HR, 09-07-1990, nr. 13873

DA

Nr. 13.873

Zitting 18 mei 1990

Mr. Asser

Conclusie inzake:

STICHTING ‘’SINT WILLEBRORDUS STICHTING’’

tegen:

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1. Voor de ten processe vaststaande feiten, die ook in cassatie tot uitgangspunt kunnen dienen, moge ik kortheidshalve verwijzen naar het vonnis van de rechtbank van 17 juli 1984, r.o. 2. Kort gezegd gaat het om de vraag of eiseres tot cassatie — de Stichting — jegens verweerder in cassatie — [verweerder] — ten behoeve van de door de Stichting geëxploiteerde boerderij met grond, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats], aanspraak kan maken op een recht van weg — krachtens hetzij een recht van uitweg, hetzij een erfdienstbaarheid van weg, hetzij door het bestaan van een buurweg — over een dijk die is gelegen op het aan [verweerder] toebehorende perceel [a-straat 2] te [plaats]. De Stichting heeft ook gesteld date [verweerder] onrechtmatig handelt door haar die weg te weigeren.

1.2. Over de plaatselijke situatie een paar opmerkingen1.. Beide percelen zijn van elkaar gescheiden door een strook grond die eigendom is van de Provincie Zuid-Holland en waarover een fietspad loopt. Via dat fietspad kunnen bezoekers van de Stichting, die komend van de openbare weg hun auto op een nabij gelegen parkeerterrein hebben gestald, naar de boerderij van de Stichting lopen en kan ook enig vervoer naar die boerderij plaatsvinden — over land bestaat er geen andere verbinding met de openbare weg want de boerderij ligt op een soort eilandje aan de [B] —, maar de Stichting wenst met name voor de oudere leden van de Jezuïetenorde, die naar de boerderij komen voor rust en studie, de mogelijkheid van autovervoer via het land van [verweerder], over het daarop gelegen dijkje.

1.3. In eerste aanleg heeft eiseres tot cassatie — de Stichting — verweerder in cassatie gedagvaard voor de Haagse Rechtbank om haar beweerde recht van weg over het land van [verweerder] geldend te maken. Na verweer van laatstgenoemde heeft de rechtbank, na een ingevolge bovengenoemd vonnis gehouden descente tevens comparitie op 23 november 1984, bij vonnis van 1 november 1985 de vorderingen van de Stichting afgewezen.

1.4. Nadat de Stichting, met deze uitkomst ontevreden, van beide vonnissen in hoger beroep was gekomen, heeft het Haagse Hof bij arrest van 29 april 1988 de bestreden vonnissen bekrachtigd.

1.5. De Stichting is tijdig van dit arrest in cassatie gekomen met vier middelen, welke door [verweerder] zijn bestreden.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1. In r.o. 5.1–3 van het bestreden arrest bespreekt het hof de vraag of de Stichting aanspraak heeft op een recht van uitweg — ik spreek hierna liever van noodweg2.—, de eerste grondslag van de vordering van de Stichting. Het hof heeft daartoe onderzocht of de bestaande toegangswegen tot het perceel van de Stichting — via openbaar water (de [B]) en via ‘’een openbare weg’’, waarmee het hof klaarblijkelijk doelt op het fietspad — gebruik van dat perceel ‘’conform een normale, behoorlijke bestemming mogelijk maken’’. Het hof stelt dan vast dat dit voor wat betreft de aanvoer van proviand en voor het bezoek van personen van ‘’gemiddelde’’ leeftijd en gezondheidstoestand, die deel uitmaken van het gebruikelijke totale bezoekersbestand, mogelijk is. In het bijzonder onderzoekt het hof dan vervolgens of dit anders is ten aanzien van de oudere bezoekers, voor wie met name de Stichting het recht van weg opeist. Daarbij gaat het hof ervan uit dat voor die bezoekers het bereiken van het perceel ‘’extra inspanningen vereist en/of wellicht niet op meest comfortabele wijze plaats kan vinden’’, maar het oordeelt dat op grond daarvan niet gezegd kan worden dat behoorlijke exploitatie van het perceel onmogelijk is. Aan het slot van r.o. 5.3 weegt het hof nog de belangen af. Het acht het niet redelijk dat

‘’de gevolgen van een vergrijzende orde door de stichting zouden kunnen worden afgewenteld op [verweerder], in de vorm van door hem te gedogen vermindering van zijn woongenot door over zijn perceel kruisend autoverkeer, welke vermindering van woongenot door [verweerder] is gesteld en door het hof aannemelijk wordt geacht’’.

Het hof oordeelt al met al geen recht van noodweg aanwezig.

