HR, 21-12-2001, nr. C00/053HR

Nr. C00/053 HR

Zitting van 10 augustus 2001

(bij vervroeging)

Mr Huydecoper

Conclusie inzake:

[Eiser]

eiser tot cassatie

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerder 2]

3. Jachtwerf Neptunus B.V.

verweerders in cassatie

Feiten en procesverloop.

1) Bij vonnis van 8 maart 1995 van de Rechtbank te Dordrecht werd de besloten vennootschap Neptunus Shipyard B.V. veroordeeld om aan eiser tot cassatie ([eiser]) DM 723.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 december 1991 en proceskosten ad ƒ 20.658,30 te betalen. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

In september 1993 was de naam van de vennootschap gewijzigd in Holland Yacht Sales B.V. ("HYS"). Op 24 maart 1995 is HYS op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. Verweerder in cassatie sub 1, [verweerder 1], was bestuurder van HYS. (Enig) aandeelhoudster was de besloten vennootschap [A] B.V.(1)

[Eiser] heeft zijn vordering ingediend in het faillissement van HYS. Tevens heeft hij een zevental gedaagden, waarvan de huidige drie verweerders in cassatie zijn overgebleven, aangesproken uit onrechtmatige daad tot vergoeding van schade, tot het bedrag van zijn vordering op HYS, verminderd met wat door HYS zelf wordt voldaan. Hij voerde daartoe, kort samengevat, aan dat de betrokkenen de verhaalsmogelijkheden van hemzelf en een beperkt aantal andere crediteuren van HYS onrechtmatig hadden beknot, o.a. door aanzienlijke dividenduitkeringen, gedaan terwijl er rekening mee moest worden gehouden dat de vorderingen van de betreffende crediteuren niet zouden kunnen worden betaald, en door overdracht van nagenoeg alle activa van HYS aan Jachtwerf Neptunus B.V., zonder adequate vergoeding, aan HYS, van de waarde die die activa vertegenwoordigden(2).

2) [Verweerder] c.s. hebben zich verweerd. De Rechtbank te Dordrecht heeft voor wat betreft [verweerder 2] geoordeeld dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld waaruit de onrechtmatigheid van de gedragingen van deze blijkt.(3)

Verder oordeelde de Rechtbank dat de vordering die [eiser] tegen gedaagden geldend maakt, is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als de vordering die hij in het faillissement van HYS heeft ingediend. In het faillissement heeft de curator de bevoegdheid acties tegen de bestuurders in te stellen op grond van art. 2:248 BW of art. 42 Fw. Wanneer de curator nalatig is, kan de individuele crediteur zich op grond van art. 69 Fw. tot de rechter-commissaris wenden. Dat bracht de Rechtbank tot het oordeel dat [eiser] als individuele schuldeiser geen vordering kan instellen tegen de gedaagden 1, 4, 5, 6 en 7 (waarvan in cassatie de gedaagden sub 1 en sub 4, nl. [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus, zijn overgebleven) omdat dit niet zou passen in het systeem van de Faillissementswet. [Eiser] werd daarom in zijn vordering tegen deze gedaagden niet-ontvankelijk verklaard(4).

3) (Alleen) tegen de huidige verweerders in cassatie is [eiser] in hoger beroep gekomen. Het Hof Den Haag heeft bij arrest van 28 september 1999 het vonnis, voorzover tegen deze verweerders gewezen, bekrachtigd. Het overwoog daartoe, dat ook in hoger beroep geen feiten zijn gesteld of gebleken waaruit kan worden opgemaakt dat [verweerder 2] aandeelhouder of bestuurder van HYS was (rov. 2).

Met betrekking tot de twee andere verweerders besliste het Hof in materieel opzicht in dezelfde zin als de Rechtbank had gedaan: de schade die [eiser] stelt te hebben geleden, is veroorzaakt doordat zijn verhaalsmogelijkheden zijn verminderd tengevolge van de schade die door de verweerders aan HYS is toegebracht; en dan geldt een uitzondering op de regel dat faillissement van een B.V. er niet aan in de weg staat dat gedupeerden op grond van onrechtmatige daad derden die zij voor hun schade verantwoordelijk houden, kunnen aanspreken. Een andere opvatting zou, naar het oordeel van het Hof, ertoe leiden dat in geval van toewijzing van de vordering op die grondslag andere crediteuren in het faillissement zouden worden achtergesteld, hetgeen zich niet verdraagt met doel en strekking van de Faillissementswet om alle crediteuren gelijk te behandelen.

4) Van dit arrest is [eiser] tijdig(5) in cassatie gekomen met een middel dat uit drie onderdelen bestaat. [Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel.

5) Onderdeel I van het middel bevat een inleiding maar geen klacht. Onderdeel II richt klachten tegen het oordeel van het Hof dat [eiser] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering jegens [verweerder 1] en Neptunus Jachtwerf. Onderdeel III bestrijdt de beslissing dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit kan worden opgemaakt dat [verweerder 2] aandeelhouder of bestuurder van HYS was, en dat [eisers] vordering op [verweerder 2] daarom moet worden afgewezen.

Vorderingen van crediteuren in een faillissement tegen derden, en de positie van de curator.

6) Onderdeel II sub a) van het middel verdedigt dat de bevoegdheid van de faillissementscurator (van HYS) om vorderingen met betrekking tot de door [eiser] gestelde schade tegen [verweerder] c.s. geldend te maken, géén beletsel vormt voor een zelfstandige actie van [eiser], met het oog op vergoeding van (goeddeels) dezelfde schade(6). In (logische) aansluiting daarop verdedigt dit onderdeel van het middel, dat althans bij aanwezigheid van de (vele) omstandigheden waarop het middel in dit verband een beroep doet, moet worden aangenomen dat een crediteur als [eiser] in een vordering als de onderhavige ontvankelijk is.

Vragen op dezelfde of op nauw verwante punten zijn aan de orde in de zaak SOBI/[...] c.s., die onder nr. C99/341 bij de Hoge Raad aanhangig is, en waarin op 13 juli jl. is geconcludeerd. Met het oog op deze zaak wordt de onderhavige conclusie bij vervroeging genomen. Zoals in de rede ligt, vallen de bevindingen uit deze conclusie vaak samen met die uit de conclusie van plv. P-G Mok in zaak nr. C99/341.

7) De stelling van middelonderdeel II sub a) betreft een vraag waarover in de literatuur al geruime tijd verdeeldheid bestaat. Over die vraag is ook al in een aanzienlijk aantal beslissingen in de lagere rechtspraak geoordeeld, en wel overwegend in een zin die aansluit bij de weg die het Hof in deze zaak heeft gevolgd. In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn geen duidelijke aanwijzingen voor de beantwoording van de vraag voorhanden.

8) Bij het onderzoek naar die vraag moet, denk ik, worden uitgegaan van de veronderstelling dat de betreffende eiser - in dit geval dus [eiser] - inderdaad een vordering op grond van onrechtmatige daad geldend zou kunnen maken, ware het niet dat daaraan de regel waarop het Hof zijn oordeel gebaseerd heeft, in de weg stond. In de onderhavige zaak is dat al daarom nodig, omdat [eiser] dit in de feitelijke instanties gesteld heeft, aan de hand van een reeks feitelijke gronden die niet zonder dienovereenkomstige - dus feitelijke - waardering kunnen worden beoordeeld. Het Hof heeft daar geen oordeel over gegeven, omdat dat bij de door het Hof gevonden regel over de ontvankelijkheid van [eiser] in zijn vordering, niet (meer) hoefde. In cassatie moet dan worden uitgegaan van de veronderstelling dat [eiser] (afgezien van de door het Hof aangenomen belemmering), mogelijk met recht aanspraak maakt op het door hem gevorderde.

9) Wat ik zojuist neerschreef heeft tot op zekere hoogte het gehalte van het intrappen van een open deur, maar toch niet helemaal. In de literatuur wordt namelijk ook het standpunt verdedigd, dat ofschoon de faillissementscurator de bevoegdheid heeft om in het belang van de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde vorderingen geldend te maken tegen derden die op onrechtmatige wijze het verhaal voor crediteuren bij de boedel hebben verminderd(7), toch niet mag worden aangenomen dat individuele crediteuren (de faillissementssituatie weggedacht) dezelfde vordering geldend zouden kunnen maken. Wat ten opzichte van de gezamenlijke crediteuren als onrechtmatige aantasting van hun collectieve verhaalsmogelijkheid zou mogen worden aangemerkt, zou nl. niet (noodzakelijkerwijs) ook als onrechtmatige aantasting van belangen van iedere gedupeerde crediteur afzonderlijk hoeven te gelden(8).

Ik meen dat deze theorie in dit cassatiegeding niet behoeft te worden onderzocht(9), om de zojuist al aangegeven reden: [eiser] heeft op grond van een aantal nog niet feitelijk getoetste beweringen gesteld, dat [verweerder] c.s. jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld, en in cassatie kan - en moet - veronderstellenderwijs van de juistheid van deze pretentie worden uitgegaan.

10) Deze vooropstelling lijkt mij mede daarom van belang, omdat die in het licht stelt dat de regel die het Hof in deze zaak heeft toegepast, tamelijk vergaande consequenties heeft. Hij leidt er immers toe dat aan iemand die, althans in de zojuist als noodzakelijk aanvaarde veronderstelling, een door het recht als geldend erkende vordering heeft op een ander, hetzij de vordering zelf, hetzij de effectieve mogelijkheid om die vordering zelfstandig en naar eigen inzicht geldend te maken, wordt ontnomen - of dat de laatstgenoemde mogelijkheid voor de betrokkene aanzienlijk wordt beperkt.

Het is natuurlijk niet ondenkbaar dat het (ongeschreven) recht inderdaad dergelijke gevolgen heeft - maar dan moeten er wel doorslaggevende redenen zijn die die uitkomst rechtvaardigen.

Het geldingsgebied van de aangevochten regel

11) In de rechtsleer over de vraag die het middel onder II sub a) aan de orde stelt, wordt door bijna alle schrijvers een onderscheid gemaakt. Daarin worden aan de ene kant gevallen gerubriceerd waarin de (gezamenlijke) crediteuren uitsluitend benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden, doordat (onrechtmatig) baten aan een boedel zijn onttrokken (of, wat daarmee grote overeenkomst vertoont, zekerheden zijn verstrekt), of lasten zijn toegevoegd of verzwaard; en aan de andere kant gevallen waarin een crediteur door toedoen van een derde geconfronteerd wordt met een geheel of gedeeltelijk onverhaalbare vordering op een boedel, zonder dat er sprake is van een algemene vermindering van de verhaalsmogelijkheden voor crediteuren van die boedel. Als voorbeeld van het tweede geval wordt vaak genoemd de casus van een crediteur die onder invloed van een door een derde gegeven verkeerde voorstelling van zaken (met als variant daarop: onder invloed van de achteraf niet gehonoreerde suggestie dat vertrouwen gerechtvaardigd is) een vordering op een onvoldoende solvabele debiteur krijgt.

Alleen voor het eerste geval, zo menen (ook) degenen die de door het Hof in deze zaak toegepaste regel onderschrijven, is er aanleiding om in geval van faillissement van de debiteur een rechtstreekse vordering op de onrechtmatig handelende derde aan de benadeelde crediteur te onthouden, en om aan te nemen dat zo'n vordering alleen door de curator ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren geldend mag worden gemaakt. In het tweede geval zou daarentegen het omgekeerde gelden: alleen de gedupeerde crediteur heeft een vordering, en de curator juist niet(10).

12) Onverminderd het hiervóór in al. 8 en 9 opgemerkte (nl. dat de gronden die [eiser] in deze zaak heeft aangevoerd nog niet aan uitleg of nader onderzoek door de feitenrechter zijn onderworpen, en dat daarom in cassatie niet precies vaststaat welke gronden voor [eisers] vorderingen tot richtsnoer moeten worden genomen), moet bij het zojuist in al. 11 besprokene worden aangetekend dat het met enige regelmaat voorkomt dat een vordering niet in één van de twee aldaar onderscheiden categorieën "past", maar overlap met beide vertoont, of tussen beide in valt. De casus uit het al genoemde "Erba"-arrest(11) laat daar al een voorbeeld van zien: Erba verweet haar wederpartij aan de ene kant dat deze haar, Erba, (te lang) in de waan had gelaten dat zij met een kredietwaardige afnemer te doen had, maar tegelijkertijd, dat het die wederpartij zelf was geweest die door kredietverlening en door verkrijging van zekerheden, alle effectieve verhaal bij de afnemer onmogelijk had gemaakt. Ligt het accent in dit samenstel van verwijten nu op het eerste element - dat in de tweede in al. 11 beschreven categorie thuishoort - of op het tweede element, dat in de eerste categorie valt? Moet er wel, of juist niet van worden uitgegaan dat de gezamenlijke leveranciers, en niet alleen Erba, de aangesprokene hetzelfde verwijt konden maken, zodat van een "Einzelschaden"(12) van Erba geen sprake kon zijn(13),(14)?

13) Een ander geval dat in dit opzicht een "tussenpositie" inneemt, is dat waarin de crediteur een derde verwijt dat deze heeft bewerkstelligd dat de betreffende crediteur (onrechtmatig) ten achter is gesteld bij andere crediteuren van de betreffende debiteur, en met name bij andere crediteuren die een bijzondere band met de debiteur hebben (of hadden) - zoals zustermaatschappijen. Dat het onrechtmatig kan zijn om bij de honorering van vorderingen op een insolvabele debiteur de "groepsgenoten" vóór te trekken, is nog onlangs bevestigd bij HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 m.nt. PvS, rov. 3.4.2 en 3.4.3(15).

Ook in een dergelijk geval lijkt mij kwestieus of de (beweerdelijk) onrechtmatige gedraging nu de gezamenlijkheid van schuldeisers betreft, of alleen die schuldeiser(s) - in het zojuist aangehaalde arrest ging het inderdaad om slechts één schuldeiser die bij de feitelijke liquidatie van de betreffende rechtspersoon geen enkele uitkering had ontvangen - tegen wie de discriminatie gericht was(16). Ik zou denken dat het hier een "Einzelschaden" betreft. Dat kan men echter in twijfel trekken als het verwijt ertoe strekt dat alléén de crediteuren die nauwe banden met de handelende personen onderhielden betaald zijn, terwijl verder alle "externe" crediteuren zijn overgeslagen (de stellingen van [eiser] in de feitelijke instanties tendeerden ertoe, dat in het onderhavige geval iets dergelijks is gebeurd).

Zoveel is duidelijk, dat de grens die de gevallen markeert waarop de door het Hof gevonden regel toepasselijk zou zijn, niet makkelijk te trekken valt(17).

Doctrine en rechtspraak over dit onderwerp

14) Zoals in al. 7 al opgemerkt, vertoont de literatuur over dit onderwerp een grote verscheidenheid van meningen, waarbinnen zich geen uitgesproken meerderheidsopvatting aftekent(18). De lagere rechtspraak is eveneens verdeeld, maar hier is wèl sprake van een overwicht aan beslissingen in de zin van de ook door het Hof aanvaarde regel(19).

Daarom zal aan de hand van de onderliggende argumenten moeten worden onderzocht welke oplossing de voorkeur heeft. Ik zal die argumenten - die merendeels in de zojuist geciteerde literatuur zijn aangewezen en onderzocht - hieronder bespreken. Ik doe dat intussen met het hiervóór in al. 10 verdedigde uitgangspunt: er moeten krachtige argumenten zijn, wil men kunnen rechtvaardigen dat aan een rechtsgenoot de mogelijkheid wordt ontzegd om een vordering die hem in beginsel rechtmatig toekomt, zelfstandig geldend te maken; of dat het geldend maken voor langere tijd aan vergaande beperkingen wordt onderworpen.

15) De argumenten die pleiten vóór een beperking van het recht van individuele crediteuren om zelfstandig tegen een derde op te treden op de grond dat die derde er de hand in heeft gehad dat de verhaalsmogelijkheden van de crediteur(en) op een gefailleerde zijn verminderd (en wel in die zin dat deze vordering, althans gedurende het faillissement, alleen aan de curator toekomt) zijn in de volgende rubrieken onder te brengen:

- deze oplossing sluit aan bij het systeem van de Faillissementswet (en de andere oplossing botst daarmee);

- bij keuze voor de andere oplossing komt de paritas creditorum in het gedrang (deze gedachte staat in het bestreden arrest op de voorgrond);

- de hier bedoelde oplossing is nodig in het belang van de ordelijke afwikkeling van faillissementen - anders zou er een wirwar van vorderingen van curatoren en individuele crediteuren kunnen ontstaan; en

- een recht van crediteuren om onafhankelijk van de curator te vorderen, maakt het voor de curator moeilijker om geschillen met betrokken derden door een schikking tot een (goed) einde te brengen.

Die argumenten moeten worden onderzocht met inachtneming van het uitgangspunt, dat de faillissementscurator inderdaad het recht heeft om derden die de verhaalsmogelijkheden op de boedel onrechtmatig hebben aangetast, in het belang van de gezamenlijke crediteuren aan te spreken(20). Dat uitgangspunt brengt mee dat aanvaarding van de door het middel - in eerste lijn - verdedigde opvatting inderdaad betekent dat gelijktijdige, en soms ook met elkaar botsende vorderingen van de curator en van individuele crediteuren denkbaar zijn.

Het systeem van de Faillissementswet

16) De argumenten die ertoe strekken dat de door het Hof aanvaarde opvatting past in het systeem van de Faillissementswet (en dat de andere opvatting daarmee botst) zoeken in de eerste plaats aansluiting bij het feit dat de Faillissementswet het beroep op art. 42 Fw. - de zgn. "faillissementspauliana" - inderdaad alleen voor de curator openstelt, en dat algemeen wordt aangenomen dat art. 49 Fw. meebrengt dat derden gedurende het faillissement geen beroep kunnen doen op de overeenkomstige regel van het "gemene recht", art. 3:45 BW(21). De handelingen waarop de hier te beoordelen vorderingen tegen derden gericht zijn, vertonen veel overeenkomst met "paulianeuze" handelingen; en daarom ligt in de rede dat de regel die voor de laatstgenoemde handelingen geldt, ook voor de eerstbedoelde opgeld doet.

17) Ik misken niet dat aan dit argument gewicht toekomt, maar vind dat gewicht toch maar betrekkelijk. De in art. 42 Fw. geregelde bevoegdheid van de curator strekt er immers in de eerste plaats toe dat door de gefailleerde verrichte rechtshandelingen kunnen worden aangetast, en dat de gevolgen daarvan voor de boedel langs die weg ongedaan worden gemaakt. Dat betekent dat de boedel bij uitstek nauw bij de betreffende bevoegdheid betrokken is: die betreft de geldigheid van ten laste van de boedel verrichte rechtshandelingen en de daardoor teweeggebrachte rechtsgevolgen.

In het systeem van de Faillissementswet is de curator als enige bevoegd de boedel door rechtshandelingen te verbinden. Daaruit vloeit voort dat het ook de curator is die als enige moet kunnen beslissen of, ten behoeve van de boedel, op de onverbindendheid van bepaalde rechtshandelingen een beroep moet worden gedaan (wat trouwens, als de curator van die mogelijkheid gebruik maakt, een rechtshandeling namens de boedel oplevert). Het één is een logisch uitvloeisel of een logische uitwerking van het ander.

18) Voor de vorderingen die individuele crediteuren tegen derden geldend maken is dat niet in dezelfde mate waar. Wel is het zo dat zulke vorderingen meestal berusten op feiten, waarop ook een beroep op art. 42 Fw. gebaseerd zou kunnen worden (met dien verstande dat de steller hier de nadruk op de gedragingen van de derde zal leggen, en minder op de gedragingen van de gefailleerde debiteur). Maar die vorderingen strekken er (gewoonlijk) niet toe, dat een ten laste van de boedel verrichte rechtshandeling wordt aangetast. Zij strekken ertoe dat de derde moet opkomen voor de nadelige gevolgen die de betreffende crediteur van het optreden van die derde meent te hebben ondergaan. De boedel neemt ten opzichte van een dergelijke vordering de positie van derde in: hij ondervindt daar geen nadeel of voordeel van(22).

De mate van betrokkenheid van de boedel is dus een wezenlijk andere dan bij de "faillissementspauliana".

19) Een tweede argument dat aan het systeem van de Faillissementswet wordt ontleend berust op de art 2:138 en 2:248 BW. Ingevolge die bepalingen kan de curator onder bepaalde omstandigheden bestuurders en andere beleidsbepalers die zich met de zaken van een gefailleerde naamloze of besloten vennootschap hebben ingelaten, aansprakelijk stellen voor hun in dat kader gevoerde (wan)beheer. Ook deze vordering vertoont de nodige gelijkenis met de vorderingen die individuele crediteuren tegen derden instellen in verband met het feit dat zij - die crediteuren - door toedoen van de derde in hun verhaalsmogelijkheden op een inmiddels gefailleerde debiteur benadeeld zijn. Ook dat rechtvaardigt de vraag of, net als bij de art. 2:138 en 2:248 BW het geval is, de betreffende vordering(en) niet bij uitsluiting aan de faillissementscurator zouden moeten toekomen.

20) Ook dit argument heeft gewicht; maar ook in dit geval valt op dat gewicht wel het een en ander af te dingen.

In de eerste plaats is te vermelden dat niet alle schrijvers de mening delen dat de art. 2:138 en 2:248 BW betekenen, dat individuele crediteuren niet op grond van art 6:162 BW op overeenkomstige gronden vorderingen geldend zouden mogen maken, al is dat wel de meerderheidsopvatting(23).

Verder geldt, dat hier de wetgever in een nauwkeurig omschreven geval een bevoegdheid aan de curator heeft toegekend, wat mogelijk - à contrario - de gevolgtrekking wettigt dat de wetgever acties van derden van een overeenkomstige strekking heeft willen uitsluiten. Voor de actie die [eiser] in deze zaak geldend maakt heeft de wetgever echter géén bevoegdheid aan de curator toegekend (dat is gebeurd in de in voetnoten 7 en 20 aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad). De wettelijke basis die in het eerste geval kan worden aangewezen is in het tweede niet aanwezig - zodat het hier besproken argument in wezen berust op een analogische uitleg van een à contrario aan de wetgever (bij de totstandkoming van de art. 2:138 en 2:248 BW) toegeschreven bedoeling. Dat levert geen hechte basis op voor een beroep op het systeem van de wet.

Verstoring van de paritas creditorum

21) Vervolgens: het beroep op (verstoring van) de paritas creditorum. Ook hier geldt dat dit geen onverdienstelijk argument is, maar dat op de waarde ervan wel valt af te dingen(24).

Ten eerste is er, en ik denk: met recht, op gewezen dat de paritas creditorum ziet op de gelijke behandeling van de crediteuren van één en dezelfde debiteur. In het geval van een faillissement is dat de gefailleerde debiteur. De mogelijkheid dat een crediteur van een failliete debiteur ook bij anderen verhaal kan zoeken, heeft op de paritas ten opzichte van de failliete debiteur geen invloed(25). Voorzover de betreffende anderen aansprakelijk zijn ten opzichte van de gezamenlijke crediteuren uit het faillissement, moet de "paritas" ten opzichte van deze crediteuren, als dat nodig is, worden verzekerd door faillissement van de aansprakelijke ander(en) - waarbij dan ook de overige crediteuren die deze ongetwijfeld heeft/hebben, aan bod kunnen komen - en is daarvoor niet nodig (maar hoogstens om praktische redenen aan te bevelen), en ook niet voldoende, om de vordering van de eerste groep crediteuren via de curator in het faillissement waarin zij betrokken zijn, te bundelen.

22) En ten tweede ontvangt een crediteur die bij een derde verhaal zoekt voor zijn oninbare vordering op een gefailleerde, niet méér dan hem met het oog op de "paritas" toekomt(26):

- Als zijn schade zich beperkt tot het bedrag dat, doordat de verhaalsmogelijkheden bij de gefailleerde zijn verminderd, niet via het faillissement zal worden gerealiseerd, zou dezelfde vordering, in dezelfde omvang, ook door andere crediteuren, al dan niet via de curator, gerealiseerd moeten kunnen worden. Er wordt dan aan niemand tekort gedaan, want ieder heeft (pro rata) op hetzelfde recht; alleen geldt, omdat het nu eenmaal verhaal buiten de boedel van de gefailleerde om betreft, dat de afwikkeling niet (noodzakelijkerwijs) via de gefailleerde boedel verloopt. Maar verstoring van de "paritas" is niet aan de orde(27). (Voor het geval de aansprakelijk gestelde derde niet in staat is om de gezamenlijke vorderingen van alle betrokkenen te voldoen, geldt het in alinea 21 gezegde: dan is de oplossing niet, dat alleen de curator tot optreden bevoegd is, maar moet die oplossing via faillissement van de derde worden gerealiseerd - ook met het oog op de rechtmatige aanspraken van andere crediteuren van die derde, die niets met het eerste faillissement uitstaande hebben).

- Als de crediteur die buiten een faillissement om verhaal op een derde zoekt, méér te vorderen meent te hebben dan het bedrag dat hij tekort komt doordat de faillissementsboedel verminderd verhaal biedt, kan dat slechts zijn omdat hij zijn vordering (mede) op andere gronden baseert, dan dat verhaal bij de gefailleerde op onrechtmatige wijze is "verkort" - want op de laatstgenoemde grond kan een vordering die tot méér strekt niet gebaseerd worden(28). In zo'n geval berust de betreffende vordering - in zoverre - op een grondslag waarvan in de rede ligt, dat andere crediteuren van dezelfde gefailleerde zich daarop niet kunnen beroepen. Dan is er al daarom geen aanleiding om met de "paritas" rekening te houden.

Doorkruising van de afwikkeling van het faillissement

23) Dan het argument dat "solitaire" acties van individuele crediteuren de regelmatige en ordelijke afwikkeling van een faillissement kunnen bemoeilijken of doorkruisen. Met een herhaalde excuusbetuiging via Multatuli(29), zeg ik daarvan dat ook dit argument niet zonder gewicht is, maar dat ook hier het gewicht maar betrekkelijk is.

Allereerst lijkt mij aannemelijk dat, àls een individuele crediteur à tort et à travers zijn individuele vordering geldend wil maken terwijl de curator tegelijkertijd namens de boedel wil ageren, er processuele middelen zijn - om niet te zeggen: voor het oprapen liggen - om te bewerkstelligen dat beide vorderingen tegelijkertijd door dezelfde rechter worden behandeld. Daarbij kan dan met de mogelijkheid van bemoeilijking en doorkruising afdoende rekening worden gehouden.

Bovendien denk ik dat dit geval rijkelijk hypothetisch is: wat zou een schuldeiser bezielen om zijn eigen vordering tot elke prijs te willen doorzetten, zonder zijn beleid af te stemmen met de curator, en zelfs op een wijze die met het beleid van de curator botst? Ik erken dat een dergelijk praktisch argument juridisch zelden als doorslaggevend wordt aangemerkt - maar een zeker gewicht komt er toch aan toe; en het feit dat er nog geen praktijkgevallen zijn gerapporteerd waarin de hier veronderstelde "dwarse" crediteur gesignaleerd kon worden, sterkt mij in de overtuiging dat dit argument inderdaad gewicht heeft.

24) Als men echter dit argument wèl van zodanig gewicht acht dat er inderdaad voor gewaakt moet worden dat acties van individuele schuldeisers het beleid van de curator niet (kunnen) doorkruisen(30), is toch de sanctie die daar dan mee gepaard zou moeten gaan een andere, en een beperktere, dan strookt met de door het Hof aanvaarde regel. Dat wordt ook door de meerderheid van de schrijvers onderkend, ook voorzover die opteren voor een beperking van het recht van de individuele crediteur om onafhankelijk van de curator tegen derden op te treden.

Men aanvaardt immers dat een uitzondering moet worden gemaakt voor het geval dat de curator weigert of nalaat op te treden, of voor het geval dat het faillissement geëindigd is (naar in de rede ligt: zonder dat de curator de relevante schade geheel op de aansprakelijke derde(n) heeft verhaald)(31). Ik ga daar echter een stapje verder in: ik meen dat voor het hier onderkende probleem zou kunnen worden volstaan met een regel die er materieel toe strekt dat een vordering van een individuele crediteur toelaatbaar is, zolang niet blijkt van bezwaren met het oog op het beleid van de curator. Een eenvoudige uitwerking daarvan zou kunnen zijn dat de vordering geoorloofd is als de curator, hoewel van de vordering op de hoogte, geen bezwaar maakt - of eventueel: als de curator er blijk van geeft, ermee in te stemmen dat de vordering geldend wordt gemaakt. Waarom er méér nodig of gewenst zou zijn kan ik niet inzien - de curator is mans genoeg om te beoordelen of acties van derden de boedel onwelgevallig zouden moeten zijn, onverschillig zijn, of misschien zelfs welgevallig zijn. Als de curator geen aanleiding heeft om tegen een actie van een individuele crediteur in het geweer te komen, hoeft de (jurisprudentiele) regelgever zich niet als bewaker van de gang van zaken in het faillissement op te werpen(32).

Bezwaren met het oog op schikkingsonderhandelingen van de curator

25) Tenslotte is er het bezwaar, dat een bevoegdheid van individuele crediteuren het de curator moeilijker maakt, in het belang van de gezamenlijke crediteuren schikkingen aan te gaan. Het is immers voor derden minder aantrekkelijk om een geschil met de curator te schikken als zij er rekening mee moeten houden dat individuele crediteuren alsnog zelfstandig dezelfde claims - voorzover die hen zelf betreffen - geldend kunnen maken.

26) Dit bezwaar lijkt mij alleszins reëel - met dien verstande dat ik, zoals in al. 23 al opgemerkt, niet verwacht dat het vaak zal voorkomen dat crediteuren er op staan om zelfstandig hun vorderingen geldend te maken, en daarom weigeren zich aan te sluiten bij een door de curator bewerkstelligde schikking. Ongetwijfeld kan dit geval zich echter voordoen. De onderhavige zaak getuigt daarvan (maar laat tegelijk zien dat de onwillige houding van een (grote) crediteur geen beletsel hoeft te zijn voor een door de curator geïnitieerde schikking).

27) Aan dit bezwaar kan echter niet zo makkelijk tegemoet worden gekomen. Daarvoor is niet voldoende dat de curator - althans voor de duur van het faillissement - het recht krijgt om in het belang van de gezamenlijke crediteuren op te treden, en dat aan individuele crediteuren het recht wordt ontzegd om hun vorderingen zelfstandig geldend te maken zolang de curator deze bevoegdheid houdt. Daarvoor moet men tevens aanvaarden dat de curator over de aanspraken van individuele crediteuren mag beschikken, en die aanspraken eventueel, bijvoorbeeld in het kader van een schikking, geheel of gedeeltelijk mag prijsgeven, tegen de wil van de betrokken crediteur.

Hoewel ik niet blind ben voor de nadelen die met het onderhavige bezwaar verbonden zijn, gaat deze consequentie - waarvoor ik geen grondslag in de wet aantref - mij te ver. Crediteuren de bevoegdheid te ontzeggen om een hun overigens rechtens toekomende vordering geldend te maken zolang dat zich niet met de ordelijke afwikkeling van een faillissement verdraagt is één ding; die crediteuren de zeggenschap over hun vordering geheel ontnemen, in dier voege dat een ander daarover naar eigen inzicht mag beschikken(33) is iets wezenlijk anders. Die stap zou ik zonder betere steun in de wet niet willen zetten; en die consequentie wordt ook door de meeste schrijvers die overigens voorstander zijn van een beperking van het recht van crediteuren om onafhankelijk van de curator tegen derden op te treden, niet verdedigd(34).

28) In het verlengde van het zojuist besprokene speelt het probleem, dat crediteuren in het kader van een faillissement niet hun volledige vorderingen gehonoreerd kunnen krijgen, onder andere omdat met na het faillissement vervallende rente geen rekening wordt gehouden(35). In de onderhavige procedure bestaat de vordering van [eiser] voor een belangrijk deel uit dergelijke rente. In de eerdere instanties en in cassatie is door alle betrokkenen aanvaard dat vergoeding daarvan in het kader van het faillissement niet in aanmerking komt, en dat uitgangspunt is ook in cassatie niet in twijfel getrokken(36).

Dat roept dan een dilemma op: neemt men aan dat een vordering als deze, voorzover die buiten het bereik van het faillissement valt, wèl door individuele crediteuren zelfstandig geldend kan worden gemaakt, dan wordt aan de bezwaren die overigens tegen de zelfstandige vordering van de individuele crediteur worden ingebracht niet, of niet effectief tegemoet gekomen: de problemen ten opzichte van de paritas creditorum en de doorkruising van het beleid van de curator zijn hier immers niet wezenlijk anders. Neemt men daarentegen aan dat individuele crediteuren ook dit gedeelte van hun vordering niet zelfstandig geldend kunnen maken, dan wordt hun een rechtens geldige aanspraak ontnomen, terwijl de basis daarvoor eens temeer zwak is. Voor het deel van de vordering dat wèl in het kader van het faillissement kan worden gerealiseerd is er tenminste nog deze rechtvaardiging, dat er een reële mogelijkheid open blijft om zijn vordering (nl. via het faillissement) geldend te maken. Voor het hier te beoordelen gedeelte van de vordering valt ook dat argument weg.

29) Het wordt tijd om de balans op te maken. Hiervóór besprak ik de argumenten die ter verdediging van de door het Hof toegepaste regel zijn aangevoerd, en kwam ik tot de slotsom dat die respectabel zijn, maar dat het gewicht daarvan toch maar betrekkelijk is. Een bezwaar tegen de betreffende regel - dat overigens ook maar van betrekkelijk gewicht is - bestaat erin dat de regel moeilijke afbakeningsproblemen oproept (zie al. 12 en 13 hiervóór), en daardoor in de praktijk tot onbevredigende uitkomsten kan leiden. Een ander, en m.i. zwaarder wegend bezwaar vloeit voort uit het in de vorige alinea besproken dilemma.

30) Ten slotte is nog rekening te houden met het bezwaar dat [eiser] heeft ingeroepen met het oog op art. 1 van het eerste Protocol bij het EVRM en met het oog op art. 6 EVRM.

De vordering uit onrechtmatige daad is een "possession" als bedoeld in art. 1 van het Protocol(37). Er bestaat overigens een ruime marge waarbinnen de Verdragsstaten de vrijheid hebben om te beslissen dat een inbreuk op het vrije genot van "possessions" gewettigd is, uit aan het algemeen belang ontleende overwegingen(38). Er moet echter wel sprake zijn van een "fair balance" tussen de aan het algemeen belang ontleende overwegingen en de in geding zijnde (fundamentele) rechten van het individu. Ontneming van "possessions" zonder enige compensatie zal gewoonlijk als disproportioneel moeten worden aangemerkt(39). Mij dunkt, dat deze gezichtspunten in de te maken afweging moeten worden betrokken. Daarbij is ook in aanmerking te nemen, dat het niet met zekerheid valt te zeggen of louter op jurisprudentie gebaseerde beperkingen zoals waarvan in deze zaak sprake is, voldoende tegemoetkomen aan het vereiste "provided for by law" dat bij het aanbrengen van beperkingen in het kader van het eerste Protocol gesteld wordt(40).

Bij de toetsing aan art 6 EVRM moeten vergelijkbare afwegingen gemaakt worden(41).

De beide in deze alinea besproken aspecten onderstrepen, denk ik, het hiervóór al verschillende malen geaccentueerde uitgangspunt: verkorting van het hier veronderstellenderwijs aan te nemen recht van [eiser] mag niet worden gebaseerd op gronden die die stap niet kunnen rechtvaardigen.

31) Ik kom dan terug op dat uitgangspunt: wil het gerechtvaardigd zijn om een crediteur een overigens door het recht als geldig erkende vordering te ontzeggen, of om de ruimte daarvoor aanmerkelijk te beperken(42), dan zullen daarvoor argumenten van voldoende gewicht in de schaal moeten liggen.

Ik zie in het onderhavige geval zinnige argumenten die voor de door het Hof aanvaarde beperking pleiten, maar ik vind hun gewicht - mede in aanmerking genomen de bezwaren en bedenkingen die de te beoordelen regel ook oproept - niet voldoende om de schaal te laten doorslaan. Ik meen daarom dat de door het Hof gevonden regel niet moet worden aanvaard. Ik beoordeel het middel in zijn primaire stelling daarom als gegrond.

Onderdeel II sub b) van het middel

32) In het licht van het hiervóór besprokene is duidelijk dat ik ook de klacht van middelonderdeel II sub b) gegrond vind. Als men - anders dan ik hiervóór heb verdedigd - beperkingen van het recht van individuele crediteuren zoals die in deze zaak aan de orde zijn al gerechtvaardigd acht, is de belangrijkste reden daarvoor toch, dat het ordelijk verloop van de afwikkeling van faillissementen daarmee gediend is(43). Zoals in al. 24 al gesteld, wordt aan dat belang voldoende tegemoetgekomen door een regel dat de individuele crediteuren alleen dan niet kunnen ageren, als de curator er blijk van geeft dat dat niet met zijn beleid strookt. Geeft de curator daar geen blijk van, of valt zelfs op te maken dat de curator met de betreffende actie instemt, dan wegen de resterende bezwaren à fortiori niet zwaar genoeg om de crediteur de weg naar de rechter te versperren. Hetzelfde geldt als de curator er blijk van geeft dat hij de betreffende derden niet verder zal aanspreken (bijvoorbeeld omdat, zoals in het onderhavige geval, een definitieve schikking tot stand is gekomen). Ook dan zie ik geen belangen (meer) die van voldoende gewicht zijn om de individuele crediteur de toegang tot de rechter te ontzeggen.

33) De in onderdeel II sub b) van het middel genoemde omstandigheden brengen mee - of kunnen, indien juist bevonden, meebrengen - dat de hiervóór door mij (subsidiair) verdedigde regel (in beide varianten) op deze zaak van toepassing is. Ook daarom meen ik dat de beslissing van het Hof niet kan worden aanvaard.

Middelonderdeel III

34) Onderdeel III van het middel betreft een andere vraag, die met de hiervóór besproken vragen maar een verwijderd verband vertoont: welke hoedanigheid moet de aangesproken derde hebben om ter zake van onrechtmatige benadeling van de rechtsverhouding tussen een gefailleerde en een crediteur van de gefailleerde, door die crediteur te kunnen worden aangesproken?

35) De casuïstiek die hierboven de revue passeerde laat zien dat dat niet met een enkel woord valt te zeggen: schade in de door [eiser] gestelde vorm kan worden veroorzaakt door bestuurders of aandeelhouders, maar betrokkenheid daarbij is ook denkbaar als het gaat om personen die langs informele weg invloed kunnen doen gelden - bijvoorbeeld financiers of vakverenigingen, zie de in voetnoot 28 hiervóór aangehaalde beslissingen - of personen die in het geheel geen zeggenschap hebben of de facto geldend maken, maar die bijvoorbeeld als adviseur of uitvoerder bij de in geding zijnde transactie betrokken waren(44).

36) Omgekeerd geldt dat het loutere bezit van een bepaalde hoedanigheid voor de vraag of men aansprakelijk is voor schade als door [eiser] gevorderd, maar van betrekkelijk belang is. Het gaat meestal niet om de vraag of men bepaalde gesties in een zekere hoedanigheid heeft gedaan, maar veeleer om de mate waarin men actief bij die gesties betrokken is geweest, of heeft nagelaten de betreffende gang van zaken te voorkomen hoewel men daartoe gehouden was. (Bij het beoordelen van een dergelijke gehoudenheid kan intussen wel van belang zijn of men een hoedanigheid bezat, die die gehoudenheid met zich meebracht of die daartoe kon bijdragen).

37) De hier te beoordelen overweging van het Hof lijkt ervan uit te gaan dat voor de aan [verweerder 2] verweten gedragingen wèl beslissend is of hij daar in de hoedanigheid van aandeelhouder of bestuurder bij betrokken is geweest. Onderzocht moet daarom worden of deze hoedanigheid voor de beoordeling van de betreffende gedragingen van (doorslaggevend) belang kon zijn.

38) Ik stuit daarbij (en word ook in de schriftelijke toelichting namens de verweerders met nadruk gewezen) op de moeilijkheid dat [eiser] slechts het minimum aan grondslag voor de vordering tegen [verweerder 2] heeft gesteld. Nadat de Rechtbank had overwogen dat te weinig was gesteld om als grondslag voor aansprakelijkheid van [verweerder 2] te kunnen dienen (en de Rechtbank [eiser] uit dien hoofde in zijn vordering tegen [verweerder 2] niet-ontvankelijk had verklaard), heeft [eiser] in de Memorie van Grieven, zonder tegen dit oordeel van de Rechtbank een expliciete grief te formuleren, alleen aangevoerd dat [verweerder 2] (daar genoemd: geïntimeerde sub 2) als (middellijk) aandeelhouder van HYS onrechtmatig heeft gehandeld, althans zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt(45). Er is in appel niet gepleit. Het is in de appelinstantie dus bij deze uiterst marginale feitelijke adstructie gebleven.

De schriftelijke toelichting namens [eiser] verwijt het Hof langs de grieven en de aangepaste vorderingsgrondslag heen te zijn gegaan, maar dat verwijt is in elk geval misplaatst: ik heb noch een voldoende gemotiveerde grief noch een aanpassing van de vorderingsgrondslag die die naam verdient, kunnen aantreffen.

39) Het Hof heeft in rov. 2 van het bestreden arrest klaarblijkelijk ook geworsteld met de vraag wat [eiser] op dit punt in hoger beroep onderzocht wilde zien. Kennelijk is het Hof tot de conclusie gekomen dat de grieven ertoe strekten, dat [verweerder 2] (anders dan de Rechtbank had geoordeeld) wèl als (middellijk) aandeelhouder van HYS aansprakelijk moest worden gehouden. Het aldus geïnterpreteerde argument kon het Hof verwerpen aan de hand van de vaststelling dat niet was gesteld of gebleken dat [verweerder 2] aandeelhouder of bestuurder van HYS was (geweest).

40) Het middel betoogt dat daarbij (ook) onderzocht had moeten worden of de hoedanigheid van "middellijk" aandeelhouder niet aansprakelijkheid van [verweerder 2] kon meebrengen - zoals zo-even opgemerkt had [eiser] in appel inderdaad terloops aangestipt dat [verweerder 2] die hoedanigheid bezat. De enkele hoedanigheid van "middellijk" aandeelhouder is echter een volstrekt ontoereikende grondslag voor het aannemen van aansprakelijkheid(46). Dat is ongetwijfeld ook door het Hof zo gezien; en alleen al het feit dat het onderhavige betoog zo summier door [eiser] was ingebracht rechtvaardigt, dat het Hof dat niet expliciet in zijn motivering heeft betrokken.

Ik meen daarom dat onderdeel III ongegrond is.

41) In het bovenstaande liet ik een deel van de argumenten die in cassatie namens [verweerder] c.s. zijn aangevoerd onbesproken (met dien verstande dat voor een deel van die argumenten in het eerder besprokene wel besloten ligt hoe ik daarover denk). Ik stip nog de volgende argumenten aan:

- [Eiser] zou terecht niet-ontvankelijk zijn verklaard omdat, c.q. voorzover zijn vorderingen erop berustten dat [verweerder] c.s. wanbeheer als bestuurder(s) wordt verweten, of een beroep wordt gedaan op "paulianeus" handelen. Ik kan echter niet inzien dat [eiser] zijn vorderingen baseert (louter) op aan het bestuur van HYS verweten wanbeheer; en dat de verweten handelwijze (mogelijk) ook als "paulianeus" kan worden gekwalificeerd staat aan een vordering op grond van art. 6:162 BW niet in de weg(47).

- [Eiser] zou slechts "afgeleide" schade vorderen. Die stelling is ondeugdelijk. [eiser] vordert schadevergoeding op gronden, die overeenkomst vertonen met de gronden die in HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 m.nt. BW, HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 m.nt. Ma en HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 m.nt. PvS zijn beoordeeld. Uit die beslissingen volgt dat de betreffende vorderingen niet mogen worden aangemerkt als vorderingen betreffende "afgeleide" schade, die in de eerste plaats als schade van de betreffende gefailleerde zelf moet worden opgevat. Voor de andere varianten waarin dit betoog in de schriftelijke toelichting namens de verweerders (in al. 4.5 - 4.8) wordt voorgedragen geldt mutatis mutandis hetzelfde(48).

Daarmee meen ik, de tot dusverre nog niet behandelde argumenten van de verweerders in cassatie te hebben besproken.

Conclusie

Ik concludeer daarom tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan rov. 1.1 en 1.2 van het vonnis in eerste aanleg van 29 oktober 1997.

2 Ik baseer deze samenvatting op de dagvaarding in eerste aanleg en op het beslagrekest waarnaar die dagvaarding verwijst. Bij repliek in eerste aanleg, p. 2 - 4 en op p. 3 van de pleitnota namens [eiser] in eerste aanleg worden nog andere handelingen van een vergelijkbare strekking genoemd.

3 Vonnis van 29 oktober 1997, rov. 4.

4 Vonnis van 29 oktober 1997, rov. 5.1 t/m 5.3.

5 Bij exploot van 28 december 1999 (derhalve binnen de termijn van art. 402 Rv) heeft [eiser] [verweerder] c.s. gedagvaard tegen vrijdag 19 februari 2000. Vrijdag 19 februari 2000 bestaat echter niet. Bij exploot van 19 januari 2000 (dus nog vóór de aangezegde rechtsdag) heeft [eiser] zijn vergissing hersteld en [verweerder] c.s. opgeroepen tegen 18 februari 2000. Daarmee is het gebrek dat de oorspronkelijke cassatiedagvaarding vertoonde overeenkomstig art. 92 Rv. hersteld.

6 De kwalificatie "goeddeels" wordt daardoor ingegeven, dat [eiser] ook een niet onaanzienlijk bedrag aan rente heeft gevorderd, en ervan uitgaat dat de curator dat gedeelte van de vordering niet geldend kan maken. Ik zal daar in al. 28 op terugkomen.

7 Dat de curator die bevoegdheid inderdaad heeft blijkt uit de "leading cases" HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 m.nt. BW, rov. 3.3 en HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 m.nt. Ma, rov. 3.2.

8 Deze gedachte is bijvoorbeeld verdedigd door Vriesendorp, o.a. in AAe 1997 p. 812 e.v., en in nog uitgesprokener vorm in AAe 1998, p. 582 e.v.. Zie ook de conclusie van plv. P-G Mok in zaak nr. C99/341, al. 6.1.4.4. en verdere literatuur in voetnoot 40 aldaar. Verstijlen, "De faillissementscurator", diss. 1998, p. 124 e.v. en Ondernemingsrecht 2001, p. 87 -89, neemt eveneens aan dat de curator opkomt voor een (onrechtmatig aangetast) belang van de gezamenlijke crediteuren, en dat dat eraan in de weg staat dat de betreffende crediteuren ook zelfstandig mogen optreden. Anders dan Vriesendorp in AAe 1997, p. 815 lijkt te doen, trekt Verstijlen daaruit de consequentie dat de individuele crediteuren (ook) na afloop van het faillissement niet het recht hebben om zelf voor hun belang op te komen, zie ook voetnoot 31 hierna. Als ik het door Vriesendorp hier ingenomen standpunt goed heb begrepen, vertoont dat op dit punt een tegenstrijdigheid.

9 Overigens lijkt die theorie mij niet aannemelijk. Daartegen pleit bijvoorbeeld, dat de betreffende vordering dan niet geldend zou kunnen worden gemaakt - en zelfs niet zou bestaan - zolang er geen faillissement is. In gevallen waarin, bijvoorbeeld omdat de boedel slechts één schuldeiser heeft, geen faillissement kan worden bewerkstelligd (zoals ook in voetnoot 16 te bespreken, een niet louter denkbeeldige mogelijkheid), zou dat een wel bijzonder onbevredigende uitkomst zijn. Zoals in de vorige voetnoot aangestipt, leidt consequente aanvaarding van deze leer ertoe dat individuele crediteuren (ook) buiten faillissement - en dus bijvoorbeeld ook na het einde van een faillissement - geen vordering ter zake van vermindering van het gezamenlijke verhaal geldend kunnen maken. Ook dat lijkt mij niet aanvaardbaar. Ik denk ook dat deze leer niet spoort met de rechtspraak waarin de mogelijkheid is aanvaard dat crediteuren op grond van onrechtmatige daad optreden wanneer verhaalsmogelijkheden zijn aangetast op een wijze die als onzorgvuldig moet worden aangemerkt, zie reeds het bekende "Erba"-arrest (HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 m.nt. LEHR), maar bijvoorbeeld ook HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 m.nt. Zwemmer, rov. 3.3.1 en 3.5.1. In HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 699 m.nt. Ma ging het om leden van een coöperatieve vereniging die door wanbeleid van de directie van de vereniging (indirect) benadeeld waren. Ik denk dat dat geval niet richtinggevend is voor een vordering zoals die in deze zaak vervolgd wordt. Hetzelfde geldt voor de rechtsleer die ertoe strekt dat belanghebbenden bij een rechtspersoon, zoals aandeelhouders of leden van een coöperatieve vereniging, geen vordering tegen derden geldend kunnen maken op de grond dat die de rechtspersoon onrechtmatig schade hebben toegebracht (HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 m.nt. Ma). Schade die men als aandeelhouder of daarmee vergelijkbare rechthebbende (indirect) lijdt doordat aan een rechtspersoon schade wordt toegebracht, kan niet op een lijn gesteld worden met schade die crediteuren lijden doordat verhaal bij hun debiteur wordt verkort - zie ook de conclusie van (destijds) A-G Hartkamp voor HR 2 december 1995, NJ 1995, 288 m.nt. Ma, al. 12 sub d.

10 Zie voor het hier beschreven onderscheid o.a. Vriesendorp t.a.p. en Verstijlen t.a.p.; maar ook - overigens vanuit verschillende opvattingen - de conclusie van plv. P-G Mok in zaak nr. C99/341, al. 6.1.4.6; Bakkerus, "Bancaire Aansprakelijkheid", diss. 2000, p. 215; van Koppen, "Actio Pauliana en onrechtmatige daadvordering", diss. 1998, p. 134 - 137 en TVVS 1998, p. 125 e.v.; Kortmann en Faber, AAe 1998, p. 270 en in "De curator, een octopus", 1996, p. 165; Timmerman, NJB 1997, p. 1458 - 1460; Lennarts en Timmerman, TVVS 1995 p. 102 - 103; Hidma, TvI 1995, p. 66 - 67; Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek voor de Naamloze en de Besloten Vennootschap, 1992, p. 685; in een andere context: Maeijer in "Aansprakelijkheid en draagplicht van bestuurders, commissarissen en accountants; verzekeringsaspecten", 1991, p 13; aarzelend tegenover de besproken beperking van de actieruimte voor de curator: van Apeldoorn in "De curator, een octopus", 1996, p. 23 - 24.

11 Aangehaald aan het slot van voetnoot 9.

12 Zie voor dit begrip de dissertatie van Verstijlen, p. 125 e.v.. Ik meen dat die uitdrukking de tweede in al. 11 beschreven groep gevallen dekt.

13 Zie dan ook het commentaar van Beekhuis in de NV 1959, p. 68.

14 Een recent vergelijkbaar praktijkgeval werd beoordeeld in Rb. Utrecht 11 december 1996, JOR 1997, 21 m.nt. Faber.

15 De noot van Van Schilfgaarde verwijst naar oudere vindplaatsen over dit onderwerp.

16 Er zijn in de rechtspraak meer voorbeelden van betrokkenen bij een vennootschap die het erop toeleggen, verhaal door slechts één crediteur de voet dwars te zetten, zie bijv. HR 16 januari 1987, NJ 1987, 970 m.nt. Ma, rov. 3.2.3 en HR 3 april 1992, NJ 1992, 441 m.nt. Ma. Vandaar dat ik in voetnoot 9 stelde dat het geval van een boedel met slechts één onvoldane crediteur minder onwaarschijnlijk is dan het misschien lijkt.

17 Zie hiervoor ook Verstijlen, diss. p. 125 e.v..

18 Overeenkomstig de in deze zaak door het Hof gevolgde regel (en dus van mening dat individuele crediteuren, althans gedurende het faillissement van de gefailleerde debiteur, geen vordering tegen derden kunnen instellen op grond van het verwijt dat de derde de hand heeft gehad in verkorting van de verhaalsmogelijkheden op die debiteur) Vriesendorp en Verstijlen in hun in voetnoot 8 aangehaalde publicaties; van Koppen in de in voetnoot 10 genoemde publicaties en in AAe 1998, p. 678 e.v.; Gispen, in "Vragen rondom de faillissementspauliana" (1998), p. 45 - 46; van Apeldoorn in "De curator, een octopus", 1996, p. 22 - 23; Faillissementswet (losbl.), van Galen en de Liagre Böhl, art. 42, aant. 13 (p. I.2.42-23 en 24); Wattel, WPNR 6336 (p. 731 e.v.); v.d. Grinten, De NV 1987 p. 102; Schoordijk in "Goed en Trouw", 1984, p. 542; Wachter, noot onder HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597, al. 3; Bloembergen, Schadevergoeding bij Onrechtmatige Daad (diss. 1965), nr. 216. De tegengestelde opvatting wordt aangenomen of verdedigd bij Bakkerus, a.w. p. 215 - 216; Polak c.s., Faillissementsrecht (1999), p. 106; Lennarts, Concernaansprakelijkheid, diss. 1999, p. 257 - 261; Timmerman, TVVS 1998, p. 100; Kortmann en Faber in hun in voetnoot 10 aangehaalde publicaties en Kortmann in "Rechtspleging in het Ondernemingsrecht" (1997), p. 23 - 24; Boukema, Samenloop, Mon. Nieuw BW A 21 (1992), p. 48; Gelpke, AAe 1986, p. 595 e.v.; Van Schilfgaarde, AAe 1984, p. 223 en, in ander verband, "Misbruik van Rechtspersonen" 1986, p. 77. Zie ook enkele vindplaatsen waarin niet expliciet partij wordt gekozen: de conclusie van plv. P-G Mok in zaak nr. C99/341, nrs. 6.1.4.1 - 6.1.4.9; Vakstudienieuws 1998, p. 4171; Van Hees, noot onder Pres. Rb. Rotterdam 5 oktober 1995, JOR 1996, 17 en onder Rb. Amsterdam 6 december 1995, JOR 1996, 10; v.d. Heijden-v.d. Grinten, a.w. p. 685; Slagter, TVVS 1987, p. 40 lk .

19 Van die rechtspraak geeft Verstijlen in Ondernemingsrecht 2001, p. 88 (noot 18) een overzicht. Zie ook Pres. Rb. Arnhem 1 oktober 1998, KG 1998, 298.

20 Na de in voetnoot 7 aangehaalde beslissingen is dat nog eens bevestigd bij de arresten inzake het faillissement van de Tilburgsche Hypotheekbank, waaronder HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 m.nt. WMK, rov. 4.3.2.

21 Van Koppen, diss. p. 144, neemt in dit opzicht een afwijkend standpunt in.

22 Als een crediteur erin slaagt om buiten de boedel om zijn vordering (gedeeltelijk) op een derde te verhalen vermindert in zoverre het passief in de boedel. Gewoonlijk zal voor deze vermindering echter een regresvordering van de derde in de plaats komen (HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 m.nt. Zwemmer, rov. 3.5.3.). Materieel wordt de boedel er daarom niet beter of slechter van, wat zich tussen de crediteur en de derde afspeelt. Met het oog op wat ik hier (zeer summier) aanstip, meen ik dat Gispen, t.a.p. p. 45 - 46, van een misverstand uitgaat.

23 Onder de verdedigers van de minderheidsopvatting noem ik Van Schilfgaarde, "Misbruik van rechtspersonen" 1986, p. 77 e.v. , Timmerman, TVVS 1998, p. 100 en Wezeman, "Aansprakelijkheid van bestuurders", diss. 1998, p. 337. Zie ook Van der Vlugt WPNR 6102, p. 583 e.v., met verdere literatuurverwijzingen; en de conclusie van plv. P-G Mok in zaak nr C99/341, al. 6.1.4.4..

24 "Ik weet het wel, dat myn verhaal eentonig is!" (Multatuli, Max Havelaar, fotografische herdruk 1987, p. 285.)

25 In die zin de hoger aangehaalde publicaties van Kortmann en Faber (zie bijvoorbeeld "De curator, een octopus", p. 172) en van Van Schilfgaarde (zie bijvoorbeeld AAe 1984, p. 223).

26 Als uitvloeisel van het in voetnoot 22 aangestipte verschijnsel zijn er wel omstandigheden denkbaar waaronder de crediteur die partieel verhaal bij derden weet te vinden, uit het faillissement minder krijgt, dan hem overigens zou toekomen.

27 Ook niet omdat crediteuren daarbij uiteindelijk wel in verschillende mate voldaan kunnen worden - bijvoorbeeld omdat de een een schikking accepteert, die de ander afwijst. Ook in dit geval hebben de crediteuren gelijke rechten - alleen kiezen zij een andere manier om hun rechten geldend te maken. Dat is geen inbreuk op het beginsel van de paritas.

28 Als voorbeeld van een dergelijke grond noem ik, dat de aangesproken derden het op ondeugdelijke gronden op een faillissement van de debiteur hebben laten aankomen, terwijl die debiteur alleszins "levensvatbaar" was. Gegrondbevinding van dat betoog kan ertoe leiden dat niet alleen schade op basis van een verhaalstekort, maar ook verdere schade, bijvoorbeeld door gemiste toekomstige baten uit transacties met de gefailleerde, gevorderd zou kunnen worden. Ik heb dit voorbeeld niet verzonnen, maar ontleen het aan stellingen die [eiser] in deze zaak heeft aangevoerd (o.a. in de pleitnota in eerste aanleg, p. 5); zie voor andere voorbeelden HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 m.nt. Ma en HR 12 december 1997, NJ 1998, 348 m.nt. Ma. (In die zaken waren de eisers aandeelhouders in de gefailleerde vennootschap(pen), en niet crediteuren daarvan - maar soortgelijke vorderingen van de kant van crediteuren laten zich geredelijk denken).

29 Vindplaats in voetnoot 24.

30 Zelf meen ik, zoals in al. 29 - 31 hierna aan te geven, dat de gezamenlijke hier besproken argumenten per saldo onvoldoende zwaarwegend zijn om beperkingen van de bevoegdheid tot ageren van individuele schuldeisers te rechtvaardigen.

31 Zie daarvoor, overigens met aanzienlijke onderlinge verschillen, Vriesendorp, AAe 1997, p. 815; van Hees, noot onder Rb. Rotterdam 5 oktober 1995, JOR 1996, 17; Gispen in "Vragen rondom de faillissementspauliana", p. 45 -46; Kortmann en Faber in "De curator, een octopus", p. 168. Van Koppen laat in dit opzicht slechts een minimum aan ruimte, en werpt bovendien hindernissen op die mij in praktisch opzicht onneembaar toeschijnen - maar ook hij accepteert dat er een uitzondering moet zijn. Alleen Verstijlen, diss. p. 132 - 133 en Ondernemingsrecht 2001 p. 88, wijst ieder zelfstandige bevoegdheid van individuele schuldeisers af, zie ook voetnoot 8 hiervóór.

32 In het bepaald niet denkbeeldige geval dat een actie van een individuele crediteur de curator juist welgevallig is, zou een regeling die verdergaande beperkingen opwerpt dan hierboven worden verdedigd, zelfs averechts kunnen werken.

33 Behoudens beroep op de rechter, i.c. met toepassing van de art. 69 en 67 Fw..

34 Zie het literatuuroverzicht van Verstijlen, Ondernemingsrecht 2001, p. 89, noot 36. Vriesendorp, AAe 1998, p. 585 en Verstijlen, (o.a.) t.a.p., nemen deze consequentie voor lief.

35 In de schriftelijke toelichting namens [eiser] is gewezen op nog andere mogelijkheden waarbij crediteuren een derde voor méér zouden kunnen aanspreken, dan het nominale bedrag van de vordering die in het betreffende faillissement kan worden gehonoreerd. Ik stipte die mogelijkheid in al. 22 (slot) ook al aan. Het hier besproken probleem doet zich ook dan voor. In de onderhavige zaak heeft [eiser] echter dergelijke "excedentschade" niet aan de orde gesteld.

36 Ik denk: terecht, al kan men daar in het licht van de vragen die Kortmann en Faber o.a. in "De curator, een octopus", p. 169 - 170 en in "Rechtspleging in het ondernemingsrecht", p. 23 - 24 opwerpen, wel anders over denken.

37 Zie bijv. EHRM 20 november 1995, A-serie nr 332, rov. 31.

38 Zelfde beslissing, rov. 37.

39 Zelfde beslissing, rov. 38.

40 EHRM 8 juli 1986, A-serie nr 102, rov. 110.

41 Zelfde arrest, rov. 194.

42 Alle in de literatuur verdedigde oplossingen die bij de beslissing van het Hof aansluiten, brengen op zijn minst mee dat individuele crediteuren lange tijd zullen moeten wachten voor zij hun actie kunnen instellen. Ik meen dat men er dan niet aan voorbij mag gaan dat het praktisch zeer bezwaarlijk of zelfs onmogelijk is, om na verloop van jaren nog met succes de acties die wij hier op het oog hebben te entameren.

43 Zie ook de conclusie van plv. P-G Mok in zaak nr C99/341, al. 6.1.4.2 en 6.1.4.9.

44 Met als sprekend voorbeeld het hoger aangehaalde arrest inzake de Tilburgsche Hypotheekbank (HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 m.nt. WMK)

45 MvG p. 10, onder "Conclusie".

46 Zie bijvoorbeeld Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 622; HR 16 januari 1987, NJ 1987, 970 m.nt. Ma. rov. 3.2.3.; HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 m.nt. Ma, rov. 2 en rov. 3 sub a).

47 Bestendige rechtspraak sedert HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 m.nt. LEHR.

48 Zie voorts de beschouwingen (in vogelvlucht) in voetnoot 9.