HR, 20-06-1986, nr. 12640

Np

Nr. 12.640

Zitting 2 mei 1986

Mr. Franx

Conclusie inzake:

V.O.F. DEKA-HANNO STUWADOORSBEDRIJF c.s.

tegen

CITRONAS B.V. c.s.

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en het verloop van de procedure

Blijkens r.o. 3 van ’s hofs arrest d.d. 8 juni 1984 moet in cassatie worden uitgegaan van de navolgende, door de rechtbank in r.o. 11 onder a t/m k van haar vonnis vastgestelde feiten (waarbij thans verweersters in cassatie, Citronas c.s., zijn aangeduid als eiseressen en thans eiseres tot cassatie sub 1 als: gedaagde sub 1, of: Deka-Hanno; de positie van thans eiseressen tot cassatie sub 2 en 3 is in de gedingstukken niet duidelijk gemaakt):

“a. Omstreeks augustus 1979 waren eiseressen eigenaar van in totaal 80.000 kisten Braziliaanse sinaasappelen van de soorten Peras en Valencia, welke kisten per m.s. KHALY-FREEZER op of omstreeks 23 augustus 1979 te Rotterdam zijn aangekomen;b. Heinrich Hanno B.V. heeft als cargadoor deze partij doen opslaan in de loodsen van gedaagde sub 1 aan de Maashaven in Rotterdam;c. Van de inmiddels ten dele aan derden doorverkochte partij, moesten de verkochte sinaasappelen vanaf 27 augustus 1979 uit de loods worden weggevoerd, ter veiling of naar de koper;

d. In deze periode heerste arbeidsonrust in de haven van Rotterdam, welke op 27 augustus 1979 was uitgemond in een zogenaamde “wilde” staking van havenarbeiders in de stukgoederen-sector;

e. In het kader van deze staking werden alle betrokken loodsen en terreinen door de actievoerders afgezet, hetgeen er in resulteerde dat eiseressen deze partij niet konden (doen) wegvoeren, daartoe gehinderd door de acties van de havenarbeiders;

f. De aan bederf onderhevige sinaasappelen waren niet in een gekoelde ces opgeslagen;

g. Op 29 augustus 1979 heeft Deka-Hanno de loodsdeuren doen openen ter uitlevering van de goederen; de stakers hebben deze weer doen sluiten;

h. Op 3 en 4 september 1979 hebben eiseressen Deka-Hanno gesommeerd toestemming te geven dat zij haar poorten zou openen om eiseressen in de gelegenheid te stellen de partijen sinaasappelen te doen wegvoeren, haar daarbij aansprakelijk stellende voor alle schade welke zij ten gevolge van een eventuele weigering van Deka-Hanno zouden leiden; Deka-Hanno heeft die toestemming geweigerd;i. In de nacht van 7 en 8 september 1979 is bij een andere stuwadoor (Seaport) onder politiebescherming tot succesvolle afvoering van de aldaar opgeslagen zuidvruchten overgegaan, nadat Seaport daartoe medewerking had verleend;

j. De staking is op 24 september 1979 geëindigd en de sinaasappelen zijn alstoen weggevoerd en verkocht, waarbij schade en/of minderwaarde is gebleken;

k. Voordat Deka-Hanno tot aflevering aan eiseressen wilde overgaan, wenste zij, door middel van Heinrich Hanno B.V., als cargadoor, betaald te zien loodshuur ten bedrage van f 3,15 per tot per dag. Deze opslagkosten (f 51.744,25 voor Citronas B.V. en f 65.314,84 voor Velleman & Tas B.V.) zijn door eiseressen onder uitdrukkelijk protest aan Deka-Hanno betaald, waartegenover van Deka-Hanno bankgaranties werden verkregen voor genoemde bedragen en kosten, omdat eiseressen de bedragen wensten terug te vorderen als onverschuldigd betaald. Deka-Hanno heeft de partijen sinaasappelen toen vrijgegeven.”

Citronas c.s. hebben van de wederpartijen schadevergoeding – inclusief de betaalde maar niet verschuldigde kosten van loodshuur – gevorderd wegens onrechtmatige daad. De rechtbank heeft in voornoemd vonnis, uitgesproken op 15 januari 1982, aan Deka-Hanno c.s. een bewijsopdracht gegeven over – kort gezegd – het causaal verband tussen onrechtmatige daad en schade, na o.m. te hebben overwogen (r.o. 21):

“dat gedaagden door, terwijl zij zich bewust waren van de schade die aan eiseressen door de verhindering in de uitlevering werd toegebracht, toestemming tot het doen weghalen van de goederen van eiseressen te weigeren, hebben gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer als stuwadoor jegens eiseressen betaamt.”

Deka-Hanno c.s. gingen in hoger beroep. Hun grieven (I-V) zijn door het gerechtshof te ’s-Gravenhage samengevat in r.o. 1 van eerstvermeld arrest d.d. 8 juni 1984, waarbij het beroepen vonnis werd bekrachtigd.Deka-Hanno c.s. stelden cassatieberoep in. Zij bestrijden het arrest van het hof met een middel, bestaande uit de onderdelen 1 (subonderdelen 1-8) en 2 (subonderdelen 1-7).