2.2. In middel 1 wordt met een aantal klachten opgekomen tegen deze beslissing.

2.3. Het hof is in elk geval van het juiste criterium uitgegaan, te weten of een behoorlijke exploitatie overeenkomstig de normale bestemming van het erf van de Stichting mogelijk is zonder de gewenste weg3.. Maar daarmee is nog niet gezegd dat het hof bij de toepassing van dit criterium blijk heeft gegeven van een juiste rechtsopvatting aangaande de betekenis van dit criterium.

2.4. In de onderdelen B, C, F en G wordt het hof verweten geen onderscheid te maken tussen enerzijds de positie van de groepen gebruikers en anderzijds de bijzondere positie van de leden van de Jezuïetenorde, die gelijk te stellen is aan de positie van eigenaar van het perceel, en deze positie niet te hebben erkend.

2.5. Ik begrijp deze klacht aldus dat 's hofs beslissing onbegrijpelijk is en onvoldoende gemotiveerd in het licht van wat de Stichting met name in appel had gesteld over de belangrijke positie van de oudere leden van de Jezuïetenorde in verband met de exploitatie van de boerderij.

2.6. In de memorie van grieven lees ik nl. in de toelichting op grief V, waarmee werd opgekomen tegen het — kort gezegd — op de mogelijkheden van de ‘’gemiddelde gebruiker’’ afgestemde oordeel van de rechtbank, dat de rechtbank onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de oudere leden, ‘’die de overgrote meerderheid van de Orde uitmaken’’. Die toelichting vervolgt:

‘’Immers, het gevolg van de opvatting van de rechtbank is, dat het voor minder goed ter been zijnde Orde-leden onmogelijk is, c.q. wordt, het perceel van de Stichting te bereiken. Zo gezien, treft de beslissing van de rechtbank deze leden onredelijk zwaar. Daarbij dient men in aanmerking te nemen, dat het perceel van de Stichting juist voor de oudere Orde-leden is bestemd, waaraan kan worden toegevoegd de omstandigheid, dat het aantal oudere Orde-leden in verband met de toenemende vergrijzing slechts zal toenemen.'

2.7. Het komt mij voor dat deze klacht slaagt omdat 's hofs redengeving onvoldoende inzicht geeft in zijn gedachtengang.

2.7.1. Als het hof in het midden heeft gelaten of de huidige situatie meebrengt dat voor oudere leden van de Jezuïetenorde de bereikbaarheid van de boerderij feitelijk onmogelijk is geworden of zal worden, dan heeft het nagelaten aan te geven waarom, ook als dit juist zou zijn, zulks niet afdoet aan een behoorlijke exploitatie van het erf overeenkomstig zijn normale bestemming, nu de hierboven weergegeven stellingen van de Stichting moeilijk anders opgevat kunnen worden dan dat het gebruik door de oudere leden van de Orde een wezenlijk onderdeel vormt van de exploitatie overeenkomstig de aan de boerderij gegeven bestemming.

2.7.2. Ik teken hierbij aan dat met name de twee laatste alinea's van r.o. 5.3 de indruk kunnen wekken dat het hof vindt dat hoe dan ook voor rekening van de Stichting moet blijven de eventuele omstandigheid dat het voor de oudere paters-Jezuïeten redelijkerwijze onmogelijk wordt de boerderij van de Stichting als retraite-oord te gebruiken. De daartoe gebezigde argumentatie acht ik overigens niet erg overtuigend en de overweging dat ‘’niet redelijk zou zijn dat de gevolgen van een vergrijzende orde door de Stichting zouden kunnen worden afgewenteld op [verweerder]’’ vind ik tegen de achtergrond van het debat van partijen eerlijk gezegd wel een beetje sterk uitgedrukt.

2.7.3. Als het hof wel heeft aangenomen dat de exploitatie mede omvat het kunnen laten bezoeken van oudere Orde-leden van de boerderij, maar voor het antwoord op de vraag of het erf op behoorlijke wijze geëxploiteerd kan worden overeenkomstig zijn normale bestemming, evenals de rechtbank slechts beslissend heeft geoordeeld de mogelijkheid voor de bezoeker van ‘’gemiddelde’’ leeftijd en gezondheidstoestand om het erf te bereiken, dan heeft het m.i. blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting, omdat, gegeven het belang voor de exploitatie van het kunnen gebruiken van de boerderij door de oudere Orde-leden, niet alleen de mogelijkheden voor de bezoeker van ‘’gemiddelde’’ leeftijd en gezondheidstoestand beslissend waren maar ook die van de genoemde leden van de Jezuïetenorde.

2.8. Op grond hiervan meen ik dat deze middelonderdelen, zoals hierboven door mij verstaan, slagen.

2.9. De onderdelen D en E falen omdat het hof kennelijk en begrijpelijk noch in de appelgrieven IV en V noch in de toelichting daarop een grief heeft gelezen tegen het — ten overvloede — overwogene in r.o. 6 van het eindvonnis van de rechtbank waar is te vinden de constatering van de rechtbank ‘’dat een normale exploitatie gedurende in elk geval de '70-er jaren via het provinciaal fietspad mogelijk is geweest’’, waarmee het hof zich verenigt in de door dit onderdeel bestreden passage van 's hofs arrest.

2.10. Middel 2 keert zich tegen de beslissing van het hof in r.o. 6.3 dat geen sprake is van een erfdienstbaarheid van weg met betrekking tot de dijk op het land van [verweerder].

2.11. In de onderdelen A, B en C wordt opgekomen tegen 's hofs oordeel dat ‘’nu de erfdienstbaarheid van weg in art. 724, lid 2, boek III BW wordt geduid als zijnde niet voortdurend, (…) reeds op deze grond geen ontstaan door bestemming (kan) hebben plaatsgevonden’’.

2.12. Het hof bedoelt met deze overweging kennelijk dat uit art. 724 BW, waarvan lid 2 de voortdurende en lid 3 de niet voortdurende erfdienstbaarheden omschrijft, volgt dat de erfdienstbaarheid van weg een niet voortdurende is, en dat ingevolge art. 746 en 747 BW die erfdienstbaarheid niet door bestemming kan zijn ontstaan. Volgens de letter van de wet is dit oordeel van het hof juist en ook in de literatuur wordt aangenomen dat een erfdienstbaarheid van weg niet een voortdurende is4..

2.13. Uw Raad heeft in HR 23 januari 1987, NJ 1987, 460 in het midden gelaten of art. 747 BW ‘’ooit toepassing kan vinden ten aanzien van een (erfdienstbaarheid van) weg’’. Mr Bloembergen concludeerde als waarnemend A-G dat voor de uitoefening van een erfdienstbaarheid van weg ‘’des mensen toedoen’’ nodig is, met verwijzing naar de dienovereenkomstige beslissing in HR 6 oktober 1954, NJ 1954, 657. In gelijke zin oordeelde de toenmalige A-G mr Berger m.b.t. de verjaring van een erfdienstbaarheid van in- en uitvaart, respectievelijk doorvaart in zijn conclusie voor HR 30 juni 1978, NJ 1979, 117 (m.nt. W.M. Kleijn). Voor verjaring eist art. 744 BW ook voortdurendheid. Uw Raad liet in dat arrest meer ruimte. Hij distantieerde zich (‘’wat er zij’’) van 's hofs motivering dat zo'n erfdienstbaarheid niet door verjaring kan ontstaan, en overwoog dat het door de toenmalige eisers tot cassatie ‘’omtrent deze erfdienstbaarheid gestelde, waarin niets voorkomt over een eventuele titel noch over de goede trouw, (…) niet toe(laat) aan te nemen dat door verjaring een erfdienstbaarheid van vrije in-, uit- en doorvaart op de grond van de provincie is komen te rusten’’. De annotator Kleijn wijst er op dat er wel voor wordt gepleit om een uitzondering toe te laten als van de uitoefening van de erfdienstbaarheid door enig werk of kenteken blijkt, dat duidelijk wijst naar het gebruik ten bate van het heersend erf, al is voor dat gebruik zelf steeds opnieuw een menselijk handelen nodig5..

2.14. Ik neig er toe om art. 747 BW niet ruim uit te leggen. Anders dan ten aanzien van verjaring het geval is, is bestemming een daad van de vroegere eigenaar van beide erven en het komt mij voor dat, mede gelet op het ingrijpend karakter van de erfdienstbaarheid en de eisen van de rechtszekerheid (in verband waarmee deze ontstaanswijze van erfdienstbaarheden in het NBW is verdwenen)6., die bestemming uit de plaatselijke gesteldheid ondubbelzinnig moet blijken en dat het feitelijk gebruik door de partij die de erfdienstbaarheid pretendeert daarvoor niet voldoende is. Zo werd in de gevallen die berecht werden in HR 27 mei 1950, NJ 1951, 197 en HR 25 maart 1983, NJ 1984, 144 de voortdurendheid van een erfdienstbaarheid die bestond uit het gebruik van een bepaald deel van het lijdend erf (een wc respectievelijk een keldergedeelte), afgeleid uit de ligging en toegankelijkheid van het desbetreffende gedeelte van het lijdend erf, die eigenlijk geen andere conclusie toelieten dan dat die gedeelten waren bestemd tot gebruik door de eigenaar en gebruikers van het heersend erf7..

2.15. Daarom meen ik dat ook als wordt aangenomen dat onder bepaalde omstandigheden een erfdienstbaarheid van weg ook door bestemming kan ontstaan, dat daartoe zodanige feiten en omstandigheden met betrekking tot de gesteldheid van het betrokken deel van het lijdend erf moeten worden gesteld door de partij die zich op het bestaan van door een zodanige wijze ontstane erfdienstbaarheid beroept, dat daaruit de beweerde bestemming ondubbelzinnig kan blijken.

2.16. Ik meen dat in de onderhavige zaak de Stichting niet aan die stelplicht heeft voldaan8.. In de toelichting op appelgrief II9.worden als zodanige feiten en omstandigheden genoemd de geplaatste hekken (op de erven ter hoogte van het fietspad) in combinatie met het dijkje op het erf van [verweerder]. Maar dit lijkt mij niet voldoende, zodat 's hofs beslissing in elk geval niet onjuist is. Hierop lopen de onderhavige middelonderdelen vast. Op de zichtbaarheid behoefde het hof reeds daarom niet in te gaan.

2.17. De onderdelen D t/m G die betrekking hebben op 's hofs beslissing in r.o. 6.3 dat ook van herleving van een erfdienstbaarheid geen sprake is (art. 748 BW), keren zich naar ik meen tevergeefs tegen feitelijke, niet onbegrijpelijke oordelen van het hof die berusten op een aan het hof voorbehouden waardering van feitelijke gegevens die naar voren komen uit overgelegde bewijsstukken, waarbij geldt dat het hof niet op alle door de Stichting naar voren gebrachte argumenten behoefde in te gaan.

2.18. Onderdeel H mist feitelijke grondslag omdat het hof uitdrukkelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat de Stichting zich niet op het ontstaan van de door haar gestelde erfdienstbaarheid door verjaring heeft beroepen.

2.19. Onderdeel I mist zelfstandige betekenis.

2.20. Onderdeel J mist feitelijke grondslag. De r.o. 7.1–3 van 's hofs arrest hebben geen betrekking op de vraag of sprake is van een erfdienstbaarheid van weg.

2.21. Op grond van het voorgaande faalt naar mijn oordeel middel 2.

2.22. Middel 3 richt zijn pijlen op r.o. 7.3, waarin het hof oordeelt dat er onvoldoende grond bestaat om te concluderen dat het dijkje (op het land van [verweerder]) moet worden aangemerkt als (deel van) een buurweg.

2.23. Dat het hof het begrip buurweg zou hebben miskend wordt door het middel niet aangevoerd, zodat ik daarop verder niet behoef in te gaan10.. 's Hofs beslissing is voor het overige in hoge mate feitelijk11.en m.i. in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. In de toelichting op met name de derde appelgrief van de Stichting — welke grief zich keerde tegen het oordeel van de rechtbank betreffende de beweerde buurweg — wordt met geen woord gerept over een consensus tussen de geburen ter plaatse tot 1868. Daarover vindt men slechts iets in de pleitnotities van de Stichting in appel sub 33, te weten dat sinds 1967 [betrokkene] ([a-straat 2] en [a-straat 3]) en de Stichting de tot 1868 bestaande consensus nieuw leven hebben ingeblazen. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof aan die ‘’consensus’’ is voorbijgegaan en zich heeft geconcentreerd op de situatie in de periode 1967–1969 en de vraag of [betrokkene] — toen eigenaar van het perceel van [verweerder] — de dijk tot buurweg heeft bestemd.

2.24. Wat betreft 's hofs oordeel — kort gezegd — dat onvoldoende uiterlijke kenmerken aanwezig zijn waaruit een bestemming tot buurweg kan worden opgemaakt, meen ik dat dit oordeel niet onbegrijpelijk is, niet onvoldoende gemotiveerd is in het licht van met name de stellingen van de stichting — door het hof overigens in r.o. 7.1 zonder bestrijding in cassatie weergegeven — en overigens niet in cassatie op zijn juistheid kan worden getoetst. In het bijzonder merk ik, naar aanleiding van het gestelde in onderdeel J onder 3e van middel 2 waarnaar middel 3 onder c kennelijk12.verwijst, op dat de omstandigheid dat in 1951 ten laste van het fietspad een erfdienstbaarheid van weg werd gevestigd tussen de twee klaphekken, niet noodzakelijkerwijs wijst op de bestemming van de dijk op het land van [verweerder] tot buurweg.

2.25. Op grond hiervan faalt middel 3.

2.26. Voorzover middel 4 zelfstandige betekenis heeft en overigens zou voldoen aan de eisen die aan een cassatiemiddel moeten worden gesteld — ten aanzien van beide punten neig ik tot een ontkennend antwoord —, faalt het, omdat wat het hof in r.o. 8, waartegen het middel zich richt, overweegt niet onbegrijpelijk is en geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

2.27. Nu het eerste middel slaagt, meen ik dat het arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing naar een ander hof zal hebben te geschieden.

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het arrest van het Hof te 's-Gravenhage van 29 april 1988 en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,