [eiseres] c.s. en de gemeente gedagvaard voor de Rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd, voor zover in deze zaak van belang19.:

De gemeente heeft - voorzover thans nog van belang - gesteld dat:

De gemeente heeft aan de in 2.2 onder a gememoreerde stelling ten grondslag gelegd dat:

De gemeente stelt te hopen dat een definitieve oplossing kan worden bereikt 'hetgeen beter is dan telkenmale in gang gezette juridische procedures op onderdelen welke uiteindelijk niet leiden tot een integrale oplossing' (cva onder 12).

In haar vonnis van 25 oktober 1996 heeft de Rechtbank de vorderingen van [verweerder] c.s. tegen de gemeente afgewezen. Zij overwoog voor wat haar bevoegdheid en de ontvankelijkheid van [verweerder] c.s. betreft:

De Rechtbank oordeelde evenwel dat onrechtmatig handelen of nalaten van de gemeente jegens [verweerder] c.s. niet was komen vast te staan, nu [verweerder] c.s. niet hebben aangegeven dat de gemeente de aan haar beoordelingsvrijheid gestelde grenzen had overschreden. Daarnaast overwoog de Rechtbank dat niet was komen vast te staan dat [eiseres] onrechtmatig jegens [verweerder] c.s. had gehandeld, maar dat, ware dit anders, daarmee de onrechtmatigheid van het handelen of nalaten van de gemeente, gelet op de haar toekomende beoordelingsvrijheid, nog niet zou zijn gegeven (rov. 7.4).

[Verweerder] c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van, voorzover het gaat om het geschil met de gemeente, één grief (grief II).

De gemeente voert aan dat het antwoord op de vraag of zij onrechtmatig jegens [verweerder] c.s. heeft gehandeld, afhangt van het antwoord op de vraag of de geluidsoverlast de gemeente tot bestuurlijk optreden zou hebben genoopt en de gemeente bij haar optreden de grenzen van haar discretionaire bevoegdheden heeft overschreden (mva onder 6). Een doelmatigheidstoets van een bestuurshandeling kan niet plaatsvinden (onder 7). Slechts een marginale toetsing is mogelijk. 'Deze terughoudendheid vloeit logischerwijs voort uit het feit dat voor wat betreft de verhouding tussen de gemeente en [eiseres] c.s. bestuursrechtelijke handhaving in beginsel via de administratief-rechtelijke weg zal moeten plaatsvinden' (pleitnota in appèl mr Albert onder 7).

Bij akte hebben [verweerder] c.s. een brief van B en W van de gemeente van 14 september 1993 aan [eiseres 2] overgelegd22. waarin de gemeente in verband met de uitspraak van de Afdeling van 9 augustus 1993 meedeelt:

B en W van de gemeente hebben [verweerder] c.s., in antwoord op hun brief van 6 juni 1991, op 14 september 1993 in kennis gesteld van hun besluit om '[r]ekening houdend met de overwegingen van de Afdeling in voornoemde uitspraak, het overgangsrecht van de Wet Milieubeheer en de ontwikkelingen die gaande zijn om te komen tot een revisievergunning voor het bedrijf' niet tegemoet te komen aan het verzoek tot sluiting van de inrichting van [eiseres].23.

De onder 2.9.2 genoemde brief van B en W geeft nog aan dat de gemeente "alles" in het werk zal stellen "om de overlast tot een mimimum te beperken".

Door [verweerder] c.s. zijn in appèl verscheidene stukken overgelegd waaruit een indruk kan worden verkregen over de gang van zaken na 14 september 1993.24.

Bij memorie van antwoord na tussenarrest is door [eiseres] c.s. nog de revisievergunning als bedoeld in artikel 8.4, eerste lid, WM overgelegd (prod. 3). Deze dateert van 5 januari 1999. De aanvraag daartoe is, zo blijkt uit de beschikking, ingekomen op 16 juni 1998.