2. ’ s Hofs arrest (door mij op p. 4 bij de tweeregelige alinea boven r.o. 9 voorzien van het aldaar kennelijk per abuis weggevallen cijfer 8) is als volgt opgebouwd. In r.o. 4 worden de twee vragen die partijen in hoger beroep hoofdzakelijk verdeeld houden, vermeld:a. zijn in de verhouding tussen Citronas c.s. en Deka-Hanno de Rotterdamse Stuwadoorscondities (RSC) toepasselijk?

b. is hier sprake van opzet of grove schuld van Deka-Hanno c.s. in de zin van art. 8 lid 1 RSC, volgens de conclusie van antwoord in eerste aanleg van Deka-Hanno (p. 3 sub 7) luidende:

“De stuwadoor is voor schade, alsmede voor het gebeuren, waardoor schade is veroorzaakt, niet aansprakelijk, tenzij en voor zover genoegzaam wordt bewezen, dat deze het gevolg zijn van opzet of grove schuld van de stuwadoor of van iemand voor wie hij aansprakelijk is en, in het laatsbedoelde geval, dat de stuwadoor bij de keuze en de leiding van de betrokkene(n) geen redelijke zorg heeft betracht.”

In verband met art. 9 sub g RSC, volden de dupliek (p. 3 sub 4) bepalende

“…. dat de Stuwadoor behoudens eigen opzet of grove schuld nimmer aansprakelijk is voor niet-materiële schade of voor gevolgschade in enige vorm …, alsmede voor het gebeuren, waardoor zodanige schade is veroorzaakt, en voorts niet voor schade in enige vorm (met inbegrip wederom van het gebeuren, waardoor de schade is veroorzaakt):door werkstaking van arbeiders, losse of vaste, geheel of gedeeltelijk, georganiseerd, onverschillig of deze plaatsvindt door contractbreuk of ten gevolge van tevoren plaatsgehad hebbende opzetting der werklieden, door uitsluiting van, agitatie door of gebrek aan arbeiders of door arbeidsonrust of arbeidsvertraging in enige andere vorm; zulks ongeacht of het betreft arbeiders in dienst van de stuwadoor, of in dienst van andere (met inbegrip van de opdrachtgevers)”.

Het hof heeft beide voornoemde vragen in het nadeel van Deka-Hanno c.s beantwoord: (ad a) de RSC zijn ten opzichte van Citronas c.s. niet toepasselijk, nu er noch een (rechtstreekse) contractuele relatie tussen partijen (r.o. 6-8) noch een rechtvaardiging voor een uitzondering op art. 1376 BW bestaat (r.o. 9-10); (ad b) er is hier sprake van opzet of grove schuld van Deka-Hanno c.s. (r.o. 13) zodat ook op grond daarvan de aansprakelijkheidsbeperkingen en – uitsluitingen van de RSC toepassing missen (r.o. 11-20). Nu de verwerping van de hoofdverweren van Deka-Hanno c.s. door het hof, t.w. van hun beroep op vorenbedoelde exoneratiebedingen van de RSC, aldus berust op twee zelfstandige gronden (a en b), kan cassatie slechts volgen indien elk van beide gronden door het middel met succes wordt aangevallen. Dat is wat het middel beoogt: onderdeel 1 bestrijdt ’s hofs beslissing in r.o. 9 over a en onderdeel 2 valt het arrest aan voor zover handelend over b. Wat betreft onderdeel 1, in cassatie is nog slechts de eventuele derdenwerking van de RSC, als uitzondering op art. 1376 BW, aan de orde.

3. Het thans eerst te bespreken onderdeel 2 kiest (sub 2) als uitganspunt dat de stellingen van Deka-Hanno c.s. over de omvang van de door de burgemeester van Rotterdam eventueel ter beschikking te stellen politiebescherming bij de uitlevering aan en het vervoer door Citronas c.s. van de sinaasappelen, juist zijn. Deka-Hanno c.s. hadden aangevoerd dat de burgermeester slechts tot bescherming van het vervoer over de openbare weg en niet tot politie-assistentie op het terrein van Deka-Hanno bereid zou zijn (c.v. antwoord in prima, p. 4 sub 11; dupliek p. 5 sub 8-9; pleitnotities mr. Bruyninckx d.d. 1 december 1981, p. 2-3; memorie van grieven p. 3; pleitnotities mr. Bruyninckx d.d. 27 maart 1984 p. 6). Dit was door Citronas c.s. bestreden met de stelling dat de burgemeester wel bereid was tot politieassinstentie op het terrein van Deka-Hanno maar dat laatstgenoemde, uit vrees voor (eventueel: latere) repercussies, had geweigerd politie op haar terrein toe te laten (inleidende dagvaarding en c.v. eis sub 8-11; repliek p. 304 sub 8-11; pleitnotities mr. Driessen d.d. 1 december 1981, p. 2 en 3-4; memorie van antwoord p. 2-3 sub 3; pleitnotities jhr. mr. De Brauw d.d. 27 maart 1984, p. 2).Wat de rechtbank van dit feitelijke geschilpunt heeft gevonden, is niet geheel duidelijk. Ik ben geneigd uit het probandum (gelezen in het licht van r.o. 24, met name van de laatste zin daarvan) af te leiden dat in de bewijsopdracht aan Deka-Hanno c.s. besloten ligt het bewijs van het ontbreken van de bereidheid aan de zijde van de burgermeester. Als dat juist is, is de rechtbank voorshands van die bereidheid uitgegaan. Wat daar van zij, naar mijn mening heeft het hof ten deze een duidelijke keuze gemaakt, en wel voor de lezing van Citronas c.s. Dit blijkt in de eerste plaats uit de eerste alinea van r.o. 13, luidende:

“13. Aan deze verplichting hebben appellanten niet voldaan door weloverwogen, het alleszins billijke verzoek van geïntimeerden om de terreinen en loodsen te mogen betreden teneinde de sinaasappelen onder politiebescherming met eigen personeel weg te halen, niet in te willigen.”

Het punt wordt door het hof nader uitgewerkt in de r.o. 23 en 24:

“23. Het Hof begrijpt de stellingen van appellanten aldus, dat zij zich erop beroepen, dat de door geïntimeerden geleden schade naar alle waarschijnlijkheid ook zou zijn ingetreden, indien geïntimeerden de gevraagde toestemming wèl zouden hebben gegeven, nu in het overleg tussen appellanten en de burgemeester van Rotterdam de burgemeester, ingeval van politieoptreden, uitsluitend het veilig vervoer over de openbare weg zou hebben willen garanderen en hij zou hebben geweigerd om door middel van politieingrijpen c.q. politieassistentie op de terreinen van appellanten de ongemoeide aflevering van de sinaasappelen van geïntimeerden af te dwingen.Ondanks het verlenen van de toestemming, zou met een zodanige (beperkte) politiebescherming – volgens appellanten – van het veilig weghalen van de sinaasappelen van haar terreinen dan ook geen sprake kunnen zijn geweest, zodat de schadelijke gevolgen naar alle waarschijnlijkheid voor geïntimeerden toch zouden zijn ingetreden.

24. Nu geïntimeerden het een en ander gemotiveerd hebben weersproken, een geheel andere lezing geven van de toegezegde politiebescherming erop wijzende, dat appellanten niet ontkennen, dat de burgemeester haar toestemming heeft gevraagd tot het betreden van haar terreinen, alsook verwijzen naar het geslaagde politieoptreden bij Seaport in de nacht van 7 en 8 september 1979, rust de bewijslast op appellanten.

De door appellanten gememoreerde – door geïntimeerden weersproken – verschillen in de situatie tijden de stakingen bij Seaport en bij haar doen aan het feitelijk geslaagde politieoptreden bij Seaport niet af en wettigen voorshands niet de conclusie, dat zodanig politieoptreden bij haar zonder meer tot mislukken gedoemd zou zijn geweest.”

Waarbij het woord “geïntimeerden” in r.o. 23, eerste alinea, vierde regel (“… indien geïntimeerden …”) kennelijk moet worden gelezen als: “appellanten”.Uit de r.o. 24 blijkt dat het hof is uitgegaan van de bereidheid van de burgemeester tot politie-assistentie op het terrein van Deka-Hanno.

Wat betreft het werkelijke motief voor Deka-Hanno c.s. voor hun weigering: niet het gebrek aan medewerking van de burgemeester, maar de in r.o. 16, eerste alinea, nader omschreven vrees voor “acties”. Derhalve moet ook in cassatie van meerbedoelde bereidheid van de burgemeester tot het verlenen van politie-assistentie, ook op het terrein van Deka-Hanno bij de uitlevering van de sinaasappelen aan Citronas c.s., worden uitgegaan. Dat brengt mee dat onderdeel 2 in zijn geheel feitelijke grondslag mist, niet alleen in de subonderdelen 3 en 7 waarin het onjuiste feitelijke uitgangspunt met zoveel woorden wordt herhaald, maar ook in de subonderdelen 4-6 waarin dat uitgangspunt impliciet is opgenomen.Nu onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden hebben Deka-Hanno c.s. op grond van het in deze conclusie sub 2 aangetekende geen belang bij onderdeel 1, dat derhalve niet verder besproken hoeft te worden.

Niettemin zal ik ook, ten subsidiaire, op onderdeel 1 ingaan.

4. De rechtsverhouding tussen partijen.

Het hof heeft, in overeenstemming met het rechtbankvonnis, de rechtsverhouding tussen partijen aldus omschreven (r.o. 12) dat:

“appellanten, die als stuwadoor partijen uit haar aard bederfelijke sinaasappelen, welke in eigendom toebehoren aan geïntimeerden, mede ten behoeve van geïntimeerden in opslag hielden, de verplichting (hadden; F.) tot het betrachten van een bijzondere mate van zorg ten aanzien van deze, andermans, goederen;Die verplichting hield in elk geval in, dat appellanten een grote mate van zorg moesten betrachten om te bewerkstelligen, dat geïntimeerden, die haar bevoegdheden met betrekking tot die partijen sinaasappelen wensten geldend te maken, daartoe ook onbelemmerd in de gelegenheid werden gesteld.”

