HR, 18-05-2001, nr. C99/286HR

Rolnr. C99/286HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 16 maart 2001

conclusie inzake

Préservatrice Foncière T.I.A.R.D.

Compagnie d'Assurances

tegen

De Staat der Nederlanden

(Ministerie van Financiën)

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de door thans verweerder in cassatie, hierna: de Staat, tegen thans eiseres tot cassatie, hierna: PFA, gevestigd te Puteaux, Frankrijk, ingestelde vordering beoordeeld dient te worden aan de hand van de bevoegdheidsregeling van het EEX. Het draait daarbij om de uitleg van de begrippen "burgerlijke en handelszaken" en "douanezaken" in de zin van art. 1 EEX, dat het materiële toepassingsgebied van het verdrag definieert.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1 en 2 van het arrest van het Hof, mede in verbinding met r.o. 2 van het vonnis van de Rechtbank).

(i) De Staat is partij bij de op 14 november 1975 te Genève gesloten Douaneovereenkomst inzake het internationale vervoer van goederen onder dekking van carnets TIR, Trb. 1977, 91 (hierna: TIR-overeenkomst). Krachtens dit verdrag is het bij internationaal vrachtvervoer over de weg vanuit de EU naar landen buiten de EU, dat plaatsvindt onder dekking van carnets-TIR, niet nodig het vervoer in ieder land te onderbreken en nieuwe geleide-documenten af te geven: volstaan kan worden met aangifte bij de plaats van vertrek en afmelding bij de uitvoer uit de EU-markt, waarmee is aangetoond dat de goederen niet in het verkeer zijn gebracht in de EU-markt, zodat geen heffingen binnen de EU zijn verschuldigd. Bij niet-afmelding aan de buitengrens van de EU of bij andere onregelmatigheden vindt geen zuivering van het carnet-TIR plaats en zijn alsnog invoerrechten en -heffingen verschuldigd. In de eerste plaats is de vervoerder voor de betaling van deze rechten en heffingen aansprakelijk. Wanneer deze echter geen verhaal biedt, zijn krachtens de TIR-overeenkomst de organisaties van wegvervoerders die de bevoegdheid hebben carnets-TIR af te geven daarvoor aansprakelijk.

(ii) Het Ministerie van Financiën heeft een drietal verenigingen als carnets-TIR uitgevende organisaties erkend. Deze verenigingen hebben zich tegenover de Staat tevens garant gesteld ter zake van de voldoening van rechten en heffingen wegens niet-zuivering van een carnet-TIR.

(iii) PFA heeft een overeenkomst van verzekering gesloten met de vennootschap naar Zwitsers recht International Road Union (IRU), gevestigd te Genève. In diverse akten en verklaringen heeft PFA zich tegenover de Staat als borg en hoofdelijk medeschuldenaar verbonden om als eigen schuld te betalen de rechten en heffingen terzake van de invoer of de uitvoer welke op grond van de wettelijke bepalingen inzake douane en de accijnzen zijn opgelegd aan de houder van het carnet-TIR in geval dat carnet is afgegeven door de nationale vervoerdersorganisaties hetzij door een andere organisatie, lid van de IRU, voor zover een of meer van deze vervoerdersorganisaties de aansprakelijkheid voor carnets-TIR afgegeven door die andere organisaties heeft aanvaard.

(iv) In verband met de door PFA aanvaarde aansprakelijkheid als borg c.q. hoofdelijk medeschuldenaar heeft de Staat aan PFA in totaal f 41.917.063,- in rekening gebracht. PFA heeft niets betaald aan de Staat.

3. Bij exploit van 20 november 1996 heeft de Staat PFA gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam tot betaling van genoemd bedrag, alsmede tot betaling van al het meerdere dat PFA verschuldigd is of wordt ter zake van de borgstellingen en hoofdelijk medeschuldenaarschap, vermeerderd met rente en kosten.

4. PFA heeft bij incidentele conclusie, met een beroep op het EEX, de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. De Staat heeft de exceptie bestreden.

5. Bij incidenteel vonnis van 5 februari 1998 heeft de Rechtbank de exceptie verworpen en zich bevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen. Zij achtte met een beroep op HvJ EG 14 oktober 1976, zk. 29/76, Eurocontrol/LTU, Jur. 1976, p. 1541, NJ 1982, 95 nt. JCS, het EEX niet van toepassing, zulks omdat het onderhavige zaak een geschil betreft tussen een overheidsinstantie en een particulier, waarbij de overheidsinstantie heeft gehandeld krachtens overheidsbevoegdheid (r.o. 4.1). De bevoegdheid in de onderhavige zaak dient daarom naar het oordeel van de Rechtbank beoordeeld te worden aan de hand van het commune internationaal bevoegdheidsrecht. Op grond van art. 126 lid 3 Rv achtte de Rechtbank zich bevoegd (r.o. 4.2).

6. PFA is van het vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij voerde een grief aan tegen het oordeel van de Rechtbank dat het EEX in het onderhavige geval niet van toepassing is. Ter toelichting op de grief betoogde PFA dat de vordering van de Staat niet gebaseerd is op de TIR-overeenkomst, maar op borgstelling. Deze overeenkomst is privaatrechtelijk van aard en moet onderscheiden worden van de onderliggende douaneschuld. De onderhavige vordering valt dan ook binnen het materiële toepassingsbereik van het EEX, aldus PFA.

7. Bij arrest van 20 mei 1999 heeft het Hof de grief van PFA verworpen en het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Daartoe overwoog het Hof onder meer:

"4. (...). Krachtens artikel 6 van de TIR-overeenkomst kan de Staat als Overeenkomstsluitende Partij onder door haar vast te stellen voorwaarden en waarborgen aan organisaties de bevoegdheid verlenen om carnets-TIR af te geven.

De door PFA aan de Staat afgegeven verklaringen, waarop de vordering is gebaseerd, moeten worden gezien als de vervulling van de door de Staat gestelde voorwaarde waaronder aan de nationale organisaties van vervoerders de bevoegdheid is verleend om carnets-TIR af te geven.

Bij het verlenen van deze bevoegdheid handelt de Staat krachtens een publiekrechtelijke bevoegdheid (artikel 6 van de TIR-overeenkomst). Het hof is van oordeel dat de Staat zowel bij het stellen van een voorwaarde waaronder deze bevoegdheid wordt verleend als - in het verlengde daarvan - bij het sluiten van een overeenkomst ter vervulling van die voorwaarde optreedt krachtens diezelfde publiekrechtelijke bevoegdheid.

Derhalve is op grond van het vorenstaande en gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie EG, hiervoor sub 3 genoemd (het Hof doelt op het arrest inzake Eurocontrol/LTU, A-G), het EEX-verdrag niet van toepassing op de onderhavige vordering.

5. Daar komt nog bij dat PFA zich niet alleen als borg heeft verbonden, doch tevens als hoofdelijk mede-schuldenaar. De schuld die PFA als eigen schuld zou moeten voldoen betreft een douaneschuld, waarop het EEX-verdrag blijkens het slot van artikel 1 niet van toepassing is."

8. PFA is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel, dat door de Staat is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

9. Onderdeel I van het middel verwijt het Hof een onjuiste opvatting van het begrip "burgerlijke of handelszaak" als bedoeld in art. 1 EEX en betoogt dat, ook al mocht de Staat van de betreffende vervoerdersverenigingen krachtens zijn publiekrechtelijke bevoegdheid eenzijdig als voorwaarde voor hun "TIR-erkenning" nadere zekerheid vergen voor de nakoming van de door hen ex art. 6 van de TIR-overeenkomst te geven garantie, zulks niet belet dat een geschil over een ter vervulling van die voorwaarde door PFA vrijwillig, krachtens overeenkomst, aan de Staat afgegeven privaatrechtelijke borgstelling aangemerkt kan worden als een "burgerlijke of handelszaak" in de zin van art. 1 EEX. Onderdeel II voegt hier het verwijt aan toe dat het Hof niet, onjuist dat wel onvoldoende gemotiveerd heeft getoetst aan de in het Eurocontrol-arrest geformuleerde criteria voor hetgeen in een geschil met een overheidsinstantie is te verstaan onder een "burgerlijke of handelszaak" in de zin van art. 1 EEX. Onderdeel III, ten slotte, richt zich in twee subonderdelen tegen r.o. 5 van het bestreden arrest. Subonderdeel III.1 betoogt dat de overweging van het Hof, dat de schuld die PFA als eigen schuld zou moeten voldoen een douaneschuld "betreft", niet meebrengt dat het EEX niet van toepassing is. Subonderdeel III.2 verwijt het Hof te hebben miskend dat partijen geenszins de bedoeling hebben gehad te bewerken dat PFA zelf zou gelden als debiteur van de douaneschulden van de vervoerders en hun organisaties.

10. Het in art. 1 EEX gebezigde begrip "burgerlijke en handelszaken" wordt in het EEX niet gedefinieerd. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gaat het hier om een verdragsautonoom begrip. Dit betekent dat de term "burgerlijke en handelszaken" niet moet worden uitgelegd volgens het recht van de ene of de andere betrokken staat, maar aan de hand van, enerzijds, de doelen en het stelsel van het verdrag en, anderzijds, de algemene beginselen die in alle nationale rechtsstelsels tezamen worden gevonden. Zie het reeds genoemde arrest inzake Eurocontrol/LTU en voorts HvJ EG 16 december 1980, zk. 814/79, Staat der Nederlanden/Rüffer, Jur. 1980, p. 3807, NJ 1982, 97 nt. JCS, en HvJ EG 21 april 1993, zk. C-172/91, Sonntag/Waidmann, Jur. 1993, p. I-1963, NJ 1995, 207.

11. Uitgaande van een verdragsautonome opvatting van het begrip "burgerlijke en handelszaken" heeft het Hof van Justitie in de genoemde arresten gepreciseerd, dat het EEX weliswaar van toepassing kan zijn op bepaalde beslissingen in een geschil tussen een overheidsinstantie en een particulier, doch dat dit anders is wanneer de overheidsinstantie krachtens overheidsbevoegdheid handelt.

12. In de literatuur is erop gewezen dat deze precisering, indien zij letterlijk wordt genomen, ertoe leidt dat in geen enkel geval het EEX van toepassing is, zodra één van de partijen een overheidsinstantie is. De overheid kán immers alleen krachtens overheidsbevoegdheid handelen, ook als zij privaatrechtelijke middelen inzet om tot de uitoefening van die bevoegdheid te geraken. Zie vooral J.C. Schultsz in zijn NJ-noot onder het Rüffer-arrest.

13. Dit dilemma is niet onbekend. Het heeft veel hoofdbrekens gekost in het volkenrechtelijke leerstuk van de immuniteit van jurisdictie van staten. In de thans in de meeste landen, waaronder Nederland (zie HR 26 oktober 1973, NJ 1974, 361 nt. H.F. van Panhuys; HR 22 december 1989, NJ 1991, 70 nt. P.J.I.M. de Waart; HR 28 mei 1993, NJ 1994, 329 nt. JCS), aanvaarde beperkte of relatieve immuniteitsleer wordt een onderscheid gemaakt tussen overheidshandelingen die typisch zijn voor de overheid, de zgn. acta iure imperii, en de overheidshandelingen die niet typisch zijn voor de overheid en dus ook verricht kunnen worden door particulieren, de zgn. acta iure gestionis. De eerstbedoelde categorie van overheidshandelingen valt in de beperkte immuniteitsleer onder het immuniteitsprivilege, de laatstbedoelde categorie niet. Inmiddels is men het erover eens dat het onderscheidend criterium tussen beide categorieën van overheidshandelingen niet moet worden gezocht in het doel of het motief van de handeling (het handelen van de overheid is immers steeds, direct of indirect, ingegeven door en gericht op de behartiging van het publieke belang), maar in de aard van de handeling: valt de handeling te kwalificeren als een op voet van gelijkheid met particulieren verrichte handeling en is deze derhalve niet op te vatten als een handeling die duidelijk het karakter van een overheidshandeling heeft, dan valt de handeling niet onder het immuniteitsprivilege.

14. Dat het Hof van Justitie aansluiting heeft willen zoeken bij het in het kader van de beperkte immuniteitsleer ontwikkelde criterium ligt waarschijnlijk reeds besloten in het de arresten Eurocontrol en Rüffer. In deze arresten wordt gewezen op het belang van "elementen die kenmerkend zijn voor de aard van de tussen partijen bestaande rechtsbetrekking of het voorwerp van geschil" bij de onderscheiding van geschillen tussen overheidsinstanties en particulieren die wel en die niet begrepen kunnen worden onder het begrip "burgerlijke of handelszaak" in de zin van art. 1 EEX. Vgl. J.E. Krings, SEW 1978, blz. 341, die uit de verwijzing in het Eurocontrol-arrest naar de aard van de tussen partijen bestaande rechtsbetrekking opmaakt, dat het Hof van Justitie voor ogen heeft gestaan dat "zodra de Overheid gebruik maakt of kan maken van machten die haar als overheid worden toegekend, d.w.z. die tot het imperium behoren, zodat haar een bevoorrechte toestand wordt toegekend, waaraan de tegenpartij onderworpen is en waartegen deze partij niet met gelijke wapens kan reageren, het geschil, dat in verband hiermede kan ontstaan, buiten het toepassingsveld van het Verdrag (valt)".

15. Wat in de arresten inzake Eurocontrol en Rüffer nog enigszins verscholen bleef, treedt duidelijk aan het daglicht in het Sonntag/Waitmann-arrest. De zaak betrof een vordering tot schadevergoeding, ingesteld tegen een leraar van een openbare school in de BRD door de ouders van een leerling die tijdens een schoolexcursie in Italië in de bergen was verongelukt, beweerdelijk als gevolg van falend toezicht van de leraar. De ouders voegden zich met deze vordering als beledigde partij in het strafgeding dat tegen de leraar voor de Italiaanse strafrechter was aangespannen en zagen hun vordering toegewezen. In het kader van de exequaturprocedure van het civielrechtelijke deel van het Italiaanse strafvonnis in de BRD wordt de vraag opgeworpen of hier sprake was van een "burgerlijke of handelszaak" in de zin van art. 1 EEX.

16. Het Hof van Justitie beantwoordt de vraag in bevestigende zin. Het Hof overweegt onder meer:

"20. Zoals blijkt uit de arresten LTU en Rüffer, valt een dergelijke vordering alleen dan buiten het toepassingsgebied van het Executieverdrag, indien de veroorzaker van de schade moet worden aangemerkt als een overheidsinstantie die krachtens overheidsbevoegdheid heeft gehandeld.

21. In dat verband moet in de eerste plaats worden vastgesteld, dat daarbij niet doorslaggevend is, of de leraar ambtenaar is en als zodanig optreedt. Ook al handelt een ambtenaar voor rekening van de staat, hij handelt niet altijd krachtens overheidsbevoegdheid.

22. In de tweede plaats wordt in de rechtsstelsels van de meeste Lid-Staten het gedrag van een leraar van een openbare school, in het kader van het hem tijdens een schoolexcursie opgedragen toezicht op leerlingen, niet beschouwd als een uiting van uitoefening van overheidsbevoegdheden, aangezien hij terzake geen bijzondere bevoegdheden uitoefent in vergelijking tot de regels die gelden in de relaties tussen particulieren.

23. In de derde plaats oefent een leraar van een openbare school in een geval als in het hoofdgeding aan de orde is, ten opzichte van de leerlingen dezelfde taken uit als een leraar van een particuliere school.

24. (...).

25. Zelfs indien in het nationale recht van de verdragsluitende staat van herkomst van de betrokken leraar diens toezicht op de leerlingen als uitoefening van overheidstaken wordt aangemerkt, dan heeft dit nog geen invloed op de kwalificatie van het hoofdgeding volgens artikel 1 van het Executieverdrag."

17. Het is duidelijk dat het Hof van Justitie het onderscheidend criterium zoekt in de aard van de handeling: alleen geschillen tussen een overheidsinstantie en een particulier naar aanleiding van handelingen van de overheidsinstantie die naar hun aard door particulieren niet kunnen worden verricht (handelingen dus, die uitsluitend door een overheidsinstantie op grond van een specifieke overheidsbevoegdheid verricht kunnen worden) zijn geen "burgerlijke of handelszaken" in de zin van art. 1 EEX. Gaat het om een handeling van een overheidsinstantie die ook door een particulier kan worden verricht, dan valt het geschil daarover onder het materiële toepassinsgebied van het EEX. Vgl. J. Kropholler, Europäisches Zivilprozebrecht, 6. Aufl. 1998, blz. 60, RdNr. 9: "Es ist also im Einzelfall zu prüfen, ob der öffentliche Funktionsträger sich hoheitlicher Gestaltungsformen bedient hat, etwa durch Verwaltungsakt oder verwaltungsrechtlichen Vertrag, oder ob er wie eine Privatperson gehandelt und nur ein privates Rechtsgeschäft abgeslossen hat." Dit criterium sluit direct aan bij het in de relatieve immuniteitsleer ontwikkelde criterium ter onderscheiding van acta iure imperii en acta iure gestionis. Vgl. B. Heb, IPRax, 1994, blz. 12; P. Vlas, in: Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen, EEX, Art. 1, aant. 2 slot.

18. Er is echter een verschil. In de relatieve immuniteitsleer pleegt de vraag of een handeling aangemerkt dient te worden als een typische overheidshandeling (actum iure imperii) beoordeeld te worden aan de hand van de lex fori (zo ook HR 22 december 1989, NJ 1991, 70, r.o. 3.3). Blijkens r.o. 22 en 25 van het Sonntag-arrest ligt dat anders bij de beoordeling van de vraag of een geschil tussen een overheidsinstantie en een particulier gekwalificeerd kan worden als een "burgerlijke of handelszaak" in de zin van art. 1 EEX. De kwalificatie vindt hier in beginsel verdragsautonoom plaats. Vgl. Vlas, t.a.p.

19. Daarbij moeten, blijkens r.o. 25, twee fasen worden onderscheiden. Of sprake is van een handeling iure imperii, wordt in eerste instantie beoordeeld aan de hand van het op die handeling toepasselijke nationale recht (waarbij het nationale recht dan mede de verdragen omvat, vgl. het Rüffer-arrest, r.o. 10). Heeft volgens dat nationale recht de overheidsinstantie niet iure imperii gehandeld, dan kan aanstonds worden geconcludeerd dat sprake is van een "burgerlijke of handelszaak" in de zin van art. 1 EEX. Heeft volgens het toepasselijke nationale recht de overheidsinstantie wel iure imperii gehandeld (dat was kennelijk naar Duits recht het geval in de Sonntag-zaak), dan is dit niet beslissend en dient vervolgens onderzocht te worden of bij een verdragsautonome kwalificatie van de door de overheidsinstantie verrichte handeling (waarbij het vooral aankomt op de vraag hoe de handeling in de rechtsstelsels van de meeste andere lid-staten wordt gekwalificeerd, zie r.o. 22) hetzelfde resultaat wordt bereikt. Vgl. Kropholler, a.w., blz. 57/58, RdNr. 4; Heb, a.w., blz. 13.

20. In het onderhavige geval heeft het Hof overwogen dat de Staat bij het verlenen van de bevoegdheid aan nationale organisaties van vervoerders tot het afgeven van carnets-TIR krachtens een publiekrechtelijke bevoegdheid handelt die voortvloeit uit art. 6 van de TIR-overeenkomst. Voorts heeft het Hof overwogen dat de Staat bij het stellen van een voorwaarde waaronder deze bevoegdheid wordt verleend krachtens diezelfde publiekrechtelijke bevoegdheid handelt. Deze overwegingen schijnen mij juist toe en worden in cassatie ook niet bestreden.

21. De conclusie die het Hof uit deze overwegingen trekt, te weten dat daarom ook het sluiten van de overeenkomst met PFA ter vervulling van de aan de vervoerdersverenigingen gestelde voorwaarde moet worden aangemerkt als een overheidshandeling krachtens overheidsbevoegdheid waarop het EEX niet van toepassing is, wordt echter naar mijn oordeel door het middel terecht als onjuist bestreden.

22. Het Hof heeft miskend dat, blijkens de rechtspraak van het Hof van Justitie, alleen handelingen van een overheidsinstantie die naar hun aard door particulieren niet kunnen worden verricht (handelingen dus, die uitsluitend door een overheidsinstantie op grond van een specifieke overheidsbevoegdheid verricht kunnen worden) buiten het begrip "burgerlijke of handelszaken" in de zin van art. 1 EEX vallen. Gaat het om handelingen van een overheidsinstantie die naar hun aard ook door een particulier kunnen worden verricht, dan valt het geschil daarover onder het materiële toepassingsgebied van het EEX. De onderhavige, aan de vordering van de Staat ten grondslag liggende overeenkomst is weliswaar door de Staat met PFA gesloten in het kader van de uitoefening van de door de TIR-overeenkomst aan de Staat toegekende publiekrechtelijke bevoegdheden, maar het aangaan van de overeenkomst met PFA kan - in de woorden van het Sonntag-arrest - niet beschouwd worden als een uiting van uitoefening van overheidsbevoegdheden, aangezien de Staat terzake tegenover PFA geen bijzondere bevoegdheden uitoefent in vergelijking tot de regels die gelden in de relaties tussen particulieren.

23. Op grond van het vorenstaande acht ik de onderdelen I en II van het middel gegrond.

24. Niettemin zullen deze onderdelen wegens gebrek aan belang niet tot cassatie van het bestreden arrest kunnen leiden, indien de tweede - zelfstandig dragende - grond waarop de beslissing van het Hof berust (de schuld die PFA als eigen schuld zou moeten voldoen betreft een douaneschuld, waarop het EEX blijkens art. 1 niet van toepassing is, r.o. 5) in cassatie stand kan houden.

25. Onderdeel III van het middel komt op tegen deze tweede grond. Het onderdeel verwijt het Hof in de eerste plaats (subonderdeel III.1) te hebben miskend dat, ook al betreft de borgstelling van PFA een douaneschuld, de aansprakelijk van PFA jegens de Staat niet rechtstreeks voortvloeit uit douanerechtelijke verplichtingen, maar uit een privaatrechtelijke overeenkomst van borgtocht. In de tweede plaats (subonderdeel III.2) verwijt het onderdeel het Hof een onjuiste uitleg van de tussen de Staat en PFA gesloten overeenkomst: uit de stellingen en producties van partijen zou geenszins blijken van hun bedoeling om door het gebruik in de borgtochtakte van de woorden "hoofdelijk medeschuldenaar" en "als eigen schuld te zullen betalen" te bedingen c.q. te bewerken dat PFA voortaan ook zelf zou gelden als debiteur van de uit de TIR-overeenkomst en de daarmee verband houdende wettelijke bepalingen voortvloeiende douaneschulden van de vervoerders en hun organisaties.

26. De laatstbedoelde klacht is m.i. ongegrond. Bij de inleidende dagvaarding heeft de Staat gesteld dat PFA zich ten behoeve van de bedoelde organisaties jegens de Staat tot borg en hoofdelijke medeschuldenaar heeft verklaard (inl. dagv. onder 7). Uit de gedingstukken blijkt niet dat PFA heeft ontkend dat zij zich ook tot hoofdelijk medeschuldenaar heeft verklaard. Evenmin blijkt uit de stukken dat PFA als stelling heeft aangevoerd dat, niettegenstaande zij zich tot hoofdelijk medeschuldenaar heeft verklaard, partijen niet de bedoeling hebben gehad dat PFA zou gelden als debiteur van de schulden van de bedoelde organisaties. Tegen deze achtergrond is onjuist, noch onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat FPA de schulden van de bedoelde organisaties als eigen schuld moet voldoen.

27. Het uitgangspunt van de eerstbedoelde klacht is juist: de aansprakelijkheid van PFA jegens de Staat, welke de inzet vormt van de onderhavige zaak, vloeit niet rechtstreeks voort uit douanerechtelijke verplichtingen, maar uit een privaatrechtelijke overeenkomst van borgtocht. Brengt dit noodzakelijk mee dat de onderhavige zaak niet geacht kan worden betrekking te hebben op een douanezaak in de zin van art. 1 EEX?

28. Bij de beoordeling van deze vraag dient m.i. in aanmerking te worden genomen dat zowel naar Nederlands recht (art. 7:852 lid 1 BW; art. 1884 BW, oud) als naar Frans recht (art. 2036 Cc) de borg zich tegenover de schuldeiser kan bedienen van de verweermiddelen, welke de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser toekomen, met name ook van de verweermiddelen die het bestaan en de inhoud van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen. Dit betekent dat, ongeacht of Nederlands dan wel Frans recht van toepassing geoordeeld moet worden op de overeenkomst van partijen (aan de tussen partijen omstreden vraag naar het toepasselijke recht is het Hof niet toegekomen), PFA bevoegd is de vordering van de Staat te bestrijden niet alleen met verweermiddelen welke zij kan ontlenen aan haar eigen overeenkomst, maar ook met verweermiddelen die betrekking hebben op het bestaan en de inhoud van de douaneschulden tot de nakoming waarvan zij zich als hoofdelijk borg verbonden heeft. Bestaan en inhoud van deze douaneschulden kunnen in de onderhavige zaak derhalve aan de orde gesteld worden (of dat ook werkelijk zal gebeuren, is uit de gedingstukken niet op te maken, nu in de hoofdzaak nog niet van antwoord is gediend). Moet in verband met de aard van de schulden waarop de borgtocht betrekking heeft en de verweermiddelen welke PFA als borg ten dienste staan, worden aangenomen dat de onderhavige zaak, ook al heeft zij de aansprakelijkheid van PFA uit de privaatrechtelijke overeenkomst van borgtocht tot inzet, betrekking heeft op een "douanezaak" in de zin van art. 1 EEX? Daartégen pleit dat het recht van PFA om zich tegenover de Staat van weren te bedienen, welke de vervoerders en hun organisaties toekomen, een eigen recht is. De beslissing daarop heeft geen invloed heeft op de douanerechtelijke verplichting van de vervoerders en hun organisaties jegens de Staat. Daarvóór pleit echter dat de rechter, ook al geldt zijn beslissing enkel de aansprakelijkheid van PFA, zich moet begeven in een onderzoek naar en een oordeel over het bestaan en de inhoud van de douaneschulden.

29. Het Hof van Justitie heeft zich, bij mijn weten, over deze vraag van uitlegging van art. 1 niet eerder uitgelaten. Van een "acte clair" kan m.i. niet gesproken worden. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad de vraag op de voet van art. 3 van het Protocol van 3 juni 1971 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het EEX, Trb. 1971, 140, verwijst naar dat Hof.

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de hiervoor onder 28. bedoelde vraag van uitlegging van art. 1 EEX uitspraak te doen en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,