In deze vergunning is de "geluidswaardegrens" van de onder 1.4 genoemde vergunning gehandhaafd. De inrichting mag tussen 7.00 en 22.00 uur in bedrijf zijn.

In zijn eerste tussenarrest van 3 november 1998 heeft het Hof 's-Hertogenbosch het bestreden vonnis vernietigd. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van [verweerder] c.s. overwoog het Hof:

Het Hof is op basis van het rapport van adviesbureau Peutz van 24 september 199025. en het rapport van de Fysicawinkel van de Technische Universiteit Eindhoven van 15 november 199026. van oordeel dat

Inleiding

Het gaat in deze zaak om pretense aanzienlijke geluidshinder vanaf 1988. Het Hof heeft op uitvoerig ontwikkelde gronden aangenomen dat daarvan sprake was sedert 1991.

De Gemeente heeft op een aantal gronden haar aansprakelijkheid betwist. Uit de ferme bewoordingen van 's Hofs arresten blijkt dat het gemeentelijk standpunt bij het Hof is gewogen en véél te licht bevonden. Men kan zich moeilijk aan de indruk onttrekken dat het Hof weinig gecharmeerd was van de hele gang van zaken. De arresten geven daar op tal van plaatsen blijk van. Het gaat hier om een feitelijke - en in cassatie in essentie niet bestreden - waardering van de feiten.

Het pièce de résistance van het eerste cassatiemiddel is de klacht dat [verweerder] c.s. (vooralsnog) bij de burgerlijke rechter aan het verkeerde adres zijn. Deze klacht faalt op de hierna genoemde grond. Ik voeg daaraan toe dat zij m.i. ook niet zou moeten worden gehonoreerd in het licht van art. 6 EVRM. Ingevolge bestendige rechtspraak van het EHRM worden vorderingen tot vergoeding van schade wegens - kort gezegd -geluidshinder bestreken door art. 6 EVRM;27. dat ligt trouwens voor de hand. Ik zou er een lans voor willen breken dat hetzelfde heeft te gelden voor vorderingen tegen de overheid die ertoe strekken aan die hinder een einde te maken en/of tot vergoeding van schade omdat zij zulks heeft nagelaten.

Zou men willen aannemen - zoals de gemeente uitdraagt - dat laatstbedoelde vorderingen nimmer door de burgerlijke rechter kunnen worden beoordeeld zonder dat het gehele bestuursrechtelijke traject wordt doorlopen, ook wanneer, zoals in casu, de ene na de andere bestuursrechtelijke procedure tot niets leidt, dan zou van beslechting van een geschil binnen de in art. 6 lid 1 EVRM bedoelde termijn weinig terecht komen. Naar huidige inzichten noopt art. 13 EVRM ertoe dat een "effective remedy" bestaat tegen (het in veel landen voorkomende euvel van) te lang aanslepende procedures.28.

Het hier door de gemeente gehuldigde standpunt kan m.i. in elk geval niet worden gehonoreerd in een situatie waarin het aan haar zelf is te wijten dat de bestuursrechter geen definitief oordeel heeft kunnen vellen.29. Reeds daarop stuit de kernklacht af.30.

Ik geef toe dat men anders over deze kwestie kan denken. In de eerste plaats omdat - bij de huidige stand van de Nederlandse rechtsontwikkeling - wellicht terughoudendheid past om aan art. 13 EVRM een invulling te geven als onder 3.4.1 bepleit. Immers zijn andere "effective remedies" denkbaar en is zeer wel verdedigbaar dat het (vooralsnog) de rechtsvormende van de burgerlijke rechter te buiten gaat om specifieke keuzes te maken. Daar komt bij dat sowieso een vordering kan worden ingesteld tegen degene die de hinder teweegbrengt.