Citronas c.s. waren eigenaars van de sinaasappelen die Deka-Hanno c.s. in opslag hadden. Zoals het hof in r.o. 9, tweede zin (alinea), overweegt: de aam Deka-Hanno c.s. verweten handelwijze, nl. het weigeren van de ten processe bedoelde toestemming aan Citronas c.s. tot het weghalen van de sinaasappelen van Deka-Hanno’s terrein, was geen “specifieke stuwadoorswerkzaamheid”. Daarmee brengt het hof tot uiting dat het verlenen van die toestemming niet kenmerkend, essentieel was voor Deka-Hanno’s hoedanigheid van stuwadoor, maar voor die van bewaarnemer – althans: houder – van de sinaasappelen. Met betrekking tot die toestemming was haar hoedanigheid van stuwadoor als het ware toevallig. Zij handelde te dien aanzien niet als lid van de “vervoersunit” waarvoor de RSC bestemd waren te gelden. Dat Citronas c.s. ten deze als eigenaren optreden en niet de hoedanigheid bezaten van contractant van Deka-Hanno c.s. of van de opdrachtgever van laatstgenoemden of hun voorgangers in de vervoersketen, is niet zonder betekenis voor de beantwoording van de vraag naar de door – of derden – werking van de RSC ten opzichte van Citronas c.s. Een belangrijk argument voor die derdenwerking valt immers daarom weg, t.w. het onbevredigende van de aan de ladingontvanger openstaande keuze tussen het (door exoneratie-clausules tot mislukken gedoemde) aanspreken van een van de leden van de “vervoersunit” uit contract enerzijds en het (met succes) aanspreken van een ander lid, met wie geen contractsband bestaat, uit onrechtmatige daad anderzijds: de paardensprong-constructie, bekend door Royers Rotterdamse oratie.

5. Door- of derdenwerking van de RSC, als uitzondering op art. 1376 BW? Het onder 4 aangetekende brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag of Deka-Hanno c.s. zich tegenover Citronas c.s. mogen beroepen op exoneratieclausules van de RSC, moet worden geabstraheerd van de bijzonderheden die in het onderhavige geval de rechtspositie van Deka-Hanno als stuwadoor in haar contractuele verhouding tot de cargadoor en/of de zeevervoerder en in haar buitencontractuele verhouding tot Citronas c.s. kenmerken. Voor het overige zijn de concrete omstandigheden van het geval van beslissende betekenis. Zie: HR 25 maar 1966, NJ 1966, 279 (GJS), de moffenkit-zaak; HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249 (GJS), de gaste uien-zaak; HR 12 januari 1979, NJ 1979, 362 (ARB), A.A. 1979 p. 556 (Van Schilfgaarde),

Sucuricor; conclusies OM voor laatstgenoemd arrest en voor HR 30 juni 1978, NJ 1978, 694 (GJS), p. 2285-2287. Aldus ook: Roelvink in “Recht door zee” (Schadebundel, 1980, p. 150; Brunner in dezelfde bundel, p. 22. Met Bloembergen in zijn noot onder het Securicor-arrest (sub 4) meen ik dat de Hoge Raad nog geen algemene regel over de doorwerking van exoneratieclausules heeft gegeven, ook niet voor het professionele vervoersrecht, en dat nog allerminst zekerheid daaromtrent is geschapen. In dezelfde zin: Eindverslag I (mondeling overleg) afd. 6.5.3 NBW, Van Zeben p. 918-919; Roelvink t.a.p.; Van de Grinten in Asser-Van der Grinten 2-I (De Vertegenwoordiging, 1985), nr. 118 p. 97-98, die zelf als algemene regel verdedigt dat de eigenaar van de zaken de contractuele rechtspositie van de dienstverrichter moet eerbiedigen (a.w., nrs. 116 en 119). Uit genoemd Eindverslag I blijkt dat de minister geen algemene regel heeft willen geven maar de materie aan rechtspraak heeft willen overlaten“waartoe de schrapping van artikel 1376 alle ruimte laat”.Ik citeer uit het gegaste uien-arrest (HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249, p. 616):“dat evenwel – daargelaten welke inhoud en betekenis die “afspraken” hebben, op welke vragen de middelen II en III betrekking hebben – [A] onder de zich hier voordoende omstandigheden die “afspraken”, al was zij zelf daarbij geen partij, in redelijkheid toch tegen zich zal moeten laten gelden: dat zij immers blijkens ’s Hofs arrest zonder enige beperking of nadere omschrijving aan [B] toestemming heeft gegeven haar uien, die in de cellen van [B] waren opgeslagen, door de Roteb te laten gassen, daarbij aan [B] de vrije hand latende bij het regelen van de opdracht aan de Roteb, en aldus een situatie in het leven heeft geroepen waarin de Gemeente, zo zij alle aansprakelijkheid voor de gevolgen die de gasbehandeling voor de uien zou hebben, heeft uitgesloten, er van heeft kunnen uitgaan dat die aansprakelijkheidsbeperking voor alle in [B] ’s cellen opgeslagen en aan de Roteb ter behandeling gegeven uien gegeven uien zou gelden;dat het in art. 1376 B.W. uitgedrukte beginsel hieraan niet in de weg staat, zodat de primaire klacht van het middel ongegrond is;”

en uit het Securicor-arrest (HR 12 januari 1979, NJ 1979, 362, p. 1148):

“Omtrent onderdeel V:Dit onderdeel komt op tegen ’s Hofs oordeel, neergelegd in de dertiende r.o., dat wat betreft de door Securicor tegen Makro ingeroepen aansprakelijkheidsbeperking in haar – Securicor’s – vervoersvoorwaarden, niet is gebleken van omstandigheden die een uitzondering rechtvaardigen op het beginsel van art. 1376 BW en met zich brengen dat Makro die contractuele aansprakelijkheidsbeperking in redelijkheid tegen zich moet laten gelden.

Deze klacht is in zover gegrond, dat het Hof in de vierde r.o. heeft vastgesteld dat Securicor haar bedrijf maakt van het vervoeren van geld en geldswaarden voor derden, dat volgens het contract tussen Vlaer en Kol en Securicor het geld en de geldswaarden elke elke werkdag bij Makro zouden worden opgehaald, en dat in overeenstemming daarmee Securicor op 10 nov. 1972 een bedrag vanf 409.682,51 van Makro naar de Grenswisselkantoren te Rotterdam vervoerde. Deze omstandigheden brachten mee, dat Makro t.z.v het vervoer van de door haar aan Securicor ten vervoer toevertrouwde gelden in redelijkheid de in de vervoersvoorwaarden van Securicor voorkomende aansprakelijkheidsbeperking tegen zich moetst laten gelden, ook al was zij geen partij bij de betr. vervoerovereenkomst. Dit zou slechts anders zijn als de aansprakelijkheidsbeperking van dien aard was dat Makro met het bestaan van een dergelijk beding geen rekening had behoeven te houden of als zij o.g.v. gedragingen van Securicor of van omstandigheden die aan Securicor bekend waren er op mocht vertrouwen dat de betr. aansprakelijkheidsclausule niet tegenover haar zou gelden. Zulke omstandigheden zijn echter niet door het Hof vastgesteld, met name ook niet in de tweede helft van de dertiende r.o.”

Voor de – tenminste vijf (Roelvink, t.a.p., p. 153) – theorieën die zijn ontwikkeld om het gegaste uien-arrest dogmatisch te funderen, moge ik verwijzen naar Van Schilfgaarde, A.A. 1979 p. 557 e.v., naar Kortmann’s dissertatie “’Derden’-werking van aansprakelijkheidsbedingen”(1977) en naar de dissertatie van Zwitser, “Rond art. 1376 BW” (1984), p. 145 e.v. Voor verdere gegevens: Van Schendel in het losbladige “Contractenrecht” IX nrs. 205 e.v.; en in dezelfde uitgave, III: Herrmann, nr. 50, en Wuisman, nr. 172 onder 2.Lagere rechtspraak geeft Hondius in het losbladige “Contractenrecht” VII, nr. 259.

6. Het thans geldende zeerecht kent, in het W.v.K., sinds 1955 een aantal bijzondere bepalingen die derdenwerking van exoneratieclausules meebrengen, nl. ten behoeve van de reder of eigenaar van een zeeschip (art. 321 lid 3, 332 lid 1) of binnenschip (art. 780 lid 3), van de vervoerder (art. 473a, 524b, 815a, 921a), van de vervrachter (art. 459a, 791a) en van de sleepdienstondernemer (art. 931a). Voor de onderhavige zaak zou ik hieraan geen betekenis willen toekennen. Uit de hierna (nr. 7) te vermelden gegevens betreffende afd. 6.5.3 NBW blijkt dat uit deze bijzondere bepalingen niet, via analogie of extensieve interpretatie, tot het aanvaarden van een op geldend recht berustende algemene regel mag worden geconcludeerd. Welnu, Deka-Hanno behoort niet tot de hier ogesomde, wettelijk beschermde debiteuren en bovendien moet, als gezegd, worden geabstraheerd van haar stuwadoorsrol. Zie hierover Loeff, “Vervoer ter zee” I (1981), nrs. 331 (p. 224) e.v. waarvan de nrs. 341 met name over stuwadoors. Sommige auteurs zien echter in de hier opgesomde zeerechtbepalingen juist een argument voor ruimere toepassing van de doorwerking: H. Drion, HNJV 1957 p. 254-259; Cahen, RM Themis p. 473; Hondius in het losbladige “Contractenrecht” VII, nr. 258. Vergl. de oratie van Royer uit 1964: “Een paardesprong in het privaatrecht”. Het thans in wording zijnde nieuwe zeerecht slaat nieuwe wegen in. Vergl. Brunner in de Schadeebundel p. 22. De benadeelde eiser ziet zijn art. 1401-vordering strande op het door de gedaagde gedane beroep op de exoneratiebedingen in eisers eigen contract (wetsonwerp 14049, art. 8.5.1.4). Zie hierover ook Herrmann in het losbladige “Contractenrecht” III nr. 50, p. 52c, verwijzend naar de gelijkluidende regel van art. 6 Wet Overeenkomst Wegvervoer (Stb. 1982, 670). De M.v.T. op wetsontwerp 14049 geeft op p. 68-69 een samenvatting van de op art. 1376 BW steunende bezwaren tegen de door de opzet van de huidige wet veroorzaakte “ernstige, nauwelijks aanvaardbare inbreuk op het principe van artikel 1376 B.W.”

en vervolgt dan:

“Het ontwerp gaat uit van de gedachte dat de aangesprokene niet te zijner bescherming zich beroept op de overeenkomst, die hij zelf aanging, doch op de overeenkomst die de eisende partij met betrekking tot het gelaedeerde belang sloot. De besproken bezwaren van het huidige systeem komen daardoor te vervallen of verliezen aan gewicht. Het is billijker dat de eisende partij zich voorwaarden ziet tegengeworpen die ook zijn wederpartij jegens hem geldend kan maken en die misschien geleid hebben tot een verlaging van de aan deze wederpartij toekomende contraprestatie, dan dat hij door het toevallige feit dat bij voorbeeld deze wederpartij de hem ten vervoer toevertrouwde goederen aan een derde ten vervoer overgaf, er een debiteur bij krijgt, die zich misschien op minder verweermiddelen kan beroepen.

De inbreuk op het beginsel van artikel 1376 B.W. is bij het in het ontwerp gevolgde systeem minder groot dan bij het huidige (zie hiervoor Löwensteyn, Verslag Utrecht p. 9 en Royer aldaar p. 44).”

Het wetsontwerp bevat wèl enkele algemene bepalingen; zie M.v.T. p. 71. Het door het wetsontwerp geregelde geval van een eisende benadeelde partij die zich van de kant van de gedaagde wederpartij een beroep op eisers eigen contractuele positie moet laten welgevallen, doet zich in de onderhavige zaak niet voor – al aangenomen dat het novum van art. 8.5.1.4 zich zou lenen voor anticiperende toepassing. Wat art. 8.5.1.5 betreft – dat wèl een geval van exoneratie bedongen door de aangesprokene zelf, regelt – die bepaling is toepasselijk op de reder of bevrachter van en de vervoerder met een schip. Over de stuwadoor wordt niet gerept; Royer merkt in “Scheepsraad” (1973), p. 122, op dat de stuwadoor in Boek 8 NBW geen bescherming vindt. Ik herinner er bovendien aan dat in de onderhavige zaak de positie van Deka-Hanno niet wordt gekenmerkt door haar rol van stuwadoor of, meer algemeen, van betrokkene bij een “exploitatie-overeenkomst” in de zin van art. 8.5.1.2. Art. 1376 is in het nieuwe BW niet overgenomen. Zie Van Zeben, Boek 6, p. 916 e.v. De M.v.A. II schrijft:

“De Commissie heeft de vraag gesteld of in deze afdeling niet een bepaling opgenomen zou moeten worden als artikel 1376 B.W. ten einde aan te geven dat overeenkomsten alleen tussen de handelende partijen van kracht zijn.De ondergetekende zou deze vraag met de Commissie ontkennend willen beantwoorden. Inderdaad kan men zeggen dat dit beginsel, in het nieuwe wetboek zo goed als in het huidige, ten grondslag ligt aan de regeling van de overeenkomst en derhalve ook aan de onderhavige afdeling. Het gaat hier evenwel om een beginsel dat niet zonder uitzonderingen is en waarvan de werking in het huidige recht in vele opzichten door rechtspraak en doctrine nader wordt bepaald. De ondergetekende meent dat het geen aanbeveling verdient verdere ontwikkelingen op dit gebied af te snijden. Hij geeft er daarom de voorkeur aan om op die punten waar werking jegens derden stellig behoort te bestaan, deze uitdrukkelijk te regelen, zonder dat de wet uitsluit dat ook in andere gevallen waarin zulks wenselijk blijkt te zijn een zekere werking jegens derden wordt aanvaard. Zo zal – evenmin als het ontwerp dat deed – ook het gewijzigd ontwerp niet in de weg staan aan beslissingen als die van H.R. 3 mei 1946, N.J. 1946, 323, 26 juni 1964, N.J. 1965, 170 en 7 maart 1969, N.J. 1969, N.J. 1969, 249.

De gevallen waarin de wet aan een overeenkomst werking jegens anderen dan de oorspronkelijke partijen toekent, worden in de eerste plaats geregeld in de onderhavige afdeling, met name in de artikelen 2-8a van het gewijzigd ontwerp. Daarnaast zijn ook elders in het nieuwe wetboek bepalingen van deze strekking te vinden, waarvan er in het voorlopig verslag reeds verschillende zijn vermeld, te weten in het onderhavige boek de artikelen 6.1.2.5 en 6.1.9.12 lid 4, in het gewijzigd ontwerp geworden tot artikel 6.1.9.12 lid 3. Wat betreft de in het voorlopig verslag vermelde bepalingen uit Boek 8 wijst de ondergetekende op bijlage B bij de toelichting op dat boek waar een overzicht is te vinden van alle daarin voorkomende bepalingen die op dit punt van belang zijn; men zie tevens de toelichting, p. 1281 e.v. Ook verdient in dit verband een aantal bepalingen in de Boeken 7 en 8 aandacht betreffende door tussenpersonen in eigen naam gesloten overeenkomsten.Waar in de huidige doctrine voor deze gevallen vaak een vorm van vertegenwoordiging wordt verdedigd, komt het nieuwe wetboek langs andere weg tot een daarmee in verschillende opzichten vergelijkbaar resultaat men zie de artikelen 7.7.3.3 en 4, 8.2.3.3. lid 2 en 8.2.6.8. lid 2.De Commissie heeft intussen nog één geval genoemd waarin zij een uitdrukkelijke stellingname van de wetgever gewenst acht. Met name heeft zij zich geneigd betoond een voorschrift op te nemen, waarbij aan de ondergeschikte opdrachtnemer die door een wederpartij van zijn werkgever wordt aangesproken, het recht wordt gegeven zich te beroepen op een voor zijn opdrachtgever jegens diens wederpartij geldende aansprakelijkheidsbeperking of aan sprakelijkheidsuitsluiting. Een zodanig voorschrift is in het gewijzigd ontwerp inderdaad opgenomen en dat wel als artikel 8a van deze afdeling.”

En het Eindverslag I behelst (Van Zeben, p. 918-919):

“Vraag

In zijn noot onder HR 12 januari 1979, 362 vraagt Bloembergen zich af, verwijzend naar de memorie van toelichting Boek 6, of er niet méér gevallen zijn dan thans worden geregeld, waarbij een beding in een overeenkomst ook jegens derden werking behoort te hebben (vergelijk ook de vraag bij artikel 6.5.3.8a). Hoe denkt de Minister hierover?

Antwoord

Met het toekennen van werking jegens derden aan overeenkomsten moet voorzichtigheid worden betracht. Een algemene regel daaromtrent dient alleen dan te worden opgenomen, als voldoende inzicht in de redelijkheid daarvan kan worden verkregen. Vooralsnog bestaat niet het voornemen om verdere regels op dit punt in Boek 6 op te nemen; men zie ook bij artikel 6.5.3.8a.

Mondeling overleg

De vraag of de arresten van de Hoge Raad van 7 maart 1969, NJ 1969, 249 (gegaste uien) en 12 januari 1979, NJ 1979, 362 (securicor) niet voldoende houvast opleveren om in het nieuwe wetboek een regel op te nemen over de werking van overeenkomsten jegens derden, wordt door de regeringscommissaris ontkennend beantwoord. Het eerste arrest levert weinig aanknopingspunten op voor het opstellen van algemene regels, het tweede ligt op het terrein van het vervoersrecht en dus op het terrein van Boek 8. Afgezien van bijzondere regels als daar en ook in artikel 6.5.3.8a zijn op genomen, is het beter deze materie aan de rechtspraak over te laten, waartoe de schrapping van artikel 1376 alle ruimte laat.”

Naar mijn mening volgt uit deze gegevens, dat “verdere ontwikkelingen op dit gebied” niet zijn afgesneden maar dat men niet al te vlot de door de wetgever uitdrukkelijk gegeven bijzondere regels analogisch op andere, niet door de wet vermelde gevallen moet gaan toepassen. Zie voor andere voorbeelden van derdenwerking van contractuele verweermiddelen volgens het NBW: Hartkamp, “Compendium van het vermogensrecht volgens het nieuwe burgerlijk wetboek” (1984), nr. 370 p. 278. Ik zie nog geen aanleiding, ook de stuwadoor te brengen onder de bescherming van de derdenwerking van de RSC, althans niet een stuwadoor die, zoals Deka-Hanno in haar verhouding tot Citronas c.s., buiten haar specifieke rol als stuwadoor is getreden. In dezelfde zin: Brunner. WPNR 1985 nr. 5734 p. 247. Anders: Dorrestein in RM Themis 1970, p. 398-399.

7. De HR-rechtspraak en de onderhavige casus.

Het Hof heeft in r.o. 9 van het bestreden arrest kennelijk rekening willen houden met de uitspraak in de Securicor-zaak. Dat blijkt uit het vermelden, in de vierde alinea, van de omstandigheid dat Deka-Hanno c.s. hun bedrijf maken van het verrichten van stuwadoorswerkzaamheden en daarbij voorwaarden plegen te hanteren. In HR 1979 wordt aan het bedrijfsmatig optreden van de exonerant betekenis gehecht. Bloembergen spreekt in zijn noot, NJ 1979 p. 1153 rechts, het vermoeden uit dat het belang van die omstandigheid daarin is gelegen dat “professionele vervoerders zich van aansprakelijkheidsbedingen plegen te bedienen, zodat Makro met een dergelijk beding rekening had moeten houden en niet had moeten stilzitten als hij geen gelding tegenover zichzelf wilde.”

Het hof ecarteert de “bedrijfsmatigheid” als omstandigheid op twee gronden:a) het gaat hier niet om een “specifieke stuwadoorswerkzaamheid”, enb) er bestaan ook nog andere algemene stuwadoorsvoorwaarden.Het komt mij voor dat het hof, binnen de grenzen van hetgeen de judex facti bij het wegen van relevante feiten en omstandigheden vrijstaat, aldus kon komen tot het oordeel dat het bedrijfsmatig opereren van Deka-Hanno c.s. niet meebrengt dat Citronas c.s.“daarom de RSC in redelijkheid tegen zich zouden moeten laten gelden”zoals de Hoge Raad het in 1969 en in 1979 heeft uitgedrukt.

Naar mijn mening heeft in de Securicor-zaak een andere omstandigheid zwaarder gewogen, nl. het volgens contract dagelijks ophalen van het geld. Zie Bloembergen in zijn noot t.a.p. De aangesproken derde loopt dagelijks niet te verwaarlozen risico’s zodat het hanteren van exoneratieclausules door die derde volstrekt redelijk is en voor iedereen te verwachten. Deze – of een vergelijkbare - omstandigheid doet zich in de onderhavige zaak niet voor. Voorts bespreekt het hof de vraag of Citronas c.s.

“de cargadoor dan wel de zeevervoerder via deze, de vrije hand hebben gelaten” met Deka-Hanno c.s. door de RSC beheerste overeenkomsten aan te gaan. Dit “vrije hand” – aspect is ontleend aan de gegaste uien- uitspraak van 1969. Hebben Citronas c.s. “een situatie in het leven (…) geroepen …”? Hierin ligt de notie van toerekening aan de benadeelde eiser van diens eigen handelen of stilzitten. Het hof is van oordeel dat voor zo’n toerekening in deze zaak geen grond is, in aanmerking genomen de aard van de betrokken rechtsverhoudingen. Als ik het goed zie brengt het hof tot uiting, dat Citronas c.s. als ladingontvangers ten opzichte van de laatste schakel in de keten, het contract cargadoor/stuwadoor, geen “contractuele betrokken derden” (Cahen; vergl. Van Schilfgaarde, AA 1979 p. 560-561; en Roelvink in de Schadeebundel, p. 153, met in noot 16 de vindplaatsen van Cahens publikaties over deze kwestie) zijn maar volledig buitenstaanders aan wie, binnen de grenzen van hetgeen ten processe is gesteld of gebleken, geen enkel verwijt van handelen of stilzitten valt te maken. Indien het al op de weg van de ladingontvangers had gelegen om de aflader of de reder/zeevervoerder te doen weten dat exoneratieclausules als de litigieuze niet aanvaardbaar waren, dan war er, volgens het hof, geen grond die mededeling (met rechtsgevolg) door te leiden, via de cargadoor, naar de stuwadoor, nu (immers) “de cargadoor op eigen naam en uit eigen hoofde op(treedt), een positie, welke zijn principaal pleegt te aanvaarden en te respecteren”. Het komt mij voor dat het hof hier een oordeel geeft waarin afwegingen van feitelijke aard zijn verwerkt en dat, voor zover het zich al leent voor cassatietoetsing, niet blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

8. Men kan zich afvragen of Citronas c.s. met het bestaan van de in dit geding bedoelde aansprakelijkheidsbeperking van de RSC rekening hadden behoeven ten houden. Ik doel hier op de eerste Securicor-exceptie:“Dit zou slechts anders zijn als de aansprakelijkheidsbeperking van dien aard was dat Makro met het bestaan van een dergelijk beding geen rekening had behoeven te houden …”De door Deka-Hanno c.s. ingeroepen exoneratie geldt hun weigering aan Citronas c.s toestemming tot uitlevering van de sinaasappelen te geven.Hadden Citronas c.s. met die exoneratie rekening moeten houden?Het hof stelt of beantwoordt deze vraag niet met zoveel woorden. Uit de tweede alinea van r.o. 9 – over de ruime redactie van de RSC – meen ik echter als visie van het hof te mogen afleiden dat Citronas c.s. geen rekening behoefden te houden met een aansprakelijkheidsuitsluiting met betrekking tot die weigering. Dat oordeel geeft, naar mijn mening, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het Securicor-arrest zou zulks meebrengen dat Citronas c.s. de exoneratie niet tegen zich behoeven te laten gelden.

Daaraan doet niet af – integendeel – dat een exoneratiebeding inzake de uitlevering van de goederen geen functie kan hebben in de contractuele relatie cargadoor/stuwadoor, nu immers in beginsel de cargadoor na het lossen van het schip tegenover de stuwadoor geen recht op uitlevering heeft. Dit doet zien dat het verlenen van derdenwerking in een geval als het onderhavige ertoe kan leiden, het contract tussen A en B “vol te proppen” met exoneratieclausules die niet spelen in de relatie A/B maar slechts in de verhouding tussen B en C of B en D, enz.; hetgeen op zichzelf reeds onwenselijk lijkt. Juist hier dient het beginsel van art. 1376 BW te worden gehandhaafd, nu A er geen belang bij heeft bij de contractsonderhandelingen bezwaar te maken tegen exoneratiebedingen die tegen hem zelf niet zullen worden ingeroepen. De stelling lijkt verdedigbaar dat C in beginsel geen rekening behoeft te houden met exoneratieclausules in de overeenkomst tussen A en B die binnen die overeenkomst zelf in principe geen functie (kunnen) hebben. Zoals een beding ten behoeve van een derde slechts geldig is als de stipulator ook iets (anders) ten behoeve van zichzelf bedingt, zo kan men aan een beding “ten laste van” een derde de verdergaande eis stellen dat datzelfde beding tevens ten laste van de promissor strekt. Wat de casusposities betreft ligt hier een naar mijn mening essentieel verschil met de casus in de Securicor-zaak.

9. Als ik mij niet vergis stuit onderdeel 1 van het cassatiemiddel in al zijn klachten af op het aangetekende onder 4-8.

10. Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met verwijzing van de eisende partijen in de op de voorziening gevallen kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,