HR, 27-06-2001, nr. 1306

Nr. 1306

mr P.J. Wattel

Derde Kamer B

Onteigening

4 april 2001

Conclusie inzake:

NS Railinfrabeheer B.V.

tegen

Heuff Beheer Spijk B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1 Feiten, procesverloop en vonnis

1.1 Deze zaak gaat over de hoogte van de aan Heuff Beheer Spijk B.V. (hierna: Heuff) toegekende schadeloosstelling wegens onteigening op naam van NS Railinfrabeheer B.V. (hierna: de NS) ten behoeve van de aanleg van de Betuwespoorlijn. Onteigend is een gedeelte van Heuffs percelen, bestaande uit deels verhard bedrijfsterrein, weg, tuin, berm, talud, groenstrook, moeras en water, alsmede drie woningen met drie prefab garageboxen en diverse bergingen/garageruimten met ondergrond en tuin.1

1.2 Heuff houdt alle aandelen in Heuff's Zandzuigerij B.V. (zuigen/baggeren en handel in zand, grond en ander baggermateriaal); Transmij Gorkum B.V. (transport van en handel in zand, grind, grond en ander baggermateriaal); grondexploitatie- en handelsonderneming "De Waarden B.V." (verwerving van (on)roerende zaken, grondexploitatie en al hetgeen daartoe behoort, handel in (on)roerende zaken, in hoofdzaak zand, grind en aanverwante artikelen, alsmede productief maken, ook voor recreatiedoeleinden, van de onroerende zaken van de vennootschap) en Asfaltcentrale G.A.C. B.V. (fabricage van en handel in wegenasfalt). Voorts houdt Heuff 25% in Betoncentrale Gorkum B.V. (fabricage van en handel in (beton)mortels).2

1.3 Bij tussenvonnis van 28 juli 1999 heeft de arrondissementsrechtbank te Dordrecht ten behoeve van de NS en ten laste van Heuff de vervroegde onteigening uitgesproken van grondplannummer 1378 ter grootte van 0.04.96 ha van het perceel, kadastraal bekend gemeente Gorinchem sectie H, nummer 222 (huis met tuin)3 en van grondplannummer 1380, groot 1.43.00 ha van het perceel, kadastraal bekend gemeente Gorinchem sectie H, nummer 298 (diversen en overige gronden).4 Het voorschot op de schadevergoeding is bepaald op ƒ 2.790.000. Tevens zijn in dat vonnis deskundigen benoemd. Eén deskundige is bij beschikking van 16 augustus 1999 vervangen door een andere deskundige. Op 12 juli 2000 wees de Rechtbank eindvonnis, de schadevergoeding bepalende op ƒ 4.926.582 plus enige verplichtingen voor de NS.

1.4 In cassatie zijn nog vier punten in geschil die in hoofdlijnen het volgende betreffen:

- (de motivering van) het oordeel dat een redelijk handelende ondernemer op hetzelfde terrein een waterplas zou dempen om de onteigende ruimte terug te winnen om daar asfaltgrondstoffen op te slaan in verband met de voorgenomen stichting van een asfaltcentrale;

- de (motivering van het antwoord op de) vraag of bij een dergelijke terugwinning van bedrijfsterrein een bijdrage betaald moet worden aan het gemeentelijke fonds voor bovenwijkse voorzieningen;

- de vraag of de NS veroordeeld kunnen worden tot het voor hun rekening nemen van (de kosten van) compenserende waterberging die het Waterschap van de Linge zal eisen na (gedeeltelijke) demping van de plas;

- de renteberekening over de schadeloosstelling.

1.5 Over de wijze van totstandkoming en de motivering van de deskundigenrapportage overweegt de Rechtbank (voorzover in cassatie van belang):

(6) "Aangezien (...) de deskundigen de rapporten van de partijdeskundigen in hun eigen rapportage hebben betrokken en naar het oordeel van de rechtbank de bezwaren van partijen, zij het soms summier, in hun definitieve rapport gemotiveerd hebben weersproken alsmede eventuele in het definitieve rapport aanwezige lacunes ter terechtzitting hebben opgevuld, kan, zoals ook uit het vervolg van dit vonnis zal blijken, niet worden geconcludeerd dat het definitieve deskundigenrapport op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen dan wel een deugdelijke motivering ontbeert. (...) De rechtbank ziet dan ook onvoldoende aanleiding een nader onderzoek door deskundigen te bevelen. Gezien het vorenstaande zal de rechtbank bij het bepalen van (de hoogte van) de schadeloosstelling uitgaan van het definitieve deskundigenrapport."

1.6 Voor de (voortgang van de) bestaande bedrijfsactiviteiten van Heuff op het desbetreffende terrein had de onteigening geen schokkende betekenis, maar voor doorzetting van Heuffs bedrijfsplannen op hetzelfde terrein (bouw en exploitatie van een asfaltcentrale), die volgens de deskundigen alleszins levensvatbaar waren, diende na onteigening in vervangend terrein te worden voorzien, vooral ten behoeve van opslag van grondstoffen voor de asfaltproductie. De centrale zelf was al voorzien op bestaande niet-onteigende grond; aan fundering was reeds begonnen. De deskundigen rapporteerden dat huns inziens een redelijk handelende ondernemer zou kiezen voor gedeeltelijke demping van de waterplas op het terrein. De Rechtbank sluit zich daarbij aan en oordeelt dat de daardoor ontstaande onrendabele investeringstop voor vergoeding in aanmerking komt. Zij motiveert als volgt:

"8. De deskundigen zijn er bij het begroten van de onrendabele top vanuit gegaan dat gedaagde door het verlies van bedrijfsterrein in de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten wordt geschaad en dat het het meest in de rede ligt dit verlies aan bedrijfsterrein te compenseren door demping van een gedeelte van de waterput aansluitend aan het overblijvende. Volgens de deskundigen zou in de gegeven omstandigheden ook een redelijk handelend ondernemer eenzelfde keuze hebben gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat de deskundigen naast de door partijdeskundigen uitgebrachte rapporten, ook alle andere relevante feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking hebben genomen. Verwezen wordt naar onder meer de omstandigheden vermeld in de schriftelijke toelichting [van de deskundigen; PJW] ter terechtzitting onder a tot en met f.

[(Deze omstandigheden zijn de volgende; PJW:)

"a. Het bedrijf heeft een goede vermogenspositie en heeft met de bestaande activiteiten een uitstekend inkomen weten te behalen.

b. Er is bij dit bedrijf - gelet op het verleden - veel ervaring en "knowhow" aanwezig, die de kans van slagen voor het in exploitatie hebben van een asfaltcentrale meer dan aannemelijk maakt.

c. De onder b. vermelde stellingname kan een redelijke toets doorstaan nu het bedrijf inmiddels aanzienlijke investeringen heeft verricht (fundatie is reeds aangebracht) en zij de beschikking heeft over de vereiste vergunningen die normaliter zeer moeilijk zijn te verkrijgen.

d. De ligging in en nabij de RW 15 en 27 met de mogelijkheid om schepen met zand, grind etc. ter plaatse af te meren, maken de lokatie aantrekkelijk.

e. De economische vooruitzichten in Nederland - mede in het licht van de vele grote infrastructurele werken - voor een asfaltcentrale thans gunstig zijn.

f. Wat niet wegneemt dat van Heuff niet mag worden verwacht dat zij de onrendabele top m.b.t. demping van ± 7.000 m2 water voor eigen rekening kan (en behoeft te) nemen."]

Voorts hebben deskundigen, mede op grond van hun ervaring en intuïtie, terecht geoordeeld dat voor een rendabele exploitatie vervangende opslagruimte van 6.865 m2 noodzakelijk is. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking het ter terechtzitting nader door partijen en deskundigen toegelichte kaartmateriaal. Gelet hierop waren de deskundigen niet gehouden nader te onderzoeken of mogelijk andere opties dan de demping van een gedeelte van de waterput méér in de rede lagen. Hetgeen eiseres ter zake heeft aangevoerd, bood en biedt hiertoe overigens ook onvoldoende aanknopingspunten."

1.7 De Rechtbank oordeelt dat (ter terechtzitting) is komen vast te staan dat Heuff

"toch voor de kosten voor bovenwijkse voorzieningen alsmede voor hogere kosten "procedure artikel 19" en bouwvergunning zal komen te staan."

De Rechtbank ziet geen aanleiding op dit punt de deskundigen niet te volgen, gezien hun ruime ervaring, die hierover in hun kanttekeningen bij de concept-pleitnota's voor de Rechtbank hebben opgemerkt:

"Ten aanzien van de kosten voor demping van het watergedeelte, groot 6.865 m2, hebben deskundigen in hun rapport van 17 maart 2000 op bladzijde 23 5e alinea vermeld dat volgens verkregen telefonische inlichtingen op 29 februari 2000 bij de gemeente Gorinchem (de heer Sprong) in dit geval "met meer dan aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid" geen bovenwijkse kosten behoeven te worden voldaan aan de gemeente Gorinchem door Heuff. Heuff brengt thans in een schrijven gedateerd 18 (20) april 2000 van de gemeente Gorinchem, verzonden door dezelfde heer Sprong waarin vermeld wordt dat wel degelijk bovenwijkse kosten ad ƒ. 30,-- per m2 zijn verschuldigd. Bij telefonische navraag op 14 mei 2000 bij de heer v.d. Werf (plaatsvervanger van de met vakantie zijnde heer Sprong) wordt dit bevestigd aan deskundigen."

2 Geschil in cassatie

2.1 Middel I van de NS stelt de (motivering van de) hoogte van de schadeloosstelling aan de orde,

"zulks in het bijzonder omdat de Rechtbank met deskundigen ervan is uitgegaan:

a. dat het het meest in de rede ligt het verlies van bedrijfsterrein te compenseren door demping van een gedeelte van de waterput aansluitend op het overblijvende;

b. dat ook een redelijk handelende ondernemer die keuze zou hebben gemaakt;

c. dat het in de rede ligt dat de onteigende haar plannen voor de bouw van een nieuwe asfaltcentrale in de omvang als door deskundigen aangenomen, doorzet;

d. dat zij niet gehouden was nader te onderzoeken of mogelijke andere opties méér in de rede liggen;

e. dat de onteigenende partij hiertoe overigens ook onvoldoende aanknopingspunten heeft aangevoerd;

f. dat de investering ter zake van het vervangende bedrijfsterrein circa ƒ 4.2 miljoen bedraagt, waarvan circa ƒ 2.5 miljoen als onrendabel moet worden beschouwd en daarmee volledig voor vergoeding in aanmerking komt.

De Rechtbank heeft genoemde uitgangspunten ten onrechte aldus aangehouden, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de uitgewerkte bezwaren die de onteigenende partij bij brief van 11 februari 2000 tegen het concept-rapport van deskundigen heeft ingebracht, onderbouwd met de rapportages van Oranjewoud over ruimtegebruik ter plaatse van het bedrijventerrein van Heuff en over ruimtegebruik asfaltmolens en marktontwikkelingen asfalt en - molens, beide gedateerd 30 januari 2000, en in het licht van het uitgewerkte pleidooi van de raadsman van de onteigenende partij op 18 mei 2000."

2.2 Het tweede middel van de NS richt zich tegen de

"eerst ter gelegenheid van de pleidooien geadviseerde verhoging van de oorspronkelijke begroting met ƒ 241.102,-- waarvan deel uitmaakt een post "bovenwijkse voorzieningen" voor 6865m2 te dempen water à ƒ 30,-- per m2 is ƒ 205.950,--."

De NS zien niet in op welke grond de gemeente van Heuff een exploitatiebijdrage ex art. 42 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) kunnen verlangen.

2.3 In hun derde middel komen de NS op tegen het volgende oordeel van de Rechtbank:

"12. Naar het oordeel van de rechtbank is het voorts aangewezen dat de kosten verbonden aan de door het Waterschap van de Linge in verband met de demping te eisen watercompensatie voor een hoeveelheid van ca 5.500 m3 voor rekening van [de NS] komen. Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat [de NS] uiteindelijk niet heeft weersproken de door de deskundigen ter terechtzitting gedane mededeling dat eiseres in Beest een groot waterareaal heeft, zodat zij zelf kan compenseren. Met het oog op het voorgaande zal de rechtbank een bepaling in het dictum opnemen."

Het dictum houdt op dit punt in:

"De rechtbank: (...) Bepaalt dat eiseres de kosten verbonden aan de door het Waterschap van de Linge in verband met de demping te eisen watercompensatie voor een hoeveelheid van ongeveer 5.500 m3 voor haar rekening dient te nemen."

De NS betogen dat het onteigeningsrecht niet voorziet in de mogelijkheid te "bepalen" dat de onteigenende partij verplichtingen op zich neemt, althans niet een concrete verplichting als deze.

2.4 NS' vierde middel houdt in dat de Rechtbank de rente over het verschil tussen het betaalde voorschot en de vastgestelde schadeloosstelling ten onrechte heeft laten lopen vanaf de dag van de vervroegde onteigeningsuitspraak (28 juli 1999) in plaats van de dag waarop die uitspraak in de registers is ingeschreven (24 september 1999).

2.5 Heuff heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld voor het geval u NS' derde middel gegrond zou achten. Onder die voorwaarde betoogt Heuff dat de Rechtbank bij het bepalen van de schadeloosstelling ten onrechte geen rekening heeft gehouden met deze kosten.

2.6 Heuff bestrijdt het eerste en tweede middel van de NS. Zij refereert zich aan uw oordeel ter zake van het derde en vierde middel van de NS.

3 Het planologische regime

3.1 Vóór de wijziging van het bestemmingsplan ten behoeve van de Betuwelijnplannen gold het bestemmingsplan "Landelijk gebied Heukelum". Het te onteigenen perceel had onder dat bestemmingsplan de bestemming "Bedrijven, zand- en grindbedrijf", "natuurgebied", "wegberm" en "waterkering".5

3.2 De deskundigen nemen aan dat zonder Betuwelijn de bestemmingen van het oude bestemmingsplan "Landelijk Gebied" op het onteigende zouden zijn blijven rusten, met de daaraan verbonden beperkingen en bouwmogelijkheden.6

4 Demping van de put (principaal middel I)

4.1 Op perceel H 298 is Heuffs bedrijf gevestigd (het deskundigenrapport bevat bijlagen met foto's). Op dit perceel ligt een waterplas, ontstaan bij een vroegere zandwinning, die in verbinding staat met de Linge. Er is een fundering voor een asfaltcentrale. Volgens de NS7 bestaat het te onteigenen stuk grond uit "een deel van de toegangsweg, bermen en hakhoutwallen, twee onder-één-woningen, een gedeelte opslagterrein en een gedeelte water". De NS rekenen 1.325 m2 toe aan de woningen. 7.000 m2 is in gebruik als bedrijfsterrein, "deels weinig intensief". Verder vormt volgens de NS ca. 3.325 m2 potentieel bedrijfsterrein (bermen, hakhoutwallen e.d.); 2.650 m2 bestaat uit water.

4.2 Volgens de NS biedt het na onteigening overblijvende terrein voldoende ruimte voor de voortzetting van de (voorgenomen) bedrijfsactiviteiten:8

"De omvang van het als gevolg van de onteigening verloren gaande effectieve bedrijfsterrein is zo beperkt, dat het voor de hand ligt om de oplossing daarvoor in de eerste plaats te zoeken in het aanhouden van minder grote voorraden c.q. het voeren van een efficiënter voorraadbeheer. De rente-inkomsten uit vrijkomend kapitaal zullen [Heuff] in staat stellen om de eventuele extra kosten, die hiervan het gevolg kunnen zijn, te dekken. (...)

[Heuff] heeft zich (...) op het standpunt gesteld, dat zij het verloren gaande bedrijfsterrein zou moeten reconstrueren door de waterplas gedeeltelijk te dempen. Overtuigende argumenten voor de noodzaak daartoe zijn niet gegeven. Het aldus 'scheppen' van bedrijfsterrein is bovendien extreem duur: door Ingenieursbureau Oranjewoud is becijferd, dat dit een investering van circa f 960,- per m2 (resulterend bedrijfsterrein) vergt. Een redelijk handelend ondernemer zal een dergelijk bedrag niet tot dat doel willen investeren. Ook als grondslag voor het berekenen van de schadeloosstelling komt deze gedachtengang niet in aanmerking. Desalniettemin is in het kader van de onderhandelingen onderzocht welke financieringsschade zou ontstaan indien circa 3.000 m2, zijnde het oppervlak dat het meest reëel als thans effectief in gebruik zijnde kan worden aangemerkt, door demping van de waterplas gereconstrueerd zou worden."

4.3 In haar toelichting aan deskundigen betoogt Heuff dat als gevolg van de onteigening een deel van het niet-onteigende terrein ter grootte van 0.14.80 ha als effectief bedrijfsterrein verloren gaat.9 Dit niet-onteigende terrein wordt als gevolg van de onteigening onbruikbaar als bedrijfsterrein.

4.4 In het "voorlopig rapport raming schadeloosstelling" van Troostwijk, opgesteld in opdracht van Heuff, staat over de benodigde oppervlakte voor de asfaltcentrale:10

"Indien geen grond nodig zou zijn voor de Betuwelijn, is dit oppervlak beschikbaar. Wel zou ca. 4.000 m2 ontwikkeld moeten worden middels ophoging en verharding van het plas-dras gebied. Bij onteigening zal voor de asfaltcentrale een tekort ontstaan van ca. 11.000 m2."

4.5 De te onteigenen grond van grondplannummer 1380 bestaat, aldus het concept-deskundigenrapport, uit de volgende oppervlakten:

b.800 m2 ten oosten van de woning op grondplannummer 1378 waarvan 600 m2 verhard;

c.924 m2 ter zake van de onteigening van de twee-onder-één-kap-woningen;

d.een groenstrook tussen de bermsloot en de op-/afrit naar het bedrijfsterrein ten oosten van een twee-onder-één-kap-woningen ter grootte van 1.200 m2;

e.een strook weg, op-/afrit, berm, talud en tuin ten noorden van de onder d. omschreven groenstrook ter grootte van 2.100 m2;

f.een strook grotendeels verhard bedrijfsterrein, noordelijk en oostelijk van de e.-strook van ca. 5.600 m2;

g.een strook water en moeras gelegen oostelijk van de f.-strook ter grootte van ca. 3.442 m2.

4.6 In totaal gaat het dus om 14.066 m2 waarvan de waarde moet worden vergoed door de NS. De deskundigen menen (uiteindelijk11) dat van deze 14.066 m2 een gedeelte groot 6.865 m2 als bedrijfsterrein gecompenseerd moet worden wil Heuff haar (voorgenomen) bedrijfsactiviteiten kunnen voortzetten. Deze oppervlakte kan worden gewonnen door demping van een deel van de waterput.

4.7 In haar "commentaar concept deskundigenrapport d.d. 14 januari 2000" stemt Heuff in met een vervangende oppervlakte van 7.865 m2. In haar conclusie na deskundigenbericht12 stemt zij ook in met het door deskundigen in hun definitieve rapport nader ingenomen standpunt dat een vervanging van 6.865 m2 reëel is.

4.8 In hun commentaar op het concept-rapport schrijven de NS dat Heuff, om het gewenste oppervlakte te verkrijgen, ook in de situatie vóór onteigening zelf het plas-dras-gebied had moeten dempen. Als onteigeningsgevolg zou hooguit 3.400 m2 waterdemping mogen worden aangemerkt:13

(blz. 2-3) "Het rapport-Troostwijk valt op blad 9 in eigen zwaard met de opmerking, dat het door Troostwijk berekende grondbeslag gevonden zou moeten worden door ca 4.000 m2 plas-dras-gebied te dempen. Het aan de oostzijde van het terrein als zodanig aangewezen gebied heeft echter de status 'natuurgebied'; voor het omzetten daarvan in bedrijfsterrein zou Heuff geen vergunning gekregen hebben, hetgeen blijkt uit het feit, dat NS RIB de grootste moeite heeft moeten doen om vergunning te verkrijgen voor het gebruik van het natuurgebied voor de verlegging van de Zuiderlingedijk. (...) De redenering van het rapport-Troostwijk leidt er, indien zij voor juist gehouden zou moeten worden, toe, dat het Heuff in de situatie vóór onteigening aan voldoende terrein ontbrak om de asfaltcentrale draaiende te houden.

(...)

(blz. 5) In de tweede plaats kan erop gewezen worden, dat het rapport-Troostwijk beredeneert (...), dat 7.824 m2 teruggewonnen zou moeten worden. Daarbij wordt echter veronachtzaamd, dat Heuff, om het gewenste oppervlak te verkrijgen, in de situatie vóór onteigening zelf het plas-dras-gebied had moeten dempen (zo daarvoor vergunning was verkregen). Ook in de - aldus gecorrigeerde - visie van het rapport-Troostwijk zou hooguit 3.400 m2 waterdemping als onteigeningsgevolg mogen worden aangemerkt.

Het meest essentieel is echter, dat bij een (partiële) onteigening de vraag centraal moet staan wat voor de betrokken ondernemer een rationele aanpassing aan de onteigening inhoudt: kan de schadeloosstelling redelijkerwijs op basis van liquidatie worden berekend of moet er reconstructie plaatsvinden, en in het laatste geval: is een rationele reconstructie op aanvaardbare wijze uit te voeren? Deze vragen worden door u (dat zijn de deskundigen; PJW) niet gesteld, laat staan beantwoord.

Welnu, kijkend naar hetgeen onteigend is, moet vastgesteld worden dat dit voor een niet gering deel bestond uit grond, die niet of niet efficiënt bij het bedrijf in gebruik was. In de nabijheid van de woningen konden geen bedrijfsactiviteiten plaatsvinden en dat gebeurde ook niet. Nu de woningen geamoveerd zijn, komt daar terrein beschikbaar dat nuttig kan worden aangewend.

De vraag is vervolgens of Heuff voor het samenstel van bedrijfsactiviteiten voldoende terrein overhoudt. Ook deze vraag hebben wij nog eens extern laten analyseren. De vrucht daarvan is een tweede rapport van Oranjewoud, genaamd 'Ruimtegebruik ter plaatse van het bedrijventerrein van Heuff te Gorinchem'. U treft het hierbij aan. Met behulp van dit rapport valt glashelder vast te stellen, dat alle door Heuff uitgeoefende c.q. gewenste bedrijfsactiviteiten op het overblijvende een plaats kunnen vinden.

Een rationeel handelend ondernemer zal zijn geld niet - letterlijk - in het water gooien. Hierbij moet in aanmerking genomen worden, dat de kostprijs van het scheppen van bedrijfsterrein uit het water zo hoog is, dat men daartoe alleen bij uiterste noodzaak zal overgaan. In casu mag een dergelijke handelswijze dan ook niet als onteigeningsgevolg worden beschouwd. Er is geen sprake van een noodzakelijke investering. Heuff zal haar bedrijf zonder bezwaar kunnen voortzetten op het onteigende en het vrijkomende kapitaal kunnen benutten om met de daarover te realiseren rente eventuele exploitatieverliezen, zo deze toch zouden optreden, te dekken.

Zoals uiteengezet tijdens de descente staat het Heuff vrij om het vrijkomend kapitaal desondanks aan te wenden voor een demping van het water. Uitgaande van de door uw commissie begrote kosten van ƒ. 480,- per m2 is afgerond 5.000 m2 water te dempen."

4.9 Het door Oranjewoud in opdracht van de NS opgestelde rapport van 30 januari 2000 berekent dat Heuff 31.300 m2 nodig heeft voor de bestaande en voorgenomen bedrijfsactiviteiten. Na onteigening blijft een oppervlakte van 31.500 m2 over, voldoende dus om het bedrijf voort te zetten (inclusief asfaltcentrale). Uitgaande van dit rapport zou Heuff dus, de onteigening weggedacht, niet 4.000 m2 plas-dras-gebied hoeven te dempen. Er zou immers voldoende terrein beschikbaar zijn.

4.10 In het eveneens op 30 januari 2000 uitgebrachte, in opdracht van de NS opgestelde rapport "ruimtegebruik bij asfaltmolens" schrijft Oranjewoud over de eerdere asfaltactiviteiten van Heuff (§ 3.3):

"De asfaltmolen bij Heuff is in het verleden gebruikt door de aannemers HWZ en Verlaat. Enkele jaren terug zijn de activiteiten gestaakt en is de molen gesaneerd. Hiervoor is door de VAA14 de [tot 31 december 1999 bestaande premie voor het saneren van een asfaltmolen; PJW] uitgekeerd.

Een en ander wil zeggen dat geen bij de VAA aangesloten aannemer (i.c. alle grote aannemers in Nederland) zich zonder meer mag aansluiten bij een heropende molen. (De betreffende boete is gelijk aan het bedrag van de premie). De optie blijft wel open voor kleinere en/of buitenlandse aannemers."

4.11 In een reactie op de stukken van de NS schrijft Heuff dat, de onteigening weggedacht, 4.000 m2 gewonnen zou moeten worden om de asfaltcentrale te kunnen laten werken.15

"Deze 4.000 m2 zou op verschillende plaatsen op het terrein kunnen worden gevonden. Onjuist is derhalve de conclusie dat, de onteigening weggedacht, er voldoende terrein onbrak om de asfaltcentrale te laten functioneren."

Volgens Heuff zouden zijn bedrijfsactiviteiten na demping van de put (waarbij Heuff nog uitging van demping van 7.865 m2) een ruimte per ton eindproduct in beslag nemen die niet noemenswaardig afwijkt van de kleine steekproef die door Oranjewoud is gepresenteerd.16 Ook is volgens Heuff al meer dan ƒ 600.000 geïnvesteerd in de nieuwe asfaltcentrale.

4.12 In hun reactie op het standpunt van de NS schrijven de deskundigen17 dat zij nogmaals kritisch hebben bezien welke oppervlakte waterplas redelijkerwijs gedempt moet worden ter verkrijging van voldoende vervangend bedrijfsterrein. Zij gaan opnieuw uit van een oppervlakte als genoemd onder § 4.6.: (a) een deels verhard bedrijfsterrein met een oppervlakte van ca. 800 m2, oostelijk van de woningen; (b) 75% van een groenstrook van ca. 1.200 m2 (dus 900 m2); (c) 40% van een strook weg, op- en afrit, berm, talud en tuin, noordelijk van de onder (b) bedoelde groenstrook en een strook grotendeels verhard bedrijfsterrein gelegen noordelijk en oostelijk van de onder (c) bedoelde strook van 5.600 m2 -/- 275 m2 water. Deze oppervlakte ad 7.865 m2 verminderen zij thans echter met een oppervlakte van ca. 1.000 m2 te herontwikkelen grond die overblijft bij de onteigende woningen. Te dempen blijft dan ca. 6.865 m2 waterplas.

"Bij deze herwinning als bedrijfsterrein wordt volgens deskundigen recht gedaan aan de thans werkelijk en toekomstig mogelijk verloren gegane (onteigende) oppervlakte bedrijfsterrein, mede gelet op het onder 2.2 van het concept-rapport van 14 januari 2000 genoemde bestemmingsplan "Landelijk gebied Heukelum".

Voorts verweren de deskundigen zich tegen de kritiek dat zij andere opties niet of onvoldoende bezien hebben:

"Deskundigen hebben zich wel degelijk erin verdiept of de bedrijfsuitoefening door Heuff op deze lokatie rendabel is.

Gebleken is uit de aan deskundigen overlegde jaarstukken dat de gemiddelde jaarwinst (voor belastingen), exclusief het 25% aandeel in Betoncentrale Gorkum B.V., over de jaren 1996/1997/1998 ca ƒ. 1.069.000,-- bedroeg, zodat liquidatie hier zeker niet op zijn plaats is.

Nu liquidatie niet schadebeperkend werkt, hebben deskundigen zich afgevraagd of er vervanging van het onteigende moest plaats hebben en zo ja, hoe dit dan moest.

Als enig alternatief hebben deskundigen als redelijk gemeend de keuze te doen vallen op demping van ca. 6.865 m2 van de waterput en hebben op basis daarvan hun berekening van de schaden (...) gemaakt."

4.13In het definitieve deskundigenrapport staat als standpunt van de NS weergegeven:

(3.1) "NS gaat ervan uit dat demping van de waterput tot een oppervlakte van 3.000 m2 reëel is voor vervanging van het onteigende gedeelte bedrijfsterrein."

4.14 De deskundigen menen echter:

"Door verlies van bedrijfsterrein wordt Heuff beschadigd in de uitoefening van zijn bedrijfsactiviteiten. Ter compensatie van de door de onteigening verloren gegane oppervlakte bedrijfsterrein kan vervanging gevonden worden in het dempen van een gedeelte van de waterput aansluitend aan het overblijvende gedeelte bedrijfsterrein. Deskundigen achten, rekening houdend met de kwalificatie van hetgeen onteigend is, een vervangende compensabele oppervlakte grond van 6.865 m2 reëel."

4.15 De kosten van demping worden door de deskundigen begroot op ƒ 3.965.000. Zij schatten de waarde van de aldus gewonnen grond op ƒ 250 per m2 of ƒ 1.710.000. Dan blijft per saldo over een te vergoeden onrendabele top van ƒ 2.255.000.

4.16 De deskundigen reageren als volgt op NS' kritiek op het in opdracht van Heuff tot stand gekomen rapport Troostwijk:18

"Deskundigen menen dat de onteigening weggedacht Heuff voldoende ruimte zou hebben gehad om de geplande asfaltcentrale te realiseren en in werking te stellen.

Ten aanzien van het door NS gestelde over de benodigdheid door Heuff van vervangende grond in relatie tot de (in aanbouw zijnde) asfaltcentrale hebben deskundigen één en ander meegenomen in hun overwegingen om te komen tot het concept-rapport van 14 januari 2000.

Deskundigen gaan uit van de benodigdheid van grond in relatie tot het agglomeraat van bedrijven welke op het terrein worden uitgeoefend, zoals opslag/overslag/handel zand en grind c.a., betoncentrale en (in aanbouw zijnde) asfaltcentrale.

(...) De benodigde oppervlakte vervangende grond is door deskundigen nader bezien en verminderd tot 6.865 m2."19

(...)

"Het standpunt van NS dat demping van een gedeelte van de waterput niet nodig is, delen deskundigen niet. Deskundigen menen dat ca. 6.865 dient te worden gedempt voor een goede voortzetting van de bedrijfsactiviteiten. Door deze aanname bespaart NS zich de kosten voor het maken van een damwandconstructie over een lengte van ca. 60 m., omdat in verband met de grotere oppervlakte te dempen waterplas deze constructie niet meer relevant is."20

4.17 In hun opmerkingen voor de zitting van de Rechtbank Dordrecht van 18 mei 2000 schrijven de deskundigen dat zij zich hebben afgevraagd of een redelijk handelende ondernemer in de gegeven omstandigheden op basis van zakelijk overwegingen tot eenzelfde keuze (demping van de put) zou zijn gekomen. De deskundigen beantwoorden die vraag met "ja" en motiveren dat als volgt:

"a. Het bedrijf heeft een goede vermogenspositie en heeft met de bestaande activiteiten een uitstekend inkomen weten te behalen.

b. Er is bij dit bedrijf - gelet op het verleden - veel ervaring en "knowhow" aanwezig, die de kans van slagen voor het in exploitatie hebben van een asfaltcentrale meer dan aannemelijk maakt.

c. De onder b. vermelde stellingname kan een redelijke toets doorstaan nu het bedrijf inmiddels aanzienlijke investeringen heeft verricht (fundatie is reeds aangebracht) en zij de beschikking heeft over de vereiste vergunningen die normaliter zeer moeilijk zijn te verkrijgen.

d. De ligging in en nabij de RW 15 en 27 met de mogelijkheid om schepen met zand, grind etc. ter plaatse af te meren, maken de lokatie aantrekkelijk.

e. De economische vooruitzichten in Nederland - mede in het licht van de vele grote infrastructurele werken - voor een asfaltcentrale thans gunstig zijn.

f. Wat niet wegneemt dat van Heuff niet mag worden verwacht dat zij de onrendabele top m.b.t. demping van ± 7.000 m2 water voor eigen rekening kan (en behoeft te) nemen."

4.18 De deskundigen hebben zich verdiept in de rentabiliteit van Heuffs bedrijfsuitoefening, zich daarbij baserende op winstcijfers over 1996 tot en met 1998, in welke jaren er geen sprake was van een functionerende asfaltcentrale. De deskundigen menen echter dat een dergelijke centrale levensvatbaar is op grond van de in 4.17 opgesomde omstandigheden.

4.19 De Rechtbank overweegt dat de deskundigen de keuze voor het dempen een gedeelte van de waterput afdoende hebben onderbouwd. Zij overweegt voorts dat de deskundigen, "mede op grond van hun ervaring en intuïtie", terecht geoordeeld hebben "dat voor een rendabele exploitatie vervangende opslagruimte van 6.865 m2 noodzakelijk is". De deskundigen waren volgens de Rechtbank "niet gehouden nader te onderzoeken of mogelijk andere opties dan de demping van een gedeelte van de waterput méér in de rede lagen".

4.20 Bij onteigening van een gedeelte van een bedrijfsperceel dient de Rechtbank de vraag te beantwoorden welke oplossing voor het bedrijf in de rede ligt; gehele of gedeeltelijke liquidatie, bedrijfsverplaatsing of -aanpassing,21 een en ander uitgaande van een redelijk handelende ondernemer. Als er twee oplossingen even redelijk zijn, gaat (bijzondere omstandigheden daargelaten) de voorkeur uit naar de goedkoopste.22

4.21 Als gevolg van de onteigening houdt Heuff minder terrein over waarop hij zijn bedrijfsactiviteiten kan uitvoeren. Voor een rendabele exploitatie van die activiteiten (inclusief asfaltproductie- en handel) achten de deskundigen en de Rechtbank 6.865 m2 vervangende grond nodig, uitgaande van exploitatie van de ten tijde van de onteigening bestaande activiteiten plus een nog te bouwen asfaltcentrale, omdat - aldus de deskundigen - "de onteigening weggedacht Heuff voldoende ruimte zou hebben gehad om de geplande asfaltcentrale te realiseren en in werking te stellen".

4.22 Niet gesteld of gebleken is dat Heuff, de onteigening weggedacht, de stichting van een asfaltcentrale niet zou hebben doorgezet. De waarschijnlijkheid dat Heuff zonder onteigening de asfaltcentrale zou afbouwen en in gebruik nemen, betekent echter nog niet dat Heuff, nu er wél onteigend wordt, om die reden in staat moet worden gesteld om die asfaltcentrale op dezelfde plaats te exploiteren. De gedachtegang van de deskundigen op dit punt wordt pas duidelijk uit hun opmerkingen voor de zitting van de Rechtbank van 18 mei 2000 (zie § 4.17 hiervoor). De Rechtbank sluit zich bij die motivering aan. Erg sterk gemotiveerd is het oordeel aldus niet: de in 4.17 geciteerde overwegingen a. t/m f. zijn maar gedeeltelijk relevant. Omstandigheid a) zegt niets over de te beantwoorden vraag omdat Heuff in de desbetreffende periode geen asfaltcentrale exploiteerde. Omstandigheid f) is geen omstandigheid, maar een conclusie die juist gemotiveerd dient te worden. De omstandigheden b) en e) zeggen niets over de vraag waar een redelijk handelende ondernemer, gegeven de onteigening, zijn asfaltcentrale zou neerzetten. Blijven over de omstandigheden c) en d) als relevante omstandigheden: de fundering voor de centrale ligt al op het bestaande terrein (en heeft ƒ 600.000 gekost), de vergunningen - die, naar ik aanneem, plaatsgebonden zijn - zijn voorhanden, en het bestaande terrein ligt gunstig voor wat betreft aan- en afvoer over water van grondstoffen en gerede producten (al hebben de deskundigen het alleen over "zand, grind, etc.").

4.23 De beoordeling wat een redelijk handelende ondernemer in de gegeven omstandigheden zou doen, is een hoogst feitelijke, die voldoende gemotiveerd dient te worden. Aan de NS moet toegegeven worden dat de deskundigen zich niet energiek verdiept hebben in andere mogelijkheden dan plasdemping, kennelijk omdat zij de keuze voor plasdemping op zichzelf al niet onredelijk achtten. Zij hebben zich min of meer aanstonds geconcentreerd op de vraag hoe het terrein na onteigening aangepast kon worden aan de (voorgenomen) bedrijfsvoering en niet zozeer op de vraag hoe de (voorgenomen) bedrijfsvoering aangepast kon worden aan het terrein na onteigening. Ik acht het weinig aannemelijk dat de gemiddelde ondernemer op een investering van ƒ 3,95 miljoen een onrendabele top van ƒ 2,5 miljoen (63% van de investering) accepteert. De term "onrendabele top" is onder dergelijke omstandigheden ook een misnomer: het gaat om een onrendabele body.

4.24 Dat leidt echter nog niet tot cassatie. Een ondernemer kan onder omstandigheden een op zichzelf beschouwd (hoogst) onrendabele investering in een terrein accepteren uit een oogpunt van behoud of creatie van andere voordelen dan de waarde van de te winnen grond, zoals de voorkoming van kapitaalvernietiging (Heuff heeft al geïnvesteerd in de fundering van de asfaltcentrale), synergetische effecten en geografische en logistieke concentratie. De Rechtbank zag zich geconfronteerd met drie soorten rapportages: (i) die van Troostwijk (en Grontmij) in opdracht van Heuff; (ii) die van Oranjewoud in opdracht van de NS; en (iii) die van de door de Rechtbank benoemde onafhankelijke deskundigen. Erg concludent acht ik geen van de rapportages op dit punt, maar de uitslag was 2-1 in het voordeel van Heuff: op het litigieuze punt sloten de rapporten van Troostwijk en van de onafhankelijke deskundigen min of meer op elkaar aan. Het stond de feitenrechter onder die omstandigheden mijns inziens vrij daaraan meer gewicht toe te kennen dan aan de andersluidende rapportage van Oranjewoud, mits voldoende gemotiveerd.

4.25 Ik acht, zoals bleek, de motivering bepaald mager, maar niet zieltogend ondervoed, en ik acht het oordeel dat gedeeltelijke demping naar redelijk ondernemersinzicht nodig en rendabel is, niet-onbegrijpelijk op basis van de door de Rechtbank in de beoordeling betrokken rapportages en stellingen van de partijen. De Rechtbank heeft acht geslagen op de rapportage van Troostwijk waarin wél andere mogelijkheden onderzocht zijn die echter minstens even duur zouden uitpakken. Onder die omstandigheden stond het de Rechtbank vrij te oordelen dat gedeeltelijke demping van de plas vanuit redelijk ondernemersinzicht nodig was. Dat de NS daar anders over dachten en een deskundige vonden (Oranjewoud) die het met de NS eens was, verplichtte de Rechtbank niet om te kiezen voor de rapportage van Oranjewoud. De NS hebben voorts niet weersproken dat de fundering voor de asfaltcentrale er al ligt, dat dit Heuff al ƒ 600.000 gekost heeft, dat Heuff op grond van haar bedrijfsverleden verstand heeft van asfaltproductie en -verkoop, dat de benodigde vergunningen voor de bestaande lokatie voorhanden zijn en dat die lokatie logistiek gunstig ligt. Dit wordt niet anders doordat de NS, indien zij zelf voor de ondernemersbeslissing van Heuff zouden staan, het wellicht wél aan zouden durven om de asfaltcentrale te stichten zonder de plas te dempen ten behoeve van de benodigde voorraadopslag, dan wel zouden afzien van de asfaltcentrale op grond van verwachte overcapaciteit, minder rooskleurige groot-infrastructurele verwachtingen of verwachte afzetmoeilijkheden vanwege eerdere gepremieerde sanering en VAA-blokkade. De Rechtbank is niet gehouden om ondernemersbeslissingen te nemen of te verbeteren, maar slechts om de door de ondernemer gemaakte keuze op redelijkheid te beoordelen met het oog op de vraag of de onteigening hem schade berokkent die de gemeenschap hem dient te vergoeden.

4.26 Mijns inziens faalt middel I daarom op dit punt.

4.27 Wel rijst de vraag of de dempingskosten niet verminderd moeten worden met het bedrag dat Heuff ook zonder onteigening kwijt zou zijn geweest aan het ontwikkelen van ca. 4.000 m2 plas-dras gebied op eigen terrein. Het rapport van Troostwijk, dat omarmd wordt door Heuff, vermeldt immers dat een dergelijke oppervlakte zou moeten worden opgehoogd en verhard voor de exploitatie van de asfaltcentrale als de plas niet gedempt wordt23 en NS hebben met zoveel woorden gesteld dat die kosten niet ten laste van de NS behoren te komen.24 Uit de stukken blijkt niet dat de Rechtbank hiermee bij de berekening van de schade rekening heeft gehouden. Deskundigen noch Rechtbank motiveren de veronachtzaming van deze door Heuff kennelijk ook zonder onteigening te maken kosten. In zoverre acht ik het vonnis onvoldoende met redenen omkleed.

4.28 Ik meen daarom dat middel I op dit punt slaagt, al is het niet bovenmatig expliciet op dit punt. Ik meen dat u, door deswege te vernietigen en te verwijzen, niet buiten de middelen gaat.

5 Bijdrage aan de kosten van de gemeente van bovenwijkse voorzieningen? (principaal middel II)

5.1 Het karakter van deze "exploitatiebijdrage" in de kosten van "bovenwijkse voorzieningen" blijft nogal schimmig. Kennelijk meent de gemeente in casu recht te hebben op een bedrag per m2 ontwikkelde grond. De deskundigen en de Rechtbank gaan er van uit dat zulks het geval is ter zake van het dempen van de put. Mij is echter niet duidelijk op grond waarvan de gemeente ƒ 30 m2 zou kunnen heffen ingeval van gedeeltelijke waterputdemping ten behoeve van grondstoffenopslag die anders op een ander deel van Heuffs terrein zou hebben plaatsgegrepen. Ik merk op dat de heffing kennelijk niet vast zit aan de stichting van een asfaltcentrale c.a., die immers ook zonder onteigening en plasdemping gesticht zou zijn geworden, zulks kennelijk zonder tot vergelijkbare heffing te leiden. Het stuk te dempen water behoort al tot het terrein van Heuff en was vroeger al bedrijfsterrein (de put is immers ontstaan door afgravingen van Heuff). Het blijft ook na de demping terrein van Heuff.25 Ten slotte merk ik op dat ook zonder de onteigening kennelijk 4000 m2 ontwikkeld moest worden (zie 4.27), waarvoor de gemeente dan, naar aan te nemen valt, evenzeer geld had willen zien, zodat de heffing in zoverre geen gevolg van de onteigening is.

5.2 Ook voor de deskundigen en zelfs voor de competente gemeente-ambtenaren gaat het om een schimmige heffing. In het definitieve deskundigenrapport wordt er nog vanuit gegaan dat de gemeente geen bijdrage aan bovenwijkse voorzieningen zou vorderen. De competente gemeente-ambtenaar had zulks nl. medegedeeld "met meer dan aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid" (dat kan grammaticaal overigens niet). Nadien kwam echter een brief van B&W boven water waarin wél een heffing werd aangekondigd, hetgeen telefonisch aan de deskundigen bevestigd werd door een andere gemeente-ambtenaar, die de eerstgenoemde ambtenaar tijdens diens vakantie verving. De verschuldigdheid van de desbetreffende bijdrage lijkt mede afhankelijk te zijn van de vraag welke ambtenaar dienst heeft. In het vonnis schrijft de Rechtbank dat bij nader inzien toch is komen vast te staan dat Heuff voor bijdragen in de kosten van bovenwijkse voorzieningen zal komen te staan.

5.3 De enkele mededeling van B&W dat er betaald moet worden, na de eerdere ambtelijke mededeling dat "met meer dan aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid" geen dergelijke kosten behoeven te worden voldaan, lijkt mij onvoldoende basis voor het toekennen van een schadeloosstelling. Art. 42 Wet op de Ruimtelijke Ordening geeft de gemeenteraad de bevoegdheid om een (exploitatie)verordening vast te stellen met voorwaarden waaronder de gemeente medewerking verleent aan de exploitatie van gronden, die in de naaste toekomst voor bebouwing in aanmerking komen. Een exploitatieverordening bevat onder meer voorschriften omtrent het aandeel van de kosten van voorzieningen van openbaar nut, dat ten laste wordt gebracht van de gronden die door deze voorzieningen worden gebaat en de wijze waarop deze kosten over de gronden worden omgeslagen. De bepaling beoogt het gemeenten mogelijk te maken de exploitatiekosten van een bestemmingsplan (de kosten van openbare nutsvoorzieningen) op de burger te verhalen, onverminderd de mogelijkheid om langs een andere weg dan het sluiten van een exploitatieovereenkomst, bijvoorbeeld via de voorwaarden voor gronduitgifte26 of via een baatbelasting, die kosten te verhalen. Een eigenaar heeft de vrijheid om een exploitatieovereenkomst al dan niet met de gemeente aan te gaan. De prikkel om een exploitatieovereenkomst aan te gaan, is dus zwak indien de voorzieningen die de exploitant nodig heeft om zijn plannen te realiseren al bestaan of door de gemeente ook worden aangelegd zonder dat de eigenaar toetreedt tot een exploitatieovereenkomst.27

5.4 Wanneer noch een uitgiftecontract, noch een exploitatie- of ander publiek/privaat contract tot stand komt, resteert praktisch alleen fiscaal kostenverhaal door heffing van baatbelasting.28 Uit vaste jurisprudentie29 volgt immers dat naar huidig recht slechts vier verhaalsmogelijkheden bestaan. Naast de drie consensuele methoden (de exploitatieovereenkomst, enige andere publiek-private samenwerkingsovereenkomst en de gronduitgifteovereenkomst) is er slechts het publiekrechtelijke kostenverhaal via een baatbelasting (art. 222 Gemeentewet). De Haan schrijft dat de baatbelasting geen volledig verhaal mogelijk maakt:

"Zo zijn kosten van boven- en meerwijkse voorzieningen, van milieumaatregelen niet zijnde voorzieningen, van totstandkoming van plannen en van verwerving en ontruiming van bebouwde en daardoor dure percelen niet of slechts gedeeltelijk fiscaal verhaalbaar. Wat met name ontbreekt is de mogelijkheid om naast de kosten van openbare voorzieningen ook een vereveningsbijdrage voor dit soort kosten te heffen."

Het ziet er in casu dus niet naar uit dat de gemeente de "kosten" kan verhalen op een andere basis dan een puur vrijwillige. Ik betwijfel of een redelijk handelende ondernemer in Heuffs situatie genegen zou zijn om een bijdrage van meer dan twee ton te betalen voor iets waar hij geen aanwijsbaar rechtstreeks belang bij heeft en waartoe hij niet verplicht is. Er lijkt dus geen basis voor een schadevergoeding ter zake, althans het oordeel van de Rechtbank is onvoldoende gemotiveerd.

5.5 Het tweede middel van de NS slaagt daarom mijns inziens. Verwezen moet worden om te doen onderzoeken welke juridische basis (if any) de bewering van B&W heeft dat er een bijdrage van meer dan ƒ 200.000 verschuldigd zou zijn en om de kansen te schatten dat de gemeentelijke claim bij aanvechting door Heuff in rechte stand zou houden.

6 Waterbergingscompensatie (principaal middel III en voorwaardelijk incidenteel middel)

6.1 De Rechtbank heeft geoordeeld dat de NS de kosten voor haar rekening moet nemen van compensatie van berging van ongeveer 5.500 m3 water die het Waterschap van de Linge in verband met de demping van de waterplas zal eisen, dan wel om zelf voor die compensatie te zorgen met behulp van haar waterareaal te Beest. Het rapport Troostwijk30 motiveert deze schadepost als volgt:

"Bij ophogen van land in de Linge geldt dat gezorgd moet worden voor vervanging van het waterbergend vermogen. Wij gaan er van uit dat de NS deze kosten direct zal willen dragen omdat zij ook elders voor compensatie moet zorgen."

6.2 Het derde middel van de NS betoogt dat de Onteigeningswet de Onteigeningsrechter niet de mogelijkheid biedt om te bepalen dat de onteigenende partij verplichtingen op zich neemt, met name niet de fysieke verplichting tot waterberging.

6.3 Heuff refereert zich op dit punt aan uw oordeel.

6.4 Indien, zoals in casu, de onteigening vervroegd is uitgesproken, beperkt het eindvonnis van de Rechtbank zich tot het vaststellen van de schadeloosstelling (art. 54t, lid 2, Ow). De Rechtbank moet in één vonnis de gehele schadeloosstelling bepalen. Deelvonnissen, "open eindes'' en p.m.-posten zijn in beginsel niet toegestaan.31

6.5 De deskundigen rapporteren slechts dat ze er "voorshands" vanuit gaan dat de kosten verbonden aan de waterbergingscompensatie voor rekening van de NS zijn die bovendien wellicht zelf kunnen compenseren met hun eigen waterareaal. Als de deskundigen bedoelen dat niet Heuff maar de NS door het Waterschap tot vergoeding van deze kosten zullen worden aangesproken, is onduidelijk waarop zij dat baseren. Zouden ze dit bedoelen, dan staat de kwestie van de waterbergingscompensatie buiten de onteigeningsprocedure en heeft de Rechtbank iets beslist dat in dit geschil tussen deze twee partijen niet in geschil kan zijn. De deskundigen (of de Rechtbank) hadden moeten onderzoeken of het Waterschap de kosten zou verhalen op Heuff. Zo ja, dan moeten de kosten worden vergoed door de NS en hoeven de NS geen verplichting op zich te nemen. Ik meen dan ook dat Heuffs voorwaardelijke incidentele middel op dit punt gegrond is: indien putdemping deze kosten oproept, dan zijn die kosten onderdeel van de door de onteigening opgeroepen investering in putdemping indien Heuff er voor opdraait en dus te vergoeden voor zover zij zich zonder de onteigening niet zouden voordoen.

6.6 Ik acht daarom ook het derde middel gegrond. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of het Waterschap compensatie verlangt en zo ja, van wie en tot welk bedrag. Als compensatie van Heuff wordt verlangd, dienen de NS de daaraan verbonden kosten aan Heuff te vergoeden dan wel een aanbod in natura te doen. Als de compensatie van de NS wordt verlangt, dan speelt zulks zich af buiten dit onteigeningsgeding.

7 Rente (principaal middel IV)

7.1 De NS menen dat de vergoeding van rente over het verschil tussen het betaalde voorschot en de schadeloosstelling berekend moet worden vanaf de dag waarop het vervroegde-onteigeningsvonnis in de registers is ingeschreven. De Rechtbank heeft gerekend vanaf de dag van het vonnis houdende vervroegde onteigening.

7.2 Ook hier refereert Heuff zich aan uw oordeel.

7.3 In HR 14 januari 1976, na conclusie A-G Van Soest, NJO 1976, 9 m.nt. MB, overwoog u:

"dat van de volledige schadeloosstelling welke de onteigende toekomt, deel uitmaakt de vergoeding van het nadeel dat hij bij een vervroegd uitgesproken onteigening lijdt doordat hij, vanaf de overgang van de eigendom door overschrijving van het in art. 54i Ow. bedoelde vonnis in de openbare registers tot aan de vaststelling van de schadeloosstelling bij het in art. 54t bedoelde vonnis, mist het genot van het bedrag waarmede de schadeloosstelling het hem verstrekte voorschot te boven gaat;

dat de ingevolge art. 55, derde lid, vanaf de dag van laatstgenoemd vonnis lopende wettelijke interessen derhalve mede dienen te worden berekend over de ter zake van genoemd gemis vastgestelde vergoeding".

7.4 In HR 23 februari 1977, NJO 1977, 4, m.nt. MB (Eelde/Stroetinga) overwoog u dat:

"het te vergoeden nadeel, dat Stroetinga lijdt hierin bestaat, dat zij vanaf de overgang van de eigendom door de overschrijving van het in art. 54 i Ow. bedoelde vonnis (...) tot aan de vaststelling van de schadeloosstelling bij het in art. 54 t bedoelde vonnis mist het genot van het bedrag waarmede de schadeloosstelling het haar verstrekte voorschot te boven gaat, en dit nadeel niet is gelijk te stellen met de wettelijke rente daarover, doch is vast te stellen naar de waarde van dat gemiste genot."

7.5 U zie ook HR 10 augustus 1994, na conclusie A-G Loeb, NJ 1995, 748, NJO 1995, 11, en HR 18 maart 1998, na conclusie A-G Ilsink, NJ 1998, 620, NJO 1998, 10.

7.6 Ook het vierde middel van de NS slaagt dus. U kunt de fout zelf herstellen, maar aangezien mijns inziens toch verwezen moet worden voor feitelijk onderzoek, zulks ook overlaten aan de verwijzingsrechter.

8 Conclusie

Ik geef u in overweging het vonnis van de Rechtbank te vernietigen en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a.g.)

1 Deskundigenrapport blz. 6, overgenomen door de Rechtbank (r.o. 5).

2 Deskundigenrapport blz. 8, overgenomen door de Rechtbank (r.o. 5).

3 Sectie H, nr. 222 is groot 0.14.50 ha.

4 Sectie H, nr. 298 is groot 14.84.60 ha.

5 Deskundigenrapport blz. 6.

6 Deskundigenrapport blz. 11.

7 Nota voor deskundigen d.d. 26 augustus 1999 van mr Kaal en mr Ten Kate, blz. 2.

8 Nota voor deskundigen van de NS d.d. 26 augustus 1999, blz. 4.

9 Toelichting aan deskundigen d.d. 26 augustus 1999 van mr De Boorder, blz. 3.

10 Rapport Troostwijk blz. 9.

11 Oorspronkelijk meenden de deskundigen dat 7.865 m2 gecompenseerd moest worden. In het definitieve rapport is de te compenseren oppervlakte teruggebracht tot 6.865 m2.

12 D.d. 18 mei 2000, blz. 5.

13 Reactie NS d.d. 16 februari 2000, blz. 5.

14 Vereniging van Asfalt Aannemers.

15 Reactie Heuff d.d. 1 maart 2000, blz. 3.

16 Reactie Heuff d.d. 1 maart 2000, blz. 5.

17 Deskundigenrapport blz. 20-21.

18 Deskundigenrapport blz. 17.

19 In hun concept-rapport (blz. 12) gingen deskundigen nog uit van demping van 7.865 m2.

20 Deskundigenrapport blz. 19.

21 J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel in: Praktijkboek onroerend goed (losbl.), VC. Onteigening; schadeloosstelling § 105.

22 HR 19 mei 1971 met conclusie A-G Bakhoven, NJ 1971, 461.

23 Rapport Troostwijk blz. 9.

24 Zie de reactie van de NS op het concept-deskundigenrapport (brief van 16 februari 2000, blz. 3): "In de berekening is tenslotte veronachtzaamd, dat Heuff zelf de zeer aanzienlijke kosten voor het dempen van het plas-dras-gebied had moeten dragen en dat deze dus niet kunnen worden afgewenteld op NS RIB."

25 Zo ook de NS in hun conclusie van repliek voor de Hoge Raad, blz. 3.

26 Zie Afd. rechtspr. RvSt. 13 oktober 1983 (Deurne), BR 1984, blz. 147; AB 1984, 30 m.nt. CLR en Afd. rechtspr. RvSt. 2 maart 1984 (Raamsdonk), AB 540. Zie ook HR 11 december 1981 met conclusie A-G Ten Kate, NJ 1983/320 m.nt. JAB.

27 A.G. Bregman, D.A. Lubach, Modernisering Gemeentelijk Grondbeleidsinstrumentarium, Kluwer - Deventer - 2000, blz. 63.

28 P. de Haan: Bouwrecht in kort bestek, Kluwer - Deventer - 2000, blz. 175 en 181.

29 Zie Afdeling rechtspraak Raad van State (AR) 21 oktober 1991, BR 1992, blz. 457 (Lemsterland), AR 21 juli 1992, BR 1993, blz. 966 (Schijndel), Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State (ABRS) 9 maart 1998, BR 1998, blz. 605 (Schoorl).

30 Rapport Troostwijk, blz. 10.

31 Zie HR 18 december 1991 met conclusie A-G Moltmaker, NJ 1992, 300 m.nt. MB.

.