Bespreking van de klachten ten gronde

Het eerste middel neemt tot uitgangspunt dat het Hof heeft geoordeeld dat de gemeente, vanaf het sluiten van het convenant, aansprakelijk is omdat zij niet met de haar ten dienste staande middelen is opgetreden tegen de overlast.

Onderdeel 1.1 klaagt erover dat het Hof heeft miskend dat de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter met zich brengt dat het antwoord op de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] c.s. 'door niet met de haar publiekrechtelijk, meer in het bijzonder door toepassing van enigerlei vorm van bestuursdwang, ten dienste staande middelen tegen [eiseres] op te treden' door de bestuursrechter behoort te worden gegeven.

Ik stel voorop dat de gemeente niet aangeeft waar zij een dergelijk betoog in feitelijke aanleg heeft voorgedragen. Nu niet wordt betoogd dat het Hof zich ambtshalve (met toepassing van art. 48 (oud) Rv.) over deze kwestie had moeten buigen, is minstgenomen de vraag of Uw Raad aan inhoudelijke beoordeling van de klacht toe kan komen.

De gemeente verliest uit het oog dat het Hof in rov. 8.2.3 van zijn tweede tussenarrest heeft geoordeeld - samengevat - dat [verweerder] c.s. reeds allerei stappen hebben ondernomen om te geraken tot ingrijpen door de bestuursrechter. De meeste dier stappen hebben geleid tot vernietiging van gemeentelijke besluiten, maar hebben niet tot gevolg gehad dat de gemeente vervolgens daadwerkelijk effectieve maatregelen nam. De klacht stuit hierop af.

Opmerking verdient hierbij nog dat de gemeente dergelijke maatregelen, naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld, wél had kunnen nemen door het inzetten van voldoende deskundigheid (eveneens rov. 4.14 onder e; zie voorts hierboven onder 2.15.1).

Daar komt nog bij dat het Hof de onrechtmatigheid (mede) heeft gezocht in het aangaan van het convenant en het daardoor voor onbepaalde tijd gedogen van de onwettige toestand 'zonder dat het convenant in enige effectieve voorziening ter beëindiging van de intussen aan [verweerder 1]-[verweerster 2] te berokkenen overlast voorzag' (rov. 4.14 onder e; cursivering door mij toegevoegd). Daargelaten wat de precieze betekenis is van dit "convenant" - vermeld onder 1.9.2 - en of het wel door de gemeente is aangegaan (het middel besteedt daaraan geen aandacht), de klacht heeft hierop geen betrekking; haar pijlen treffen mitsdien geen doel.

Onderdeel 1.2 verwijt het Hof niet tot uitgangspunt te hebben genomen dat, althans te hebben onderzocht of de (fictieve) weigering van de gemeente om niet (nader) te beslissen op het verzoek van [verweerder] c.s. van 6 juni 1991 tot sluiting van de inrichting formele rechtskracht toekwam.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu de gemeente niet (fictief) heeft geweigerd (nader) te beslissen. Immers heeft de gemeente [verweerder] c.s. bij brief van 14 september 1993 bericht '[r]ekening houdend met de overwegingen van de Afdeling in voornoemde uitspraak, het overgangsrecht van de Wet Milieubeheer en de ontwikkelingen die gaande zijn om te komen tot een revisievergunning voor het bedrijf' niet aan hun verzoek tot sluiting van de inrichting van [eiseres] tegemoet te komen"; zie prod. 7c van [verweerder] c.s. in appèl. De gemeente heeft aldus wel degelijk een beslissing gegeven. Het middel klaagt er niet over dat tegen die beslissing niet is opgekomen en/of dat het Hof geen gevolgen heeft verbonden aan de omstandigheid dat daarin is berust.31.

Ik wil niet nalaten hieraan toe te voegen dat het leerstuk der fictieve besluiten m.i. behoort tot de onbevredigende aspecten van het bestuursrecht. Immers valt in het algemeen bezwaarlijk in te zien welk inhoudelijk belang gediend is met het instellen van een rechtsmiddel daartegen. Dat geldt in het bijzonder in een situatie waarin de bestuursrechter het wél genomen besluit heeft vernietigd. Het fictieve besluit heeft dan, naar m.i. moet worden aangenomen, in feite dezelfde inhoud als het reeds vernietigde besluit. We komen dan terecht in een Kafkaiaanse situatie of bij werkelijk onwillige overheden in een juridisch perpetuum mobile.32.33. Daarvoor geldt wel zeer sterk hetgeen hiervoor onder 3.3 en 3.4 werd betoogd.

Bovendien kan m.i. moeilijk worden aanvaard dat een overheidslichaam dat zijn wettelijke plichten (tot het nemen van besluiten34.) verzaakt, zich er met vrucht er op kan beroepen dat daartegen niets effectiefs is of kan worden ondernomen.

Hetgeen hier wordt bepleit, vindt steun in recente jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak RvS.35.

Onderdeel 1.3 dat ervan uitgaat dat het aan het Hof, gelet op de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, sowieso niet vrij stond de verweten gedragingen (geheel) zelfstandig te beoordelen, faalt nu niet wordt aangegeven waarom dit het geval zou zijn.

Onderdeel 1.4, dat geen (begrijpelijke) zelfstandige klacht bevat, behoeft geen afzonderlijke bespreking. Opmerking verdient nog dat ook de s.t. niet verduidelijkt wat deze klacht zou toevoegen aan de eerdere, daargelaten of zulks mogelijk zou zijn geweest.

Het tweede onderdeel klaagt erover dat het Hof de gemeente '[i]n het licht van het algemeen bewijsaanbod van de Gemeente (memorie van antwoord nr 27)' ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijs niet in de gelegenheid heeft gesteld tegenbewijs te leveren tegen 's Hofs voorshands gegeven oordeel dat de gestelde door [eiseres] veroorzaakte overlast en het daartegen onvoldoende optreden door de gemeente aannemelijk was.

Deze klacht faalt reeds omdat de gemeente, zelfs niet summierlijk, aangeeft waar zij in feitelijke aanleg zou hebben betoogd 1) dat zij voldoende zou hebben gedaan en 2) dat van overlast door [eiseres] geen sprake is. Ik stip daarbij nog aan dat de gemeente - begrijpelijkerwijs - 's Hofs oordeel met betrekking tot de onder 1) bedoelde kwestie niet inhoudelijk bestrijdt.

Ten overvloede: anders dan het onderdeel stelt, is 's Hofs door het onderdeel bestreden oordeel niet voorshands gegeven. Het bewijsaanbod van de gemeente - "De gemeente biedt aan al haar stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens (...)" - is gedaan vóórdat het Hof zijn eerste tussenarrest wees. Het Hof heeft dit aanbod niet opgevat als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs. Deze uitleg van de gedingstukken, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, is niet onbegrijpelijk.

De gemeente sluit zich in haar (niet genummerde) tweede middel ten slotte aan bij een aantal door [eiseres] geformuleerde klachten en maakt deze tot de hare.

Ik stel voorop dat de gemeente niet aangeeft waar zij de door de klachten geponeerde stellingen in feitelijke aanleg zou hebben betrokken. De meeste klachten vinden daarin hun Waterloo.36. Uit de eveneens heden genomen parallelconclusie in de zaak met rolnummer C 01/029 blijkt dat inhoudelijke beoordeling van de klachten de gemeente m.i. niet te stade zou zijn gekomen.

Onderdeel A1 verwijt het Hof - kort gezegd - dat

Bij het ontbreken van een specifiek hierop toegesneden verweer van de gemeente - waarvan om de hiervoor onder 3.19 genoemde reden in cassatie zal moeten worden uitgegaan - was een uitvoerige redengeving van het Hof niet noodzakelijk.

Hoe dit zij, 's Hof arrest geeft vele bouwstenen voor zijn door het onderdeel bestreden oordeel. Zonder uitputtendheid na te streven, verdient vermelding:

Ik veroorloof mij voorts te verwijzen naar de parallelconclusie onder 3.5 en 3.6 alwaar nog enkele nadere - met name op de klachten van [eiseres] c.s. toegespitste - gegevens zijn te vinden.

Het onderdeel, dat geen van de zojuist vermelde oordelen bestrijdt, laat staan dat daartegen concrete klachten worden geformuleerd, stuit op dit een en ander af.

Onderdeel A2 behoeft geen bespreking en faalt omdat het louter klaagt over het niet responderen op door [eiseres] betrokken stellingen. De onderdelen A3, A4 en A5 stranden op dezelfde klip.

Onderdeel B1 bouwt, als ik het goed zie, geheel voort op onderdeel A. Het valt daarom hetzelfde lot ten deel.

Onderdeel B2 faalt omdat het slechts opkomt tegen het niet reageren op stellingen van [eiseres]. Datzelfde geldt voor onderdeel C1.

Onderdeel C2 behelst het verwijt dat het Hof "geen onderscheid [heeft] gemaakt tussen de materiële en immateriële schadeposten". Daarom zou niet "inzichtelijk" zijn of het Hof de voor de vaststelling der schade juiste maatstaven heeft aangehouden.

Deze klacht balanceert op de grens van art. 407 lid 2 Rv. De mate waarin de rechter zijn oordeel moet motiveren, hangt mede af van het gevoerde verweer. Daarover zwijgt het onderdeel stil. Bij die stand van zaken heeft het Hof kunnen oordelen zoals het heeft gedaan.

Daarbij valt nog te bedenken dat:

Het onder 3.29 sub d weergegeven oordeel dat klaarblijkelijk sprake is van ten minste een niet onbeduidende materiële schade is volstrekt begrijpelijk wanneer wordt bedacht dat [verweerder] c.s. bij memorie na tussenarrest een uitvoerige opgave hebben gegeven van de schade zoals zij deze zagen. Daarvan vermeld ik, slechts bij wege van voorbeelden:

De gemeente heeft hiertegen - naar ik ambtshalve aanstip - bij antwoord-memorie niets concreets ingebracht. Zij heeft met name de onder 3.30.1 a, b en d genoemde schadeposten niet, laat staan inhoudelijk, bestreden. De onder c genoemde voorziening heeft zij als zodanig evenmin betwist. De onder d vermelde post is slechts in algemene bewoordingen betwist.

Tegen deze achtergrond bezien, kan niet worden gezegd dat 's Hofs motivering - waarin veel nadruk wordt gelegd op de ernst van de overlast en de ingrijpende gevolgen voor [verweerder] c.s. - ontoereikend is. Neemt men, zoals het Hof klaarblijkelijk heeft gedaan, aan dat sprake is van een relevante materiële schade en voorts dat, gezien de aard, ernst en duur van de hinder in het licht van de omstandigheden, een wezenlijke vergoeding voor immateriële schade op haar plaats is, dan kan zeker niet worden gezegd dat het toegewezen bedrag in zijn geheel onbegrijpelijk is. Het lijkt (mij) zelfs aan de lage kant. Bij die stand van zaken is nadere uitsplitsing nodig noch zinvol.

Daarbij valt nog te bedenken dat de rechter bij de begroting van immateriële schade niet is gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast.39. De klacht houd ik daarom voor ongegrond.

Hierbij verdient ten slotte nog opmerking dat ook het EHRM in voorkomende gevallen materiële en immateriële schade op één hoop veegt.40.

Onderdeel C3 faalt reeds omdat het niet aangeeft dat en al helemaal niet waarom het Hof, bij toepassing van de daarin genoemde maatstaf, een onjuist oordeel zou hebben geveld. Dat valt trouwens ook niet in te zien.